国有企业债转股主要法律问题与处理，本文主要内容关键词为：债转股论文,法律问题论文,国有企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国有企业债转股基本法律关系和问题
1.基本法律关系及其性质。国有企业的债转股实际上是资产公司与原债务人新设公司而使债权转变为股权的，是一种间接的债转股。基本做法是：原债务人以净资产出资、资产公司以债权出资（实际为现金）依法设立新的有限公司或股份有限公司（下称“新公司”），原债务人与资产公司成为新公司的平等的股东，按出资比例持有相应的股权，原债权、债务关系因此全部或部分消灭。这一做法完全不同于无需新设公司、只是原有公司增加注册资本的直接的债转股。
2.关于税务问题。这里的税务是指国有企业因出资新设公司导致资产所有权由原企业转移至新公司所发生的法定税赋，如以房屋、土地使用权等不动产以及商标、专利等无形资产投资入股所可能发生的营业税和／或契税。按我国现行税法的有关规定，用于投资入股的房屋、土地使用权应依法缴纳契税，税率为3—5%，并无减免规定。对于营业税，现行规定是：如果投资者之间形成的是共担风险、共享盈利的投资关系，出资时免税，但转让股权时需要补税。由此可见，契税是必须发生的，营业税是可能发生的，且其税负并不轻松。但实际问题是，因债转股所发生的投资行为不同于一般的投资，它具有特殊性，加上国企本身的困难，要其依法纳税是件很困难的事。因此，建议国家有关部门能够明确政策，减免债转股交易所发生的税务，以便债转股的实施能够依法、顺利进行。
3.关于土地使用权问题。无疑，土地使用权是国有企业资产的重要组成部分和赖以生存的基础，国企债转股都会涉及到原国有企业土地使用权转移至新公司，并且，国有企业所占用的土地绝大部分属于划拨国有土地。根据我国现行土地管理法律法规，划拨土地使用权的转让需要经过评估作价、补办出让手续并补交土地出让金。另外国家土地管理局、国家体改委曾于1994年发布“股份有限公司土地使用权管理暂行规定”，规定：进入股份公司的土地使用权可以采取三种方式进行处置， 即（1）出让；（2）租赁；（3）折为国家股。实际上这三种方式均要求新公司有偿使用国有土地。1998年国家土管局发布的“国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定”，除继续规定出让、租赁、折股处置方式外，还增加了“保留划拨用地”方式，但“保留划拨用地”的适用范围非常有限，而且不超过五年期限。它同时明确规定：“国有企业改造或改组为有限责任公司或股份有限公司以及组建企业集团的，应当采取出让或租赁方式处置”。这意味着，如果国家不针对债转股问题出台新政策，那么，实施债转股后，原划拨土地使用权必须有偿使用，企业就要“额外”流出现金，而债转股本身并不使企业增加任何收入（至少是一定时间内）。这无异于抽本来“贫血”的企业的血，甚至在一定程度上可以说，这一个问题就会使债转股无法实施。
4.关于原债务人资产重组问题。应该说，除非新公司为争取日后上市的股份有限公司，否则，并不存在太多的重组法定要求，也就是说，如果设立有限公司（包括外商投资有限公司），则具体重组方案当事人协商确定，原债务人是整体进入新公司还是经过剥离后进入，或者剥离哪些、进入哪些资产等均由各方商定。但是笔者认为，要使新公司真正转制并使新公司具有良好的获利能力，使资产公司能够顺利退出，同时原债务人也真正受益，那么，还是应该参照上市重组的标准进行重组。主要内容及基本重组原则包括：
（1）各种不良资产坚决不进入新公司，由原债务人自行处置。
（2）非经营性资产一般不进入新公司，有的可以转为服务机构， 如食堂等后勤部门，由原债务人与新公司签订服务协议，新公司有偿使用；有的可与当地政府协商转让给政府管理，如学校、医院等，分别进行处理。
（3）产、供、销等各个环节经营性资产最好全部进入新公司， 使其资产完整，避免或减少日后发生同业竞争和关联交易的条件。
（4）新公司与原债务人资产、财务必须独立， 人员一定程度上独立。依据“人随资产走”的基本原则，生产部门的在岗人员进入新公司，其他离退休、下岗、待岗、失业等人员由原债务人负责处理。
（5）原债务人拥有的一些特殊的无形资产，如特许经营权、 垄断经营权等，不管原债务人是否计价入账，均应无保留地进入新公司。
（6）或有负债概由原债务人负责处理。
当然，上述原则对于原债务人来说可能很苛刻，甚至根本就行不通。特别是：当原债务人的资产负债率过高时，即使其全部资产整体进入新公司，其股权份额也很小，如果剥离出不良资产和非经营性资产，其权益很可能为负数，它根本就“无资可出”。因此，重组时还要考虑原债务人的具体财务状况以及企业其他方面的具体情况，在不得不实施债转股，又无法有效剥离重组的情况下，资产公司也可以考虑只将部分债权转为股权。
5.吸收新投资者问题。国有企业实施债转股时可以转变为不同所有制的多类型股东组成的新公司，国内自然人、法人、其他经济组织，甚至港澳台侨及外国投资者，均可依法共同出资，参股新公司，使新公司成为内资有限公司、股份有限公司或者外商投资企业。不同的股东结构、股权结构对于新公司切实转换经营机制具有很好的效果，并且新公司可以获得新的现金流入，其对新公司的意义不言自喻。因此，在设置债转股方案时，有关当事人完全可以把眼光放远一些，宽一些，而不必只拘泥于原债务人和资产公司。
6.关于新公司的组织结构问题。如上所述，新公司可能采取的组织形式包括了外商投资企业在内、国有独资公司以外的各种形式的公司，取决于新公司的股东构成情况。从资产公司退出股权的实际可能效果看，无疑“上市退出”对资产公司、对原债务人都是最有效的（具体论述见本文第二部分），因此，在条件允许的情况下，设立新的股份有限公司并争取上市，是国企债转股时能够采用的最好的组织形式。
二、国有企业债转股后资产管理公司的股权退出机制
要讨论这一问题，首先需要明确一个基本法律前提：国有企业实施债转股后，原债权人的债权、原债务人的债务均已消灭，双方是完全平等的新公司的股东，原债权人、原债务人以及新公司三者之间相互均不存在债权、债务关系。
（一）上市退出。其做法是由原债权人与债务人分别以债权及净资产出资，发起设立股份有限公司，（按现有规定）新的股份公司规范运营一年后，如符合上市条件，即可增发新股并上市。原债权人的股权成为上市公司的法人股或国家股，公司上市后，将这种股权进行转让就有了广阔的市场空间和条件，它可以向原债务人转让，可以由上市公司减资回购，更可以向国内外社会投资者进行有偿转让，使原债权人退出股权的通道最多最好。这一方式最大的障碍是新公司的总股本及相应的国家股、法人股股本一般都很巨大，使未来的股权转让市场及交易价格受到一定的影响或限制。另外，新公司是否能够成功上市具有诸多不确定性因素。但无论如何，它是一种最好的退出机制，因此，从务实的态度看，前瞻性地预见股权退出的法律及其他方面的障碍，新设公司的组织结构最好为股份有限公司，而非有限责任公司，并以上市为目标。要做到这一点，必需在设置债转股方案上多做研究，同时需要国家证券监管部门的支持与配合，适当放宽上市条件。
（二）向公众投资者转让股权。它是指实施债转股后，新公司并不上市，资产管理公司将其持有的股权直接转让给原债务人、新公司以外的社会公众投资者，包括外国及港、澳、台、侨投资者。这种退出机制的法律障碍是最小的，几乎不存在真正重大的障碍。但是，作为规模为大型或特大型的国有企业的股权，其潜在的公众投资者大量受让其股权的可能性并不乐观，除非交易条件特别优惠，但作为国有资产的国有股权又不可能以低廉的价格出售，最少也应在经评估的股权净资产值的90%以上（这是法定条件）。这样，向公众投资者转让股权的可能性就很小了。
（三）新公司股权回购。这种方法是，新公司设立并运行一定时间后，由新公司向资产管理公司回购股权并予以注销，也就是新公司依法减少注册资本。资产管理公司因减资而收回现金或现金等价物，从而退出新公司，达到阶段性持股的目的。新公司减资只需由其董事会提出减资方案，股东（大）会通过有效决议，依法履行公告、变更登记等法律手续，其法律障碍不大。新公司减资的资金可来源于其自有资金，也可向银行举借新的担保贷款，使新公司减资在财务上具有相当的运行能力。减资可以一次性也可以多次缩减，只要履行法律程序均为可行。减资回购还有一个重要作用是迫使新公司真正按市场经济规律运作，注重企业经济效益。因此，我们认为，减资退出也是一种行之有效的股权退出方法。
（四）原债务人回购股权。可以说，这是一种最无奈、效果可能最差的股权退出方法，甚至可能根本就行不通。这一结论主要基于以下两方面原因：
1.法律障碍。从法律上看，如果要使债务人在债权人成为平等的股东之后承担向原债权人回购新公司股权的义务，必然使债务人出资新设公司的行为变成一种附股权回购条件和／或附期限的民事法律行为，而附什么样的条件，条件是否能够成就、何时成就等问题以什么作保证，即使有某种保证，它是否合法有效，原债务人是否有权拒绝履行。
针对现行债转股的一些具体实践，这里有几个法律问题需要说明：
其一，资产管理公司与原债务人作为平等的新公司股东、不可能对新公司的盈利能力甚至对资产管理公司的投资回报作出任何承诺或保证，否则成为“投资保底”的新的借贷关系，而不是平等的投资关系。它违反收益共享、风险共担的基本投资关系法律原则。因此，如果设置此等协议条款，只能是一种自欺欺人的做法，即使原债务人在订立“城下之盟”时勉强接受，日后必有说法。
其二，资产管理公司为了迫使原债务人回购股权而设置的担保对原债务人只具有部分约束力。就算出现各方约定的回购条件，如果原债务人即使百分之百的违约，拒绝回购股权，资产管理公司并不因此对原债务人又当然产生新的债权。原债务人拒绝回购时，资产管理公司必然不向对方交割股权，原债务人当然不需支付任何股价。如果回购股权的约定合法有效，当原债务人应当履约而不履约时，原债务人只需承担法定或约定的违约责任，在双方之间产生一种违约之债。但这种违约之债不得约定得过高，否则不受法律保护。而且，当原债务人否认这种违约之债时，资产管理公司只能通过司法判决或仲裁裁决方可确认违约之债是否存在以及存在的金额。因此，既然原债务人对资产管理公司可能产生的违约债务是有限的，设置的担保所可能保障的债权范围也是有限的。
其三，回购条件应当实事求是，必须全面、具体、明确、合法、有效，并且可能得以全面满足，否则，原债务人可能因任何一项或数项条件不满足、不明确或无效而合理合法地拒绝履行回购义务（实际上只要任何条件得不到满足，就不会产生原债务人需要回购股权的义务）。但是，对作为永远动态变化的新公司及其股权的回购条件提前若干年就予以设定，是很困难的，换句话说，完全满足回购条件并使原债务人承担必须回购的义务是难以办到的。
因此，笔者认为，从债权人利益角度出发，原债务人“回购”股权只能作为一种辅助方法。
2.原债务人的履约能力具有极大的不确定性。在新设公司的债转股情况下，原债务人的主要经营性资产、优良资产均进入了新设公司，剩下的是一些非但不盈利甚至还要“补贴”或遭受损失的非经营性资产、不良资产，原债务人惟一的利润来源仅仅是新公司可分配给其本人的利润，如果新公司具有很强的盈利能力并可向股东分配，则原债务人将具备良好的履约能力，可获得“回购”股权所需资金。但问题是，既然新公司具有良好的盈利能力，说明新公司具有良好的投资价值，股权可能大幅度增值，那资产管理公司为何还要转让股权呢？转让价格又怎么还按原定转股价格执行呢（一般来说，原定价格充其量与股权所包含的净资产值相等）？如果社会公众投资者以更好的价格条件受让股权，资产管理公司为何非将股权转让给原债务人不可？另一方面，如果新公司不能盈利或者盈利很少，可分配给原债务人的利润更少，在此情况下，原债务人用什么去回购股权，显然，它的履约能力是十分有限的。
（五）其他股权退出方式。可以说，只要是依法可能发生的各种股权买卖、交换、划拨、抵债、置换、托管等方式，都可以作为资产公司退出股权的方式，资产公司可以根据实际情况使其股权进入市场，进行运作，达到全部或部分退出的最终目的。