基于不同视角的劳务派遣制度分析——兼论促进劳务派遣业发展的建议，本文主要内容关键词为：劳务论文,视角论文,制度论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F241.3 文献标识码：A 文章编号：1674-3199(2009)03-0036-06
劳务派遣已成为用工的重要模式，对劳务派遣的法律约束也呼之而出，但出于平衡劳动者、劳务派遣单位及用工单位三方主体之间的利益关系考虑，《劳动合同法》和《劳动合同实施条例》(下称《条例》)给三方带来的制度效应是双重的。
一、基于不同视角的劳务派遣制度分析
(一)基于劳务派遣单位的劳务派遣制度分析
1.行业准入机制提高，操作更加规范。《劳动合同法》的实施明确了劳务市场主体的地位及权利义务，提高了劳务派遣单位的进入门槛，规范了劳务市场秩序。劳务派遣单位进入调整管理结构、增强劳动关系领域的协调能力、提升自己的专业水平、降低各类风险的阶段。
同时，《劳动合同法》明确，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位，清晰界定了派遣单位跟用工单位的责任、义务和权利等。这些规定将有利于管理规范、实力雄厚的劳务派遣单位遵循法规，不断做大做强，占领劳务派遣用工市场的更大份额，挤出一些管理不规范、规模较小和实力较弱的劳务派遣单位。以北京为例，2008年初55家劳务派遣单位被注销《劳务派遣许可证》，占606家劳务派遣单位的近10％。劳务派遣单位的这种优胜劣汰，有利于促进整个劳务派遣行业的健康与良性循环发展。
2.规范的劳务派遣单位市场需求提高，盈利点增多。首先，《劳动合同法》和《条例》增加了派遣单位与用工单位承担连带责任的规定，促使用工企业在使用劳务派遣时从风险转移程度、责任意识、服务能力、派遣成本等多方面进行评估，选择具有合法资质、操作规范并愿意承担责任的派遣机构，扩大市场对规范劳务派遣单位的需求。其次，《劳动合同法》和《条例》对劳务派遣的合同签订提出了全新的要求，大大减少企业在派遣过程中的用工争议。劳务派遣单位作为专业处理劳动关系的机构，熟悉劳动保障政策法规，发生劳动争议的概率也远低于直接聘用。即使发生劳动争议，劳务派遣单位有专业人员予以处理，也能有效降低劳动争议风险。在劳动法律制度对用工单位的规制趋于严格的情势下，用工单位愿意通过与专业且具有品牌和规模的劳务派遣单位的合作，将员工管理部分职能转移给劳务派遣单位承担，这无疑会有效扩大劳务派遣市场份额。再次，《条例》中没有明确界定劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”岗位的使用范围，为劳务派遣单位未来发展争取了较大空间。
3.经营成本提高，市场运营风险加剧。第一，《劳动合同法》规定，劳务派遣单位必须与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地最低工资标准向其按月支付报酬并缴纳社会保险费。实践中，如果劳务派遣单位资源不够发达，被派遣劳动者在劳动合同期内的工作衔接极易出现“间歇期”。这无疑将引致经营成本提高。第二，《劳动合同法》规定，非因本人过错，用工单位与劳动者解除劳动合同以及劳动合同到期终止，用工单位都要支付经济补偿金。当用工单位提前退回被派遣劳动者而其劳动合同尚未到期，劳务派遣公司因无处可派而决定协商解除与其劳动合同，或因派遣协议和劳动合同同时终止不再续签时，劳务派遣单位就必须向被派遣劳动者支付经济补偿金。经济补偿和利润损失，无形中又增加了劳务派遣单位的市场运营风险。
(二)基于用工单位的劳务派遣制度分析
1.法律认可，满足弹性用工的需求。《劳动合同法》首次以法律的形式认可劳务派遣的用工模式在满足市场需求中发挥的作用，将其纳入法律调整的范畴，强化了社会对劳务派遣用工模式的认同感，为用工单位合理发展派遣用工创造良好的社会环境。当前，市场竞争激烈，客观上要求企业启动灵活的用工机制，劳务派遣正好可以使用工单位根据自己的需要选择派遣员工来完成弹性较强和工作时间较短的工作任务，有利于用工单位在参与市场竞争过程中适时调整弹性岗位的用工队伍，满足其灵活用工的需求。
2.严格规制，派遣用工市场环境良好。首先在在准入方面，劳务派遣作为一种新的用工模式，其发展运行机制和实践环节都不成熟，出现劳务派遣单位的设立条件差、组织形式混乱、承担能力弱等现象，易发生劳务纠纷，不利于用工单位的正常用工及塑造企业形象。《劳动合同法》对劳务派遣单位界定准入条件，有利于净化劳务市场的发展环境，有效降低用工单位在选择劳务派遣单位时的成本和风险。其次在在责权和义务方面，劳务派遣模式下的就业形式和经营方式不同于传统的用工机制，劳动关系较特殊，具体的市场运作和管理机制也较复杂，相关的责任问题无法明确。《劳动合同法》第五十八条、五十九条、六十条、六十一条就规定了派遣模式必须以协议形式来明确三方之间的责任、权利、义务，尤其是规定了派遣机构在其中应承担的责任，并由《条例》的第二十九条作了相应的补充。这类规定有利于更好地规范用工单位与派遣机构之间的责任，避免不必要的劳务纠纷；而《条例》第三十条则规定派遣机构不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，从而保证了派遣员工队伍的稳定性，这就从法律上将用工单位的用工风险损失降到最低。最后在用工模式方面，《劳动合同法》第五十九条就规定用工单位应根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的规定，在客观上要求用工单位要适时做好用人规划，对不同期限、不同形式的劳动者聘用数量进行合理分配，以达到最优组合，充分发挥被派遣劳动者的作用。《劳动合同法》及《条例》还明确规定了用工单位需要履行的义务，包括执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬，提供与工作岗位相关的福利待遇、绩效奖金、加班费，对在岗被派遣劳动者进行工作岗位时所必需的培训，连续用工的则要实行正常的工资调整机制，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位，提供同工同酬的待遇等。
3.强化社会责任，用工成本上升。《劳动合同法》及其实施条例对劳务派遣做了专门规定，从四个方面强化了用工单位的社会责任。一是从用工单位是劳动者劳动的最终受益者出发，明确其要承担与劳动过程中相关的义务；二是从用工单位与派遣机构的协议内容出发，规定其要承担与派遣机构签订的派遣协议有关的责任；三是从规范劳务派遣用工模式的发展出发，要求在派遣过程中如出现派遣机构违反合同法规定而给被派遣劳动者造成损失的，用工单位要和派遣机构承担连带赔偿责任；四是严格限制用工单位退回劳动者的情形，以保障被派遣劳动者的权益不受损害。这四方面的强化，直接助推用工成本的上升，特别是原来在这些方面没能严格规范的中小用工企业。
4.适用范围窄，限制用工灵活性。受经济发展水平的制约，劳务派遣的用工模式被不少企业，尤其是以劳动密集型、低附加值为主的中小型企业广泛运用于各种岗位，包括生产一线性质的岗位，以降低用工成本，维持生存和发展的空间。《劳动合同法》在劳务派遣工种和期限的规定，限制了中小企业对劳务派遣应用的泛化。由于中小型企业间自身实力有限，难以在激烈的市场竞争中通过提高产品价格来实现成本转移，只能在劳动力成本上着手，使不少以劳务派遣用工模式为主的劳动密集型用工企业面临两难的选择，其要么进行正式员工的转制，提升劳动力使用成本，要么承担违法的风险。而这两种选择，都使其生存与发展空间面临挑战。
5.过渡时期的不稳定性，增加人力资源管理的难度。首先，《劳动合同法》的贯彻和实施，在强化对被派遣员工合法权益保护的同时，在客观上可能会增强原有的以派遣用工模式为主的用工单位与被派遣劳动者之间的不稳定因素。一方面随着《劳动合同法》及《条例》的进一步落实，被派遣劳动者的劳动法制意识将明显增强，尤其是在同工同酬和提供相关的劳动保障待遇的落实上，会有更多的要求和期待；另一方面，用工单位要对被派遣劳动者实行真正意义上的同工同酬，可能会给正式员工的激励效应带来负面影响。两者之间的微妙冲突，可能导致被派遣劳动者、用工单位及正式员工之间的不和谐因素增加。其次，目前用工单位人力资源服务外包时，用工单位只需承担被派遣劳动者的生产性管理事务，管理效率高。但《劳动合同法》及《条例》规定的劳务派遣“三原则”，一方面会使不少被派遣劳动者转为用工单位的正式员工，导致用工单位的人力资源管理工作量加大，管理复杂性增强；另一方面，这类被派遣劳动者一旦转为正式员工，用工单位的灵活用工政策也会大打折扣，直接影响到其参与市场竞争的实力。再次，《劳动合同法》及《条例》中关于被派遣劳动者有权在用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益等规定也对尚未建立规范化管理制度的用工单位提出了更高的管理要求。
(三)基于被派遣劳动者的劳务派遣制度分析
1.明确用工单位义务，避免其规避对被派遣劳动者的责任。由于劳务派遣的特殊性，用工单位只要与派遣机构签订一份劳务派遣协议，然后由劳务派遣单位把合适人员派到用工单位工作。用工单位只负责对工人的使用，不与工人本人发生任何隶属关系。许多用工单位利用劳务派遣形式来规避其对正式员工的应尽义务。《劳动合同法》明确规定了用工单位对劳务派遣人员应尽的五条主要义务。《条例》第二十九条再次重申用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。如果用工单位不履行这些义务，依照实施条例的规定用工单位就必须承担相应的法律责任。本条款的实施将使劳动法律关系处于稳定状态，有利于保护被派遣劳动者的权益。
2.明确被派遣劳动者的权利，为其维护合法权益提供法律依据。根据《劳动合同法》第五章第二节的规定，被派遣劳动者享有以下五项权利：依法签订和解除劳动合同的权利；按月领取劳动报酬的权利；知情权；同工同酬的权利；参加或组织工会的权利。《条例》还明确了劳务派遣人员与其他劳动者一样，与劳务派遣公司解除合同，也能享受经济补偿。条例第三十一条明确规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行，避免用工单位滥用劳务派遣形式。《劳动合同法》及其实施条例的规定明确了被派遣劳动者的权利，为其维护自身权益提供了法律依据。
3.强化对劳务派遣单位的约束，提升被派遣劳动者的地位。《劳动合同法》中对劳务派遣的规定，加强了对派遣单位的约束，平衡了劳资双方的地位，保障了被派遣劳动者的合法权益。一是严格准入资格，将一大批没有劳务派遣资质的单位逐出劳务市场，有利于保障被派遣劳动者的合法权益。只有相当实力和信誉的劳务派遣单位才能保障被派遣劳动者的合法权益。二是劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上固定期限劳动合同，稳固两者之间的劳动关系，增强被派遣劳动者的职业安全感，防止劳务派遣单位采用短期合同的形式逃避应该承担的法律义务。三是被派遣的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照最低工资标准按月支付报酬，保障劳动者在无工作的情况下的生活。四是不得向被派遣劳动者收取费用。防范了劳务派遣单位或者用工单位借助其强势地位，以保证金、押金等形式向劳动者收取费用。五是用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位被派遣劳动者。六是不许劳务派遣单位以非全日制用工形式招用劳动者，侵害劳动者的合法权益。七是对劳务派遣岗位做了适当限制，劳务派遣只能成为单位用工的补充形式而非主流形式。这些约束性的规定将有效地抑制劳务派遣单位和用工单位滥用劳务派遣的形式规避法律，单独或合谋侵犯劳动者权益的行为。
4.建立劳务派遣监管和赔偿制度，为被派遣劳动者依法维权提供制度保障。为加大行政监管力度，制止侵害被派遣劳动者权益的行为，《劳动合同法》第七十四条明确规定了相关行政部门的监管职权和法律责任。劳动合同法第九十二、九十五条分别引入连带责任机制和国家赔偿机制，对维护被派遣劳动者权益构成“三保险”，从而加大了维护被派遣劳动者权益的力度。
5.缺乏配套的保障制度，被派遣劳动者合法权益难以真正保障。第一，《劳动合同法》中仅仅规定最低注册资本的条件，不足以达到限制滥设劳务派遣单位的目的。注册资本并不等于清偿能力，实践中也难以避免抽逃出资和虚假出资情形的出现。派遣单位的实力和信誉对劳务派遣工的权益保护至关重要，当前劳务派遣出现的负面影响与劳务派遣单位管理混乱、承担社会责任与经济责任的能力孱弱有关。第二，雇主责任的划分过于笼统，造成被派遣劳动者维权困难。《劳动合同法》第九十二条规定确立了劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任原则，这一原则对保护被派遣劳动者的利益无疑是最有利的，但因为二者在劳动关系中所司职责、在不同环节中所享有的权益、在不同环节对劳动者的控制能力都不相同，如果不区分雇主责任的类型，是不公平也是不合理的，而且容易混淆了两个雇主在劳动基准法上各自对劳动者所应承担义务的分工，也不利于两个雇主自我约束、自觉履行各自法定义务的积极性。因此，只有明确派遣单位和用工单位双方在连带责任中的主次责任才能真正起到保护被派遣劳动者权益的作用。第三，缺乏派遣工种和期限的限制，《劳动合同法》对“临时性、辅助性、替代性”的界定模糊不清，缺乏可操作性。正式颁布的《条例》更是将《条例(草案)》中对劳务派遣岗位的限制性规定全部取消。这给用工单位规避法律的空子，诱发用工单位在一些常设性的岗位上使用劳务派遣人员，影响了劳动关系的稳定性，损害了被派遣劳动者的合法权益。
二、促进劳务派遣业发展的建议
1.及时制定政府规章，加强执法监察，进一步规范和管理劳务派遣业。加强国家和地方两个层面的立法。在国家层面，尽快整合《劳动法》《民法》《经济法》，出台人才市场和社会保障方面的相关法律法规。我国的《劳务派遣法》，这一综合的、专门的法律文件将保障劳务派遣作为新型用人机制进行规范运营，同时保障在这种新型机制中进行工作的劳动者的权益。在地方层面，《劳动合同法》及其实施细则已出台，各地政府规章应及时跟进，从派遣机构的开业条件、派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构责任、用工单位责任、被派遣劳动者在劳务派遣单位的代表权、被派遣劳动者在用工单位的代表权、被派遣劳动者与用工单位正式职工之间的平等权利等方面，确定劳务派遣三方当事人的法律关系，明确各自的权利义务；进一步规范和管理劳务派遣业，保障就业劳动者应享受的劳动条件、福利待遇等权益。减少用工单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳务派遣的机率，防止劳务派遣用工形式在全社会产生不必要的泛化。
要加强对劳务派遣单位和用工单位的执法监察，重点监督检查劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同、依法建立劳动关系情况，为被派遣劳动者办理社会保险情况，监督检查用工单位工资支付、工作时间、休息休假、劳动保护等情况。严肃查处侵害劳动者权益的违法行为，对违反劳动保障法律法规的派遣单位和用工单位加大处罚力度。劳动保障部门还应对现有的劳务派遣单位进行一次审查，对不符合要求、违法经营的立即取缔。
2.分阶段制定促进劳务派遣业的政策，引导劳务派遣单位市场化。劳务派遣单位从创办伊始就应确定其企业性质，明晰产权关系，理顺人员关系，引入市场机制。但就业关乎国计民生，涉及改革、发展、稳定的大事，在劳务派遣业导入阶段，各部门应共同扶持，在资金、税收、信贷、场地等方面为劳务派遣业制定一系列的优惠政策。政府对劳务派遣市场的扶植不应该仅仅停留在政策和资金的支持方面，还需要在各方面做更深入的培育性工作。首先，政府应注意提供信息、技术以及创业经验指导等方面的支持，树立典型，带动一般，帮助劳务派遣企业开展业务活动。其次，政府管理部门应当转变职能观念，为劳务派遣这种新型的就业形式扫除前进道路上的障碍，这比纯粹的物质上的扶持还要珍贵。在劳务派遣业发展期，相关管理部门要把劳务派遣单位真正视为企业来管理，不行使不当的行政干预，各项优惠政策也要在适当时机逐渐淡出，使劳务派遣组织真正走上市场。同时，进行机制创新，如劳务派遣单位为保证失业人员、进城务工人员在间断的就业中职业技能不断得到提高而提供的培训等社会公共服务可由政府采购，进行市场化运作。
3.积极推动建立全国统一的社会保险账户，扩大劳务派遣空间。全国统一、连续的社会保障体系是劳动力由“单位人”转化为“社会人”最基本的制度保障。发展劳务派遣业必须大力完善失业保险制度、养老保险制度、医疗保险制度，尽快建立全国社会保险账户，搭建劳务派遣大平台，扩大劳务派遣空间，为劳务派遣提供社会基础。
4.加强宣传工作，充分发挥劳务派遣作用。调查显示，对劳务派遣了解越深入的求职者，就越倾向于接受劳务派遣这种工作模式。因此，劳务派遣机构在经营的过程中，还应有针对性地与各中等职业学校、社会培训机构合作，加强对劳务派遣知识的普及和宣传。
对劳务派遣的宣传，不仅要注意宣传劳务派遣的性质、特点及其优越性，更要注意做好转变劳动者就业观念的教育工作。要对广大劳务人员进行有关法律法规的宣传教育，不断加强他们的维权能力。同时对于劳务派遣市场中的各种违规操作行为，要鼓励新闻媒体予以曝光，以形成强大的社会舆论攻势。
5.多方努力，保障被派遣劳动者合法权益。一是加强被派遣劳动者工会工作。劳务派遣用工方式存在特殊性，被派遣劳动者的工会管理也应打破框框，进行相应改革。首先改革被派遣劳动者入会工作。一方面可以在劳务派遣单位建立工会组织，从源头上吸收被派遣劳动者入会。另一方面，用工单位工会组织可以打破“工会关系随着劳动关系走”的框框，按事实劳动关系为依据，把被派遣劳动者吸收到用工单位的工会组织中来，与原有职工会员同样管理，同样对待。其次改革工会会员管理模式。积极探索会员异地管理的模式，如委托用工单位工会组织代为管理，使被派遣劳动者能够享受到与用工单位工会会员相同的待遇，实现被派遣劳动者输出到哪，工会组织就维权到哪。二是培育劳务派遣市场上均衡的谈判势力。劳务派遣健康发展的关键因素在于用工单位的规范行为，而我国劳动力市场，特别是中低端劳动力市场的供给大大超出需求，劳动者的弱势地位和用工单位的强势地位突出。因而，培育劳务派遣市场上均衡的谈判势力，必将有助于三方公平的博弈过程。均衡谈判势力的培育，首先要政府力量的介入，尤其需通过立法建制对劳务派遣单位、用工单位的权利和义务进行约束；其次要提高被派遣劳动者的法律意识和知识，提升其维护合法权益的能力；再次要加强对被派遣劳动者的职业素养和职业技能培训，提升其议价能力。
6.建立品牌意识，加大劳务派遣单位增值空间。创造自己的品牌是劳务派遣企业的生命线。一是践行诚信。诚实、守信是品牌建设的基础。二是树立“期货”意识。积极采取“订单”等方式，做好熟练工人和各类专业技术人才的预测、培训和储备等工作。三是当好“后盾”。潜在的被派遣劳动者最关心的是安全的就业环境、合理的薪资待遇、公正合理的就业协议、管理人员友善的行为与尊重以及健全的管理制度等等，劳务派遣单位要有效地采取措施，为被派遣劳动者提供安全的就业环境和舒心的工作方式，满足他们的需求，赢得他们的信任。四是当好“顾问”。对用工单位的岗位需求充分了解，为被派遣劳动者建立档案管理制度，提供合乎岗位要求的员工，同时，开展深入调查，提供有价值的员工调查报告。五是做好服务。针对劳务派遣用工方式的特殊性，提升劳务服务层次，为他们职业发展铺平道路。如开展入职培训，让员工在心理上认同劳务派遣就业方式和被派遣企业；开展心理辅导，及时化解潜藏的不满；建立多种沟通方式，增强派遣机构与被派遣劳动者之间的联系，及时解决可能存在的问题；积极推荐优秀被派遣劳动者成为用工单位合同制员工，形成“核心员工+劳务人员”的用工方式；保证被派遣劳动者的培训，增加他们的人力资本、升迁和获得正式工作的机会；进行职业生涯规划指导，让员工明确自己的未来，把今天的工作与未来的发展联系起来，解除他们的迷惘与烦恼，减轻工作压力，提高工作效率。
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