合法预期原则与审慎司法审查，本文主要内容关键词为：审慎论文,司法论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
多年以来，香港地区的免费电视市场由两家老牌广播电视运营商所独占，即内地人耳熟能详的TVB(“无线”)与ATV(“亚视”)。尽管我们将两家公司誉为过去半个世纪粤语流行文化的缔造者亦不为过，但如今其节目质量与影响力却呈持续下滑之趋势。正因如此，当香港特区政府于20世纪90年代末期开始重新检讨本地免费电视市场政策，①并于2009年启动新一轮免费电视牌照申请与审核程序之后，市场与社会公众的关注与期待之情便不难想象。有此伏笔在前，当“香港电视网络有限公司(Hong Kong Television Network Limited)”(以下简称“香港电视网络”)作为颇具竞争力的牌照申请者在2013年底最终被特区政府拒绝发牌时，旋即在全港引发争议。该公司遂提出申请司法复核，挑战“行政长官会同行政会议(Chief Executive in Council，CEIC)”②所做出的拒绝发牌之决定，并于2014年4月在香港特区高等法院获判胜诉。③ 就本案而言，香港电视网络胜诉的关键点之一，即法庭认同，当局拒发牌照决定违背了香港电视网络于申请程序中已然形成的合法预期(legitimate expectation)，因而构成行政法上的滥用权力(abuse of power)，可以被法院审查。最终的司法救济即是命令行政长官会同行政会议根据判决要点重新做出是否批予牌照的决定。“合法预期”原则源于英国20世纪70年代以来行政法上的新近发展，代表了对政府课以更多公平行政、理性行政之要求并加强行政决定之司法审查力度的趋势。香港特区继受了该法律原则，并将其纳入本地司法复核制度中。本文将以香港免费电视牌照案为切入点，对合法预期原则在香港特区的继受与适用的现状、其发展演变的趋势以及可能遭遇的理论挑战做一定的梳理与分析，以期为更宽泛层面上香港特区行政法的有关讨论抛砖引玉。 一 免费电视牌照争议与合法预期原则 如上文所述，香港特区政府为了“增加电视节目选择、鼓励创新、保持香港的竞争力及其作为区域广播电视中心的地位”④，决定启用一套新的电视牌照规管体系，由此于2000年在立法会通过了《广播条例》(以下简称《条例》)。⑤《条例》授权行政长官会同行政会议决定是否向电视牌照申请者批予牌照，这当中就包括香港电视网络意图申请的“免费电视牌照”。根据《条例》第9条第1、2款的规定，免费电视牌照申请者应当将其申请书交予香港特区通信事务管理局，⑥而通信事务管理局有权对申请予以“考虑”，并向行政长官会同行政会议提出建议(“Recommendation”)，例如申请者的投资计划、财务状况、市场竞争力等。⑦但不论如何，行政长官会同行政会议最终有权独立行使决定权，不受通信事务管理局建议的约束，并且也在法律上对其决定负责。截至2010年3月，一共有3家公司正式向通信事务管理局提交了申请，其中就包括后来提出司法复核的香港电视网络有限公司。 从特区政府启动这一轮免费电视市场扩容以来，包括政府、通信事务管理局、商务及经济发展局及其官员在内曾多次公开表示，除非由于通信技术的原因，否则不会人为地为本次牌照发放设定数量上限。当最终确定有3个申请者时，政府从未表示过会根据相对竞争力或其他指标对申请者进行排名，或以此排名为基础决定是否批予牌照。事实上，通信事务管理局曾邀请专业机构对市场扩容将带来的影响做过评估，而相关评估报告则认为，目前香港市场可能无法容纳5家免费电视节目运营商(现有2家加上可能新增的3家)。不过，香港电视网络在评估报告中的排名并非垫底，而是总体排名第2。⑧最终，行政长官会同行政会议仅仅向其一家做出了拒绝批予牌照的决定，另两家公司都顺利获批，这就让作为唯一落选者的香港电视网络很难接受。因此，其向特区高等法院原讼庭提出了司法复核申请，要求法庭审查相关行政决定。 在庭审中，香港电视网络提出，特区政府一直公开表示其牌照审核程序中不会人为设定数量上限，并且在该公司于2009年12月提交申请书之日起，至2013年10月政府突然改变政策之前，一直都被告知、被默认或从公开渠道获知，政府不会基于控制市场牌照数量方面的考量而拒绝任何一个申请者(The Government would not refuse any licence application on the basis or by reason of pre-fixing or pre-limiting the number of licences that she would be prepared to grant)，⑨由此，该公司已然形成了某种“合法预期”，即政府会信守承诺，按照既定方针做出决定，而不会做出令人措手不及的操作或变更。当特区政府在2013年10月15日突然宣布将根据“循序渐进”原则(gradual and orderly approach)⑩决定是否向申请者批予牌照，并同时拒绝香港电视网络的申请时，后者认为，其合法预期被损害了(its legitimate expectation was frustrated by the Decision)。(11) 合法预期是来源于英国行政法上的概念，其首次在司法过程中被表述出来是丹宁勋爵(Lord Denning)在Schmidt and Another v Secretary of State for Home Affairs(12)一案中所撰写的判词。一般认为，合法预期是指因行政机关的先前行为，比如，曾制定过政策、发过通知(通告)、做出决定、做出指导或承诺等，而使相对人产生对行政机关将来活动的某种预期。(13)结合香港电视网络案的案情，这里的合法预期就是指，因为香港特区政府一直透过行政指引、立法会备询(LegCo Brief)、官员公开表态、对申请者的回函(14)等方式，传递了一个清晰的政策取向，即不会人为设定牌照数量上限，而行政长官会同行政会议在做决定时，不会因为可批予的牌照数量有限且香港电视网络竞争力相对较弱而拒绝批予其牌照。(15)事实上，作为一项法律原则，合法预期于20世纪80年代已被香港本地法律所继受。(16)特区成立以后，在2001年的吴小彤诉入境处处长案(17)中，终审法院即按照该原则处理了有关争议。根据李国能大法官领衔的多数意见，合法预期原则的要点包括：①在法律上，合法预期必须在行政决定过程中被适当地考量到，除非行政机关依法无权做此考量；②除非有法律上所认可的理由，使得行政决定可以不顾及相关合法预期，否则，行政决定的做出必须尊重合法预期，并且如果行政决定排除合法预期，也必须给出理由，以备可能的司法审查程序；③即便基于政策考量，行政机关有权不受合法预期约束，但在做出此等政策考量时，也应当将合法预期纳入考量范围；④如果行政机关没有遵循上述要求，则在行政法上属于“不考虑相关因素”，由此可构成“滥用权力”，而法庭可要求行政机关重新做出决定。(18)在香港电视网络案中，高等法院原讼庭区庆祥法官对上述原则做了进一步梳理，并补充了两点：第一，政府做出、采纳或声明的承诺、意思表示(Representation)、实践或政策可以令当事人产生合法预期；第二，尽管政府仍有权改变政策，但其必须将有关合法预期纳入考量。其他规则与李国能法官在吴小彤案中所列出的四个要点基本一致。由此可知，根据现时的香港特区行政法，行政长官会同行政会议做出决定时，必须对香港电视网络已然产生的合法预期予以考量——必须考虑到，如果将牌照发放政策从“数量无上限”改变为“数量有上限且具竞争性”，则有违于申请人的预期。行政长官会同行政会议经过考虑之后，虽依然有权以其他方面的因素压倒(Override)照顾合法预期之需要，从而令合法预期落空，但这一决定的做出必须伴之以理由。 在本案中，行政决定的违法性是很明显的。尤其值得注意的是，当行政长官会同行政会议在2013年10月15日发布声明，称将根据“循序渐进”原则决定是否批予牌照时，其仍认为自己并未偏离原有政策。也就是说，特区政府认为，“循序渐进地批予牌照”与“不设数量上限地一次性批予牌照”是同一个意思，不会引起申请者在理解上的混乱。这一点令香港电视网络不能接受，法庭也无法认同此说法。(19)恰恰因为政府一直坚称其政策没有改变，当然也导致其不可能考虑到当事人的合法预期或根本没有意识到其违背了合法预期原则。既然如此，根据合法预期原则，法庭有权要求行政机关重做决定，且必须在考量到合法预期的情境下做此决定。区庆祥法官最后即照此给予司法救济。 必须指出，合法预期原则在该案件中仅用于提供了程序意义上的保护，即行政机关的违法之处仅在于其未能考虑应当考虑的因素，以及未能对为何不予理会相关因素给出理由。法庭给出的救济措施是重做决定，行政长官会同行政会议根据《条例》所享有的裁量权仍被法庭充分尊重。在重做决定时，如果“循序渐进”政策确实已经取代了之前的政策，成为免费电视牌照审核的首要政策，则只要给出足够的理由(Overriding Justifications)，阐明政府做此政策改变的深层背景，那么行政长官会同行政会议仍然有权在权衡之后拒绝向香港电视网络批予牌照。(20)其实，如果对比早前的吴小彤案，我们会发现，香港法律中已经接受合法预期原则可以被用于提供实体保护(21)，那么为何免费电视牌照案中的司法取态反而趋于谨慎？考虑到合法预期原则是行政法上的新近发展，牵涉行政决定之司法审查(司法复核)的范围与强度的改变，因此不免让人感到好奇，该原则在香港行政法当中是否已经真正定型？ 二 合法预期原则的最新发展及主要争议 一般认为，因相对人的合法预期落空而启动的司法审查，法庭给予程序上的救济是无须感到意外的，因为无论根据英国传统上的自然正义原则或公平原则，行政机关在做决定之时都应当考虑到“与该行政权力相关的因素……”(22)也就是说，基于合法预期原则而实施司法审查，并提供程序正义方面的救济，并未超出既有的司法审查框架，没有太多争议。香港免费电视牌照案中，法院提供的就是程序性的救济。英格兰上诉法院(the Court of Appeal of England and Wales)于1999年审结的考夫兰案(23)第一次将合法预期原则运用于向行政相对人提供实体救济，使得法院有权对行政机关的裁量权(Administrative Discretion，香港称之为“酌情权”)做实质审查，从而保护任何已然具备实体利益(Substantive Benefit)属性的、具体特定的合法预期，令行政法获得显著进步。(24)在这一指标性判例的影响之下(25)，仅仅两年之后，香港特区终审法院即在吴小彤案中宣布，合法预期原则已经是香港法律的一部分。(26) 但其实，从合法预期原则在英国首次被提出，到1999年在考夫兰案中完成从程序性救济到实体性救济的跨越，其间经过了近30年。之所以如此，一个重要的背景就是，基于分权原则，司法机关对行政决定的审查须遵循一定界限。尤其是当行政机关所行使的是制定法(地位类似于香港的法例)所授予的裁量权(statutory-based discretion)时，除非法庭能够认定该决定构成明显的不合理(irrationality)，否则，依据行之多年的温斯伯里不合理原则(Wednesbury Unreasonableness)(27)，法庭将尊重行政机关的决定。实际上，要认定行政决定构成不合理是很难的。按照迪普洛克勋爵(Lord Diplock)的说法，“行政裁量这个概念包含着这样一种权力，即当局可以从不止一个行事方案中进行选择，而对于何种方案更优的判断是存在空间的——凡是有理性的人之间都可能抱持不同意见”。(28)可见，如果行政决定是不合理的，相当于要证明任何一个有理性的人都不会同意其决定，这是很高的证明标准。所以考夫兰案的法官们也承认，若按照温斯伯里标准，该案中的行政决定基本上没有问题。(29) 然而，如果行政决定在个案的具体情形中显得非常不公平——从合法预期的角度来看，就是政府针对特定的个人所做的某一个清晰无误的承诺以令人非常难以接受的方式被抛弃、被反口，以至于让公民与政府之间的信任关系蒙受极大损害——那么司法审查是否仍不应突破温斯伯里不合理原则，就值得商榷了。这正是考夫兰案取得突破的关键点。正如伍尔夫勋爵(Lord Woolf)在判决书中所说，当法庭认可当事人存在合法预期时，就需要进一步评估，此种合法预期究竟能够引致何种法律上的权利或利益，值得司法权去保护。他认为，当合法预期的内容是某种“实体性质的利益”——而不仅仅是程序正义方面的期待时(30)，法庭(包括行政机关在做决定时)就应当根据个案情形评估一下，令这一预期落空是否造成了如此的不公平以至于构成了行政法上的“滥用权力”(whether to frustrate the expectation is so unfair that to take a new and different course will amount to an abuse of power)。(31)一旦构成滥用权力，则法庭可以不受温斯伯里原则之束缚，从实体上审查行政决定，乃至予以撤销(32)——此时的审查要点就转移到，行政机关是否能够提出充分的公共利益方面的理由来平衡当事人非常具体且特定的预期利益，或者说“只有重大的公共利益要求，才可以背弃先前的政策或意思表示”，如不能满足这一点，则司法审查不能通过。 考夫兰案和吴小彤案在预期利益的实质程度上有极高的相似度，即两宗案件中的当事人都接收到行政机关极为清晰的意思表示，其中所包含的承诺远不止程序正义而已，而是直接指向一项非常具体的实体利益。在考夫兰案中，考夫兰女士的实体预期利益就是“能够终生以马尔顿康复公寓为家”(不必搬迁)(33)；在吴小彤案中，吴小彤等人的实体预期利益就是，能够被香港入境处按照与吴嘉玲案当事人一样的标准来处理其永久性居民身份问题。(34)终审法院在吴小彤案中明确指出，与该案相关的众多寻求香港永久性居民地位的人士中，接获入境处意思表示的情况彼此差异很大，但并非每一个人都可以主张实体性的合法预期。李国能法官将这些人分为三类，并指出只有其中第二类人所获得的政府的意思表示是清晰、不含糊的(clear and unambiguous)。(35)他再三强调，对该案而言，引发合法预期的政府意思表示的明确程度是非常关键的(the distinction between the general representation the specific representation is of critical importance)。(36)结合该案件的最终判决可知，终审法院的标准其实很简单：政府所做的承诺(或意思表示)越清楚明确，接获该承诺的对象越具体且特定化(如某一个人或数个人)，则越有可能在法律上构成“实体利益”。如果对照一下考夫兰案中英国法官的表述，这一点就更明显了——伍尔夫勋爵说，“绝大多数具有实体利益的可执行的预期都有这样一种性质，即那些预期都能够限定于一个人或少数几个人，以至于政府的承诺或意思表示具有类似于合同的性质”。质言之，之所以考夫兰案和吴小彤案可以勇敢地跨出实体性保护这一步，就是因为相对人的预期是如此地明确、清晰且个人化，与过往的合法预期案件中的那种宽泛的、程序性的预期不同。既然不同案件应当不同处理，那么法官在这一“发展中的法律领域(a developing field of law)”有所探索也未尝不可。(37) 合法预期原则被扩展至实体性保护当然引发了一定的质疑与争议，这对于英国和香港特区的行政法几乎同样适用。根据学者的总结，考夫兰案所引起的质疑主要如下。第一，不公平的程度如何确定。即对合法预期的违背所造成的不公平究竟达至何种程度方可满足滥用权力的标准？(38)考夫兰案对此没有给出一个清晰的、可操作的评价标准。第二，如何在行政法体系内平衡温斯伯里不合理原则与滥用权力原则。即合法预期上的主张引发了滥用权力这一严厉的司法审查标准，令温斯伯里原则显得无用、陈旧，那么滥用权力是否已经侵占了温斯伯里原则的适用领域，从而打破了现有司法审查框架的内部和谐？(39)第三，从前面两点推导而来的是，法院是否由此过度干预到了行政裁量权的行使过程？这是否符合(英国宪法框架内)分权原则的要求？在香港基本法框架内，我们同样可以追问，法院评价行政酌情权的行使是否合理，其宪制上的界限何在？ 就第一个问题而言，其实法院不应被苛求提供一套如自然科学般精确量化的标准，来认定公平或不公平的程度，因为这本来就是依赖于个案情形做判断的。考夫兰案的判决书强调了多次，指“本案是很不同寻常的”。也就是说，公平或不公平，是可以在仔细评估了当事人的具体状况之后大致客观地得出的。更何况，如果由行政当局自己来判断其政策改变是否合理，无异于自己充当自己案件的法官，又何来公平？(40)因此，公平与否本来就应该由法院来判断，而约束法官裁量空间的方式在于个案分析与法律论证，这是分权原则的应有之义。对于第二个问题，考夫兰案本身已经给出了交代，即温斯伯里不合理原则并没有被淘汰，而是有其一贯的适用领域，即尚未形成具体明确的实体合法期待的情形下的一般性的政策改变。在这类案件中，鉴于行政机关政策改变或调整的考量主要在于一般的公共利益，因此法院不会介入行政裁量，几乎都会尊重行政机关对于合理性的判断。(41)这其实又牵涉个案分析的重要性了。如前所述，考夫兰案之所以可以提供实体保护，恰因为该案不同于以往，难以被传统司法审查标准所涵盖；反之，如果有案件仍只是关联到程序性合法预期，或一般性、普适性的政策改变，当然也就无所谓实体性保护的问题。至于第三个疑问，其实是前两个问题在宪制层面的延伸，请容许下文结合香港基本法体制与管治状况再做分析。 三 从吴小彤案到免费电视牌照案：合法预期原则在香港的发展与定型 从吴小彤案到免费电视牌照案，合法预期的概念已经很确定地被引入香港特区的行政法之中，可以作为寻求司法复核的理据。由于香港行政法的延续性和回归之后对英国行政法的持续依赖，因此合法预期这一新概念与业已成熟的司法复核框架很融洽地衔接起来，正如免费电视牌照案的判词所说：“如果行政机关的决定没有考虑到当事人的合法预期，即属于未予考虑相关因素，进而属于滥用权力。一旦法庭认定构成滥用权力，则法庭有权命令行政机关将该合法预期纳入考量并重做决定。”可以看出，合法预期在英国法上的适用路径在香港特区基本上被全盘复制。但同样显而易见的是，这前后两宗案件的审查方式很不一样：吴小彤案提供了实体性保护，并且是在行政机关依法已经无法满足相对人的原始合法预期的情况下，由法庭要求行政机关行使其法定裁量权来实质性地满足相对人的利益，展现出司法权相当程度的灵活性和对行政裁量的深度介入(42)；距该案14年之后的免费电视牌照案则谨守程序性保护的界限，仅要求行政当局在考虑了当事人的合法预期之后重新做出决定，法院本身并未越俎代庖。那么，香港特区行政法上的合法预期原则是不是“进两步、又退一步”？我们如何判断该原则是否已形成了稳定的司法规则？这可以从三个层次来回答：第一，是否有在司法程序中认定合法预期的标准；第二，是否已形成系统、明确的司法审查框架与标准；第三，是否有相关的救济手段以保护当事人的利益。(43) 从第一个层次来看，吴小彤案已经解决了实体性合法预期的最关键认定标准，即清晰、具体、个人化的预期，且指向具有实体利益的内容。一旦个案事实能满足这一标准，则法庭会认可实体性合法预期的存在。之所以免费电视牌照案停留于程序性保护，是因为香港电视网络从未获得实体性的利益承诺，而只是可合理地预期政府将遵照既有政策决定是否发牌，争议双方都承认行政长官会同行政会议仍有独立的裁量权以判断申请人是否符合发牌标准。这是一个典型的程序性合法预期。在庭审中，特区政府曾特别指出，香港电视网络所拥有的预期是程序性的，而不是实体性的。区庆祥法官回应道，对于本案而言，这一区别无关紧要，因为关键问题在于，行政长官会同行政会议根本没有将相关预期纳入其决策之考量范围。(44)所以，免费电视牌照案并不是实体性合法预期的典型判例，因此也并不妨碍该原则在香港行政法中已然确立的地位。 在第二个层面，即司法审查的框架和标准方面，应该说免费电视牌照案的贡献是明确但有限的。通过本案可以确定，未予考虑合法预期即做出行政决定属于“不考虑相关因素”，从而可以构成滥用权力，而这将导致行政决定被撤销。形象一点的说法就是，从“不考虑相关因素”到“滥用权力”这一司法审查链条上的启动要件又多了一个，即程序性合法预期之违背。但可惜的是，考夫兰案与吴小彤案中采用的权衡审查——在相对人的实体预期利益与行政机关违背预期的重大政策考量之间的平衡及抉择——并没有派上用场，因为拒发牌照的决定并不包含对有关合法预期的考虑，自然也不会留下可供司法审查的行政决定之理由了。假如本案有后续发展，令行政长官会同行政会议能够阐明其“循序渐进”政策的理由，则法院或许有机会审视一下究竟相关政策理由能否公平地压倒香港电视网络的预期。就目前而言，仅终审法院在吴小彤案中所提出的“以有利于相对人之合法预期的方式行使行政裁量权不会在整体上损害立法政策”这一论断或许可以提供些许指引，让权衡操作有所依凭。但这一标准也不理想，因为何为“整体上损害”也不够清晰——究竟是指相对人的数量、财政上的负担、行政效率上的拖延，抑或向公众传递误导性的信息？恐怕最终还是需要回归到基于个案的分析论证。当然，也不排除另一种可能性，即引入比例原则(proportionality test)来细化上述权衡操作。这种推测至少有两点理由。其一，香港终审法院已经由参考欧洲人权法院的判例而引入了比例原则(45)，在涉及香港居民基本权利的合法预期案件中，可以适用该原则做审查。尽管合法预期尚未被认作是一项基本权利，但比例原则仍具有相当的参考价值。其二，英格兰上诉法院在2005年的Nadarajah案(46)中推荐了比例原则，而保罗·克雷格教授也认为，比例原则提供了一种结构化的分析，有助于司法审查的进行(47)，或许这会对香港特区的法院有所启发。 在第三个层面，普通法传统下的法院表现出了足够的灵活性，即救济手段的给予在根本上依从于实现个案正义的需要，而不必囿于实定法的机械适用。在吴小彤案中，1999年全国人大常委会的释法，使得吴嘉玲案的判决结果不能比照适用于吴小彤等当事人。根据前文所述，合法预期原则要求，除非法律上不允许行政当局考虑相对人的预期，否则应予考虑；因此反过来讲，既然法律已发生改变，则合法预期亦可以被“合法地忽略”。不过该案件的特殊性在于，当事人所追求的是合法地居留于香港(这一结果或利益)，而被上诉人入境处处长则具有本地法例上的授权，能够酌情准许特定人士获认可为香港永久性居民。尽管这一权限其实并非合法预期所直接指向的那个裁量权，但法庭最终却命令入境处处长如此作为，以便“尽量缓解当事人所遭遇的不公平”。无独有偶，在考夫兰案之后的另一宗英国案件拉希德案(48)中，法庭也在依法难以满足相对人的合法预期的情况下要求行政当局运用其裁量权，给予相对人一定的救济——法官给出的理由是“因丧失机会而导致的不公平，仍然必须得到救济”。(49)这留给我们的印象是，在某些明显不公平的情形中，如既有法律规则在形式上无法提供救济，一个普通法法庭会倾向于尽力寻求可以在实质上弥补相对人损失或减缓个案之不公平的办法，甚至有可能发挥一定的司法创造性，亲自帮行政机关梳理其裁量权、指出可能的解决方案之所在。免费电视牌照案并未照此办理，一方面因为相对人所主张的预期确属程序性，另一方面也因为《条例》除授权行政长官会同行政会议在正式申请程序中做出发牌或不发牌的决定之外，并无其他渠道可以实质性满足香港电视网络的需求(即获发牌照)。但总体上讲，由于合法预期——无论程序性或实体性——并不一定构成一项严格意义上的法律权利(a right stricto sensu)，而更多指向某种利益，或是良好行政(50)的原则性要求，所以在相对应的救济方式上也更具灵活性。从香港终审法院的态度来看，当确实存在极大的不公平的时候，法庭应该会要求行政机关穷尽或尽力运用其权限内的裁量空间，来舒缓此不公平。 四 在香港特区宪制框架内反思合法预期之司法审查 由此可知，合法预期原则作为香港特区行政法上的“新贵”，其发展趋势仍有待观察，尤其对实体性合法预期而言，法院应该在多大程度上实质审查裁量性的行政决定，或者说究竟如何在司法过程中权衡行政机关改变政策的需要(公共利益)与合法预期持有人所主张的公平(私人利益)。若把这个问题置于香港特区的独特宪制框架中来看，更置于当前香港特区所遭遇的管治困局中来看，则此类案件中司法审查的边界与强度均值得深入推敲与省思。 (一)基于分权体制的视角 香港基本法设定了一系列体现分权制约原则的制度，这与行政主导原则并无冲突。(51)对香港而言，无论历史上抑或现实中，对行政决定予以司法审查都是行政法体系的定海神针，更是司法独立与法治的固有内容。(52)在这样一套宪制架构中，司法机关有必要确保行政机关依法行事，更有必要为行政相对人提供足够机会去挑战行政决定的品质、去确保一种个案意义上的公平。现代行政法的基础理论来自于这样一种现实状况，即行政机关已经广泛参与到社会日常生活中，行使着各式各样的规制权力(Regulatory Power)，做出各种实质性地影响到行政相对人的权利与利益的决定，香港也不例外。因此，当行政法上的司法审查标准从合法行政(Legality or Ultra Vires)逐步扩展至包括合理行政(Rationality)时，我们应当将其理解为司法权在“积极行政”时代的一种合理回应，而不是贸然打破权力平衡。当“滥用权力”原则作为“温斯伯里不合理”原则的替手，加强了对特定类型行政决定的审查强度时，我们在承认滥用权力这个概念所固有的抽象性、不确定性和个案依赖性的同时，也完全可以指出这本身就是对于行政裁量过程所包含的同样程度的不明确性、不一致性和不透明性的一种监督，是有其不可否认的价值的。 当行政机关在相对人的合法预期与改变既有政策的公共利益需要之间做权衡时，始终无法在根本上摆脱“自己充当自己案件的法官”之道德困境，因此司法审查的重要作用就在于，提供了一个公平的论辩过程，使得相对人的合法预期的明确性、合理性以及其所受损失的严重性可以被更公开、更恰当地评估。不仅如此，这一论辩过程的程序与方式决定了法官并非以自己的法律判断代替行政机关的“专业判断”，而是要求这一“专业判断”的过程、信息、理据以及某些难以精确度量的部分都尽可能呈现出来，以便有机会在法律上判断其是否公平或不公平之程度。有香港学者指出，“以这种形式来进行司法复核，不一定会造成法院把自己的看法替代了行政当局的决定，而只是要求行政当局能对其行政决定提出更充分的理据”，说的就是这个道理。实际上，在很多情况下，如果行政决定的理由被充分地表述、其过程被充分地公开，那么其中真正存在专业壁垒以至于完全不适合司法审查的部分也是有限的。 如果以英国和香港特区做对比，我们会发现合法预期原则在英国的发展首先即受制于议会至上(Legislative Supremacy)这一法律原则。制定法授权之下的行政裁量权因具有议会授权的属性，所以司法权在传统上不愿意轻易介入。在这一方面，香港特区则很不一样。根据基本法，香港特区立法会为立法机关，从历史上、法理上均不可类比威斯敏斯特议会，因此英国行政法上的那种对于立法意图的推定及尊崇(Deference)不可不加审视地套用于香港。此外，鉴于香港特区民主政制发展仍有待突破(53)，现时情势下的立法机关较缺少宪制上的足够优势地位去质疑行政裁量之司法复核的发展。事实上，近年来一些社会争议较大的问题被带入司法复核程序，恰恰反映了相当一部分香港人“不觉得现行的政治参与机制，如立法会及其他咨询组织，能充分及公正地反映他们的意见，甚至认为现行这些政治参与机制是不公平的，故只有运用一个他们认为是较公平的司法机制去寻求公义”，这也在客观上提升了司法复核的一般正当性。其次，英国加入欧盟之后，一方面议会主权观念慢慢被蚕食，另一方面也间接接纳了来自欧陆国家行政法上的概念与规则，如比例原则。比例原则作为一组便利于司法审查的工具，使得公平、滥用权力等传统的英国公法概念在个案中的含义得以被更加精确地限定，也让实体性合法预期的审查在技术上更有可能。香港似有甚之，对于有利于保护基本权利的法律规则与理论的发展，终审法院(尤其是2011年以前)总体上都以积极态度去迎接，例如比例原则、少数人权利保护、国际人权法(尤其是围绕欧洲人权公约所建构的人权规范体系)的继受等。因此，在与行政权的相互关系中，香港特区的司法权已经掌握了更多的审查工具，使得其起码在操作层面更张弛有度。(54)由此可知，无论从分权原则在当代法治社会的规范意义来看，还是从香港特区具体的宪制架构的现状来看，合法预期的司法复核都是行政法发展的趋势，符合香港人对于增加政府之问责性以及司法权在其中之应有作用的期待。 (二)基于良好管治的视角 近年来香港特区所面临的管治困境已人尽皆知。简单来讲，这困境的表征即在于政府无法有效施政以应对一系列重大社会需要。但深层次上，除了受限于民主发展的迟滞之外，也有一贯的行政风格、行政文化上的掣肘，未能及时适应早已变化了的社会经济情势。应该说，作为立宪主义支柱理论之一的分权制衡原则属于一种消极的限权规范，其目的在于建构有限政府，防止政府出错或滥权；与此不同，当代的良好管治理论则是从一种积极立场出发，对如何提升政府的管治能力、管治效率及管治品质予以论述。按照管治理论权威Linda Rief的说法，良好管治的要素包括五个，分别是公众参与、透明度、问责性、公义及公平。对照这个简要的清单，我们不难发现香港特区中招不少。例如，行政会议制度一向被批评为透明度与问责性不够，而这次免费电视牌照争议恰恰缘起于行政长官会同行政会议所做之决定，于是再次引发人们对于“行会”这个特殊机构(制度)的讨论。再例如，拒发牌照事件引发全港关注之后，立法会曾于2013年11月8日召开“资讯科技及广播事务委员会特别会议”(55)，其间有议员动议启用《立法会(权力及特权)条例》调查该事件，但投票未获通过(56)，这更加剧了社会对于循政治途径解决危机的失望情绪，亦间接推动了司法复核申请的提出。从免费电视牌照争议截至目前的发展来看，这确实提示给所有人去思考良好管治的本质。那么，在更一般的层面，我们又应当如何理解基于合法预期原则的司法审查与良好管治之间的关系？或者具体一点讲，司法审查是否有助于改善上述五个方面的要素，从而改善香港的管治困境呢？ 应该说答案是肯定的。就合法预期原则的规范原理或理论根源——为什么合法预期值得保护——而言，法官和学者们已提出了不同观点，如公平、良好行政(Good Administration)、公民对政府的信任(57)，等等。很显然，这几个方面都是提升管治品质的重要维度，与上述Rief教授的说法不谋而合。例如，若行政机关在行使裁量权时，仅仅从是否合法(或越权)的角度进行考量，则在不同裁量决定中不必然会选择最能保护相对人对政府之信任感的那个选项。但是，若做更积极的考量，不仅尊重相对人的法定权利，更从实质上考虑行政决定是否不辜负其信任，甚至能够构建更长期的融洽、互信的关系，则无疑有助于破解管治上的难题。实体性合法预期的司法保护其实只是更宽泛意义上对行政裁量进行司法审查的一种，这代表了对管治水平的更高要求。有权威专业人士更说过，“司法复核是良好管治的基石”。也就是说，若没有司法复核，也就无所谓良好管治了，司法复核实际上是从正面改进行政决策过程、提升管治能力的推手。再比如免费电视牌照争议中被反复讨论到的“行政会议保密制度”，其与管治理论中所要求的行政透明原则是存在冲突的。由于维护保密制度的需要，立法会都难以对该次事件进行全面调查，这无疑反过来加重了政府行政裁量过程中的神秘感。作为一项从港英时期延续下来的制度，行政会议自然有其积极的功用，并且在客观上也需要一定的信息保护与披露规则以确保某种类似“内阁集体负责制”的政治文化或行政文化。但世易时移，在透明度被越来越重视的今天，的确不宜再仅仅基于保密这一个单一理由而拒绝向行政相对人乃至全社会交代决策过程了。从这个角度看，合法预期原则毋宁被视作一面镜子，令特区政府在自身的行政体制与施政方式上做检视，从而真正在管治困境中有所突破。 (三)精细权衡：建构一种审慎的司法审查 尽管面对行政法不可逆转的发展趋势，普通法传统下的法院仍始终以审慎的态度处理司法复核问题，当然不会对特定的新兴法律原则做冒进的推动。本文认为，基于几个方面的原因，在合法预期原则下提出的司法复核申请应该遵循一种审慎的审查方式来处理：其一，合法预期是行政法上的新近发展，英国判例法上也仍存在规则上的不尽一致之处或有待后续发展之处，香港特区的司法机关自然不宜贸然突进；其二，经过近几年香港地区的社会运动对司法复核程序的积极使用之后，司法复核在宪制架构中的地位与功能也面临一些批评之声，如何在审查行政裁量权的过程中避免减损司法权的中立性，是一个重大的挑战；其三，人权法在香港特区的既有发展使得部分牵涉合法预期的个案亦同样有机会通过提出基本权利上的诉求获得司法救济，因此客观上也降低了在此领域进行司法开拓的紧迫性。所谓审慎司法审查，放在一个普通法传统之中来讲，就是以更依赖个案的、更多考量本地具体情况及宪制条件的方式做审查，不必一定对英国或其他法域(澳大利亚、加拿大等普通法国家并未跟随英国在这一领域的发展)的法律发展亦步亦趋，也不必在单个案件中刻意追求大幅度的规则创建，更不必让司法机关对行政改革等宏观目标负责。法院需要做的，就是尽可能地将权衡操作精细化，以便在个案中实现公平正义。 具体来讲，基于实体性合法预期的司法审查中，法官在最关键阶段所需权衡的两端分别是：①行政机关基于公共利益需要而改变既定政策或承诺的自由度；②行政相对人基于合法预期而对行政机关恪守承诺或满足其利益的要求。行政机关越是能够提出充分的理由，则法庭越有可能容许其背离相对人的合法预期。根据前文所做的分析，法庭在做此判断时，至少应当考虑如下几个方面的情形，才能符合精细权衡的要求。①个案事实是否表明相对人所持预期是如此明确和特定，政府先前的承诺是如此具有说服力、诱惑力和可信赖度，以至于即便有公共利益支持政府违背预期，也会令相对人如同被欺骗一样蒙受极大的损失和挫败感(这不同于对是否存在合法预期做认定，而是在权衡阶段进一步评价预期的性质)。②行政机关所提交的有关政策说明或证据是否已经实质性地消解了专业知识的壁垒，以至于令行政决策基本上转化为了可以在法律上做合理与否之判断的问题，从而降低了干预行政权的风险。③个案所反映的行政决策过程、决策机制是否如此地不透明、随意、偏私，以至于政府所提出的背离合法预期的理由几乎等同于在为一套落后且失败的制度做狡辩，且使得所谓“公共利益”成了客观上解构政府权威的空洞托词。④个案是否呈现出行政裁量权监督机制的缺失，以至于除开司法复核之外并无有效渠道(包括非法定的渠道)来实现一种最低限度的法治要求。相信经由上述数个问题的仔细过滤，个案的审查过程将呈现出更强的平衡与审慎的属性，也有机会获致一种尽可能公平的审查结论。 五 结语 合法预期原则在香港特区的引入与发展首先仍然反映出回归以后香港行政法在理论、规则及判例法方面对于英国的高度依赖，这不是基本法第84条的“可作参考”条款能简单解释的，而毋宁证明法律发展的延续性具有一定的超越实定法秩序的力量与韧性；但其实，如我们了解到其他普通法(或英联邦)国家对于该原则的迟疑态度，则会更加认识到香港的司法机关不是在英国枢密院(现在是英国最高法院)身后亦步亦趋而已，而是既有国际化视野，又有所在地敏感性的法律发展之推动者。合法预期原则很可能会是香港特区作为普通法系之活跃分子的又一例证，在超越了本地区的意义上为行政法贡献新的智识、视野、原则与技术。 如前文所述，合法预期原则仍在发展，无论是判例法上还是学理上，相关司法审查的框架与标准仍在做不断的梳理、调试和重述，而法官们也在合适的案件中不断试探司法救济手段的灵活度，一言以蔽之，这是一个发展中的法律领域。但万变不离其宗的是，这一规则的演变过程对于个案论证(A Case-based Justification)的极度依赖，或许这也正是普通法传统中推动法律发展的独特方式。吴小彤案能够强力地呼应考夫兰案，关键点即在于案情之间的高度可类比性；免费电视牌照案看似在法理上略有收缩，无非也是因为这并非最切适的“实体预期”案件。可以说，一切的奥妙均隐藏在个案中。但这并不神秘。当个案的情境被纳入既有的审查框架中之后，一个公开、坦率乃至激烈的论辩过程仍是可期待的，因此，在案件终了，最大程度上的正义仍是可期待的——谁又能期待更多呢？ ①在香港，电视节目市场包括免费电视市场与收费电视市场，均须依法(主要是《广播条例》，香港法例第562章)向政府申请牌照方可运营。本轮政策调整旨在增加免费电视市场的竞争性、节目多样性与选择性，因此香港特区政府决定向市场开放若干个新的牌照，于是有后续的申请与审核程序。在本文范围内，因申请牌照而引发的法律争议也被称作“免费电视牌照争议”。 ②根据《广播条例》第8条第1款的规定，“行政长官会同行政会议”有权向申请者批予牌照，准许其提供免费电视节目服务。根据香港基本法第54条，行政会议是“协助行政长官决策的机构”；根据基本法第56条第2款，行政长官“在作出重要决策前，须征询行政会议的意见”。因此，《广播条例》实际上是基于行政长官与行政会议的宪制地位与权限，向其具体授予了批予免费电视牌照的裁量权。在这一行政决定中，“行政长官会同行政会议”不是一种事实描述，而是一个具有裁量权，并承担责任的法律主体。 ③即香港电视网络有限公司诉行政长官会同行政会议案，HCAL 3/2014。为行文方便，以下简称“香港电视网络案”或“香港免费电视牌照案”。 ④see LegCo Brief issued on 10 December 1998. ⑤即Broadcasting Ordinance，香港法例第562章。 ⑥通信事务管理局，即Communication Authority，是根据《通信事务管理局条例》(香港法例第616章)设立的法定机构(independent statutory body)，负责根据《广播条例》等若干法例规管香港本地的广播、通信产业。参见http://www.coms-auth.hk/en/about_us/role_functions/index.html，最后访问时间：2015年8月20日。 ⑦在《广播条例》通过后，通信事务管理局又于2002年发布了一份有关申请免费电视牌照的行政指引(Guidance Note)，其中列明了该局在向行政长官会同行政会议做出建议之前对申请进行考量和评估时将会遵循的若干标准，以利于潜在申请者了解政府的操作标准与意图。 ⑧HCAL3/2014,para.20(3). ⑨Ibid,para.33(1). ⑩Ibid,para.28. (11)Ibid,para.71. (12)[1969]1 All ER 904. (13)余凌云：《行政法上合法预期之保护》，清华大学出版社，2012，第10页。 (14)香港特区商务与经济发展局在2012年5月向3家牌照申请者提供了通信事务管理局向时任行政长官会同行政会议(2012年7月1日第四届行政长官就职，因此后续有政府换届的问题)提交的建议之副本以及外评咨询机构所做之评估报告的摘要。也就是说，香港电视网络了解其在评估中的排名，也了解通信事务管理局的立场，即便电视市场可能不能承受5家竞争者，但本轮牌照申请仍应考虑申请者质素，而不是市场容量。通信事务管理局的这一建议进一步增强了香港电视网络的合法预期，尽管该建议并不具有约束力。参见HCAL3/2014,para.23。 (15)HCAL 3/2014,para.73. (16)在1983年的Attorney-General of Hong Kong v Ng Yuen Shiu,[1983]2 AC 629案中，英国枢密院认为，政府的言辞承诺足以让当事人产生合法预期，只要不与政府的职权相抵触，则其应当恪守诺言，满足当事人的合法预期。这一案件由香港上诉而来，因此使得合法预期原则被引入香港法律。下文所援引的“吴小彤案”确认了Ng Yuen Shiu案和此后英国行政法上该原则的发展。 (17)Ng Siu Tung and Others v The Director of Immigration,FACV 1/2001.以下简称“吴小彤案”。 (18)FACV 1/2001,para.94-97. (19)HCAL 3/2014,para.58. (20)截至本文成稿时，香港特区政府已经提出上诉，因此本案后续如何发展仍值得观察。新闻报告可参见http://news.tvb.com/story/4fcc78f66db28c1d32000002/555b4b1f6db28cdb0d000006/，最后访问时间：2015年6月15日。 (21)吴小彤案根据合法预期原则所给予的救济不是重做行政决定或其他的程序性救济，而是直接要求行政当局运用其合法权限在实体上满足相对人所预期的实体利益，这一点与香港电视网络案不同。 (22)戴耀廷：《司法复核与良好管治》，中华书局(香港)有限公司，2012，第88页。 (23)R v North and East Devon Health Authority,Ex parte,[2001]QB 213. (24)Iain Steele教授将实体性合法预期在司法过程中的接受称为“一个值得欢迎的进步”(a welcome development)。参见Iain Steele,Substantive Legitimate Expectations:Striking the Right Balance?[2005]121 Law Quarterly Review 300。 (25)英格兰上诉法院在2001年审结的“Bibi案”也对吴小彤案有显著影响。R(on application of Bibi)v Newham LBC[2001]EWCA Civ 607. (26)FACV 1/2001,para.91. (27)参见Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wednesbury Corpn[1948]1 KB 223; [1947]2ALL ER 680,CA。温斯伯里不合理原则是英国法上对行政裁量进行司法审查的传统标准，其要义在于，除非行政决定是极度地不合理，以至于没有任何一个理性的机构会做出这种决定，否则法庭不会认为该决定为不合理。国内学者对这个概念的译法不同，余凌云教授译为“威斯布雷不合理审查”，陈海萍副教授译为“温斯伯里不合理审查”。参见余凌云：《英国行政法上合法预期的起源与发展》，《环球法律评论》2011年第4期；陈海萍：《英国行政法上合法预期原则的最新发展》，《环球法律评论》2014年第5期。 (28)Secretary of State for Education and Science v Tameside Metropolitan Borough Council[1977]AC 1014,1064. (29)[2001]QB 213,244. (30)是否存在这种实体利益是一个基于个案情形由法庭予以认定的问题。法庭一般会考虑诸多因素，如政府的承诺或意思表示是否足够清晰无误、是否特定(specific)，相对人是否有合理机会预见到政策之改变从而有所准备，相对人对预期的信赖以及由此产生的损失(不必为财产性损失)，等等。参见David Feldman QC,edited,English Public Law,second edition,Oxford University Press,2012,pp.735-737。香港特区判例方面，关于相对人可合理地预见政策改变，参见Mo Chun Hon and the other v Director of the Agriculture and Conservation Department,HCAL 56/2006；关于相对人未信赖政府之陈述而不能成立合法预期，参见Lam Yuet Mei v Permanent Secretary for Education and Manpower of the Education and Manpower Bureau,HCAL 36/2004。 (31)[2001]QB 213,242. (32)一般认为，英国行政法上对于行政裁量权的司法审查有两种主要路径，分别是不合理原则和滥用权力，在不同类型案件中分别被用以审查行政决定。温斯伯里不合理原则是第一种路径下的经典审查标准，在考夫兰案中被认为并不适当，因此转而循着滥用权力这一路径进行审查。滥用权力本身包含多种形式，违背合法预期属于其中一种。事实上，Laws法官指出，“滥用权力”毋宁是一种审查之后的结论，而不是据以操作审查的标准，当法庭认定构成滥用权力时，也就意味着行政决定将被撤销了。Paul Craig教授也同意这一观点。参见P.Craig,Grounds for Judicial Review:Substantive Control over Discretion,in David Feldman QC,edited,English Public Law,second edition,Oxford University Press,2012,pp.737-739。 (33)[2001]QB 213,239. (34)FACV l/2001,para.40.吴小彤案的当事人与吴嘉玲案的当事人的法律处境非常相似。当吴嘉玲案等待香港终审法院处理时，有大量类似情况的人士亦打算循吴嘉玲案一样的法律途径申请香港永久性居民身份(事实上吴嘉玲案是被挑选出来的test case，用于厘清基本法相关条款的含义)。为了节省司法资源，特区政府的法律援助部门在与一众潜在上诉人商议之后，向后者发出回复，申明政府将会接受吴嘉玲案的判决结果，依其法律解释来执行相关法律条款，同时建议吴小彤等不必在此时加入诉讼程序或另行提起新的司法复核程序。也就是说，特区政府承诺了将依照吴嘉玲案的终审判决结果，以同样方式执法，来处理吴小彤等人的永久性居民身份申请。吴嘉玲获判胜诉后，全国人大常委会做出基本法解释(1999年人大释法)，推翻了终审法院对基本法相关条款的解释，但根据基本法第158条第3款以及释法案的表述，吴嘉玲案当事人的法律地位、权利及救济不受人大释法影响，因此其获得永久性居民身份。此时，吴小彤案当事人的合法预期已经具体化为“可以比照吴嘉玲案当事人的情形获港府承认为香港永久性居民”。 (35)FACV 1/2001,para.106. (36)Ibid,para.107. (37)保罗·克雷格教授与索伦·尚伯格教授指出，考夫兰案之后，合法预期原则将继续发展，只有时间可以告诉我们，法庭将如何在此类案件中进一步整理和建构其审查标准。参见Paul Craig/Soren Schonberg,Substantive Legitimate Expectation after Coughlan,[2000]Public Law,684。 (38)参见骆梅英：《英国法上实体正当期待的司法审查——立足于考夫兰案的考察》，《环球法律评论》2007年第2期，第122页。 (39)有学者表述为，“在司法审查日益强大的今天，是否有必要同时适用两种审查标准，温斯伯里不合理审查标准是否可以退出历史舞台了”。 (40)[2001]QB 213,245.判词原文为“...a bare rationality test would constitute the public authority judge in its own cause,for a decision to prioritise a policy change over legitimate expectation will almost always be rational from where the authority stands,even objectively it is arbitrary or unfair”。 (41)Ibid,241. (42)由于1999年人大释法推翻了吴嘉玲案，所以该案确立的对基本法第22条、第24条的解释无法适用于吴小彤案的众多当事人。考虑到不同人的不同情况，终审法院承认了Chan Kei Yui等1000多人享有合法预期，并指出入境处可以运用《入境条例》授予的权限，在不比照吴嘉玲案判决的情形下仍准许相对人合法居留在香港。法庭指出，这么做并非完全满足当事人的最初预期，这种救济措施也与将其视作与吴嘉玲案当事人具有无差别法律地位不同，并且入境处现时也已无权这么做，但是这种救济是在合法限度内尽量缓解当事人所遭遇的不公平。参见FACV l/2001,para.143。 (43)这三个层面的问题就是“Bibi案”中所采用的分析框架或审查框架。 (44)HCAL 3/2014,para.76. (45)Leung Kwok Hung and others v HKSAR,FACC Nos.1 & 2 of 2005. (46)R.(on the application of Nadarajah)v Secretary of State for the Home Department,[2005]EWCA Civ 1363. (47)David Feldman QC,p740. (48)Secretary of State for the Home Department v The Queen on the Application of Bakhtear Rashid,[2005]EWCA Civ 744. (49)拉希德案当事人欲在英国寻求难民身份，由于当局政策改变，他依法已无法被满足合法预期。但法官要求内政部允许拉希德永久居住在英国(内政部有此权限，但这与拉希德所主张的合法预期在法律上无关)，认为这虽与给予其难民身份不同，“但却具有近似的效果，因此，也算是一种适当的救济”。 (50)Laws法官在Nadarajah案中就指出，合法预期原则的内在价值基础其实是良好行政(管治)——good administration——上的要求。 (51)根据陈弘毅教授的研究，1990年4月姬鹏飞向全国人大做香港基本法草案的说明时，强调了基本法的起草“既保持原政治体制中行之有效的部分，又要循序渐进地逐步发展适合香港情况的民主”，而李飞在2004年的一次公开讲话中将“原政治体制行之有效的部分”凝练为“主要表现为行政主导”；与此同时，董建华政府在其提交的关于香港政制发展的报告中则明确将香港的体制定义为“行政主导体制”。可见，行政主导的观念基础来自对香港回归前政体特点的认识。参见陈弘毅：《一国两制下香港的法治探索》，中华书局(香港)有限公司，2014，第100～101页。 (52)“行政主导”原则从不包含否认司法审查制度的要素，基本法上亦无法做此推导。参见黄明涛：《普通法传统与香港基本法的实施》，《法学评论》2015年第1期，第49页。 (53)2015年6月18日，香港特区政府向立法会提交的关于修改2017年行政长官产生办法的议案被否决。相关报道参见http://news.ifeng.com/a/20150618/44003006_0.shtml，最后访问时间：2015年6月25日。根据全国人大常委会2014年8月31日做出的《关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定》(“8·31决定”)，由于行政长官不能于2017年实现普选，因此立法会在2024年之前都无机会实现全体议员由普选产生这一基本法所定下的目标。 (54)按照Iain Steele教授的看法，在救济方式的选择上，法庭未见得必须完全满足相对人的合法预期以至于令行政机关难以接受，而是可以采用某些替代性的救济方式来实现某种中庸、平衡的结果。 (55)参见立法会会议议程公告，http://wwwv.legco.gov.hk/yr13-14/chinese/panels/itb/agendla/itb20131108.htm，最后访问时间：2015年6月25日。 (56)根据《香港特别行政区立法会议事规则》第46条第2款的规定，由议员提出的议案须分别在功能组别议员和地区直选议员这两部分议员中获得过半数票方为通过。此即所谓“分组点票制度”。由于功能组别议员中建制派议员占据绝对数量优势，因此如建制派议员一致为政府护航，则有关调查议案一般不会获得通过。这个制度使得在立法会层面失去了监察政府的一种重要手段。 (57)吴小彤案唯一的少数派法官包致金(Bokhary P.J.)就指出，公众对政府的信任是行政法上保护合法预期的理论基础(theoretical rationale).有香港学者认为包致金法官在这一点上已经比考夫兰案更迈进了一步。参见Kevin K.F.Yam & Benny Y.T.Tai,The Advent of Substantive Legitimate Expectation in Hong Kong:Two Competing Visions,[2002]Public Law 688。