从“加德纳案”看美国利益冲突罪的发展*
●尤广宇** 魏昌东*** /文
摘 要： 将权钱交易作为建构腐败犯罪立法的立足点是世界各国的传统经验，确立“权-利”结构关系，明确利用职权与谋取利益的直接关联，成为犯罪成立的前提。“加德纳案”作为美国创立利益冲突罪的第一案，开启了美国腐败犯罪治理体系由以交易禁止为中心向以利益冲突为中心嬗变的闸门。利益冲突罪的设立，有效降低了“权-利”结构在腐败犯罪成立中的制约关系，从权力关联模式入手，正向追索利益冲突之处，使腐败犯罪立法评价的介入时点迁跃至腐败危险可能之时，不仅化解了既往腐败犯罪立法在诸多问题上的掣肘，且为腐败治理理念注入了新的思源。“加德纳案”的全面透视与立法追踪，可为中国当下正在全面推进的腐败犯罪治理立法体系建设提供有益借鉴。
关键词： 利益冲突 职务犯罪 立法根据
“加德纳案”是美国立法史上最有影响力的案件之一，由该案所直接推动的美国反腐立法的结构转型，揭开了强化行政伦理规范作为犯罪化根据的新篇章。作为彰显美国行政伦理中的利益冲突的第一案，“加德纳案”使得美国各界认识到了公职身份的潜在影响性与公职行为的模糊性，促使立法机关转变以往只聚焦于公职人员权钱交易的传统评价模式，加强了对公职人员关联性行为的关注。这种由直接到间接、由行为禁止到应为的行为规范，彻底打破了美国乃至世界反腐立法上的思维桎梏。在此案的推动下，利益冲突罪的罪名系统得以孕生，行政伦理规范与职务犯罪立法相结合，开创了预防职务犯罪的新纪元。
一、美国利益冲突罪第一案：“加德纳案”的肇因
1844年，古巴裔美国牙医乔治·加德纳（George AGardiner）在墨西哥城与时任美国驻墨西哥的特命全权大使瓦迪·汤普森（Waddy Thompson）会面。之后其声称自己拥有一座银矿，一旦战争开始，该矿产就会遭到圣安娜部队的破坏。美墨战争结束后，美国政府设立了由3人组成的索赔委员会处理遭受战争侵害的人的索赔申请，鉴于当时国会拥有处理联邦索赔的最终权威，索赔委员会的决定是终局性且不公开的。
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1848年，乔治·加德纳再次与瓦迪·汤普森见面后提及他的银矿遭战争毁坏事宜。瓦迪·汤普森告知加德纳可以向索赔委员会索赔，并愿意代表他处理相关事宜。与此同时邀请了当时的参议员托马斯·科文（Thomas Corwin）和他的侄子罗伯特 G·科文（Robert GCorwin）作为代理人。托马斯·科文参议员是一位著名的政治人物，是其所在州最受欢迎的总统候选人，而罗伯特 G·科文则是一位索赔委员会委员的姐夫。两位科文又聘请了弗利奥特·松顿·拉利（Folliot Thornton Laliy）担任代理人，拉利则是索赔委员会主席的女婿。因加德纳没有足够的经费返回墨西哥去完成取证，两位科文购买了这笔索赔业务四分之一的债权。与此同时，菲尔莫总统邀请科文参议员担任他的财政部长，鉴于前任政府是因类似代理案件而垮台，两位科文开始全力摆脱这类索赔案件（加德纳案与其他37份小型索赔案），他们将手中持有的各类索赔案的债权纷纷转让给了纽约的金融家们。
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托马斯·科文于1850年7月在辞去参议院席位后，接受了财政部长的提名。加德纳的索赔申请根据当时的法案，与时任财政部长的托马斯·科文的命令，总共赔付了近50万美元。加德纳拿到部分赔款后逃至欧洲。当时的报纸密切关注加德纳索赔案，并毫不掩饰的认为这可能是一场欺诈，尽管没有保留正式的索赔记录，但一名原索赔委员会雇员证实了索赔文件是虚假的。其后，在菲尔莫总统任命阿布纳·道布尔迪（Abner Doubleday）领导索赔调查小组前往墨西哥调查银矿时，调查小组只在该地发现了一个小洞。在冻结加德纳的剩余赔款后，他选择返回美国洗清罪名。加德纳前后受到两次诈骗罪的指控。第一次指控因陪审团的问题而不了了之，第二次指控则认定其有罪并判处10年监禁。在等待运送至监狱的过程中，乔治·加德纳服毒自杀。[1]
本索赔案得以成功推进的关键人物——托马斯·科文，尽管在案件爆出后备受质疑与指责，但是，基于当时议员从事代理活动是普遍现象，且在欺诈案件调查结果为“没有任何证据证明托马斯·科文知道索赔是虚假的”，故没有任何一部当时的法律能够谴责其行为，从而使其顺利地从舆论的漩涡中脱身。但是民众对此类行为的质疑和呼声愈演愈烈，质疑最多的便是：“为何需要证据证明知情才构成犯罪？难道不应当是根本就不应该参与代理活动吗？”迫于社会压力，国会制定并通过了《防止欺诈政府财政部法》（An Act to prevent Frauds upon the Treasury of the United States），明令禁绝官员、议员代理任何针对美国的索赔案件。
“加德纳案”作为推动美国腐败犯罪立法变迁的第一案，其第一主角加德纳只是实施了欺诈行为的犯罪人，而真正具有历史意义的则是第二主角托马斯·科文的行为，是其在索赔欺诈案中的行为催生了利益冲突罪的诞生，由此使得美国治理职务犯罪进入新时代。所以本文所指的“加德纳案”其实质是指该索赔案中托马斯·科文实施的利益冲突行为的案件。
二、“扎紧制度的笼子”：美国利益冲突罪的立法完善
美国利益冲突罪是以犯罪诱因为本位、以公职义务违反为规制对象、以法益危险状态为介入时点、以预防腐败发生为基本职能的罪名体系，其以行政“委托-代理”关系的职前义务、职中义务、职后义务作为根本出发点，将违反义务的行政越轨行为纳入刑罚管控体系中。彻底摒弃了交易禁止的物质性要件，将更为本质的利益冲突作为犯罪化的价值基础。该罪名体系先后经历了三次大的立法发展阶段：依附行政规范阶段、个体独立制约阶段、罪名体系协同阶段。作为“无中生有”的引路者，“加德纳案”及其立法极具启发意义，而本案所引发的立法罪名也在随着时代发展出现阶段性变化。
（一）首次立法暨依附行政规范阶段：1853年《防止欺诈政府财政部法》
1853年2月26日，在“加德纳案”的推动下，第32届国会第2次会议通过《防止欺诈政府财政部法》，该部法案共8条，第2条是禁止政府人员有偿代理针对美国的诉讼及相应刑罚；第3条是针对国会成员的禁令及刑罚。
第2条规定为：“美国任何官员，或者任何接受美国政府公务委托的人员，或者在美国政府的任何行政部门或者立法部门中行使官方职能的人员，或者与官方职能有任何关联的人员，在本法通过后，担任任何针对美国的索赔案件的代理人或者律师的，或者以任何方式协助或者支持索赔诉讼的，或者因接受该类索赔案件的酬金或者索赔权益的分成，而意图或者考虑提供帮助或者协助的，应当在美国任何有管辖权的法院受到起诉，构成轻罪的，应处以5000美元以下罚金，或者1年以下监禁，或二者并罚。”第3条规定为：“任何立法部门的议员或者代表，在本法通过后，为已支付或者未支付的补贴，而担任任何针对美国的索赔案件的代理人或者律师的，或者因接受该类索赔案件的酬金或者索赔权益的分成，而意图或者考虑提供帮助或者协助的，应当在美国任何有管辖权的法院受到起诉，构成轻罪的，应处以5000美元以下罚金，或者1年以下监禁，或二者并罚。”
二者的内容十分相似但略有不同，主要表现在，对不同主体的约束范围方面。即，对于一般公职人员而言，代理或者协助行为，无论是有偿还是无偿代理均被禁止。而议员与代表则只受有偿行为的约束。产生这种差异的原因在于：一是因为三权分立的政治体制决定了立法工作是由国会议员与代表进行的；二是因为当时的议员与代表多为兼职，为了不过分影响其正常生活而做的适当让步。当然，这一差异也透露出了立法者的态度：对公职人员在非公务期间的行为不应无限制的自由。易言之，凡牵涉公共事务的公民生活，公职人员承担的义务应当严于普通民众。
（二）个体独立制约阶段：1948年美国法典第18编第15章第283条
1926年，美国开始启动法典编纂工作，所有生效的法律根据其内容与性质予以归类整编，正是在此阶段，依附于各行政规范的刑事罚则开始脱离于原有规范，开始成为独立的职务犯罪规范。1853年的立法内容于1948年第80届国会第2次会议被整编为第18编第15章第283条“官员或者雇员牵涉针对政府索赔诉讼”（Officers or employees interested in claims against the Government），[2]此次立法编纂中对原有规范的修正涉及：（1）国会人员不再享有特别对待，任何官员雇员都不得进行以美国政府为对象的有偿或者无偿的索赔代理或者帮助。（2）删除构成轻罪的表述，并加重了行为的刑罚强度。这种变化印证了利益冲突罪的实用价值，并再次明确了公职人员应严格遵守将公务活动与个人行为相牵涉的法定义务。
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（三）罪名体系协同阶段：1962年《87-849号公法》
[4]参见魏昌东：《中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范立法运行效果考察》，载《刑法论丛》2009年第4期。
其后，该条文又于1989年、1990年、1996年与2002年进行了多次增补修订，但都仅是针对个别术语进行的调整，本文不再赘述。
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三、问题与对策：美国利益冲突罪的立法根据追问
传统贿赂犯罪是一种典型的“权-利”结构，立法对行为犯罪化的根据在于，以各种财产性利益为代价换取公职权力的不正当行使，从而导致公共利益应然分配关系的紊乱与公正性缺失，这是公职人员为私人利益而牺牲公共利益的典型表现，这种利益间冲突较为明显与简单，因而是传统国家惩治职务犯罪的核心。[4]但是，日新月异的社会发展，不断更新着利益冲突的样态，使之日益复杂化与隐蔽化。正如“第一案”中参议员托马斯·科文的行为，其有三处值得反思之处：（1）以代理人身份代替加德纳同索赔委员会交涉，尽管单独从民商事代理活动来看是合理合法的行为，但是，其作为参议员必然与国会下属的索赔委员会有着千丝万缕的关系，仅从这种自己人为自己人办事的角度看就难言公正，更何况作为前途光明的政治新星。所以对于其任何诉求，同僚们必然会功利性考量，而非实事求是。（2）通过笼络其他有特别影响力的人员一同进行代理，正是另一种促使委员会“徇私情”的做法。尽管自由论者会主张不应因代理人是“关系户”而剥夺他从事某一合法行为的权利，不能因可能会有不公正的结果而直接剥夺宪法赋予的行为自由，但是，这种思维逻辑却是基于彻底摒弃行为人主观恶性这一前提之上的，其片面性与独断性不言而喻。（3）通过购买索赔权益的份额来增加自己干预索赔事务的力度，甚至不能排除其有借助“风险代理”或“利益分成”的形式来掩盖收受贿赂的可能性。与传统的权钱交易不同，这种利用自身影响力与身份关系来获取个人利益的民事行为并不能直接归入以“权-利”结构为核心的传统贿赂行为之中，但是不难看出，其危害性并未弱于传统的腐败犯罪。究其根本，这种貌似合规则的个人行为实质上是对公职义务的严重背离。那其是否值得入罪，犯罪化的根据如何？
注释：
四、启示与行动：中国利益冲突罪的借鉴与建构
引鉴美国利益冲突罪，并不是一蹴而就的事。我国的政治体制、政治权力架构、立法模式、社会文化背景与美国存在巨大差异，利益冲突法益虽然具有预防腐败之功效，但如何嵌入我国现行立法体系中，仍是一件充满挑战的理论命题。我们认为，应当从以下三个方面展开建构与衔接工作：（1）确立积极治理主义理念在反腐立法体系建设中的导向与统筹地位。[6]我国当下反腐立法体系仍以惩治为重心，刑法介入与犯罪化的时点被置于腐败行为的末端，是以结果为本位的交易禁止系统，其已无法应对当前层出不穷的现代化腐败、满足愈加重要的非物质利益的保护需求，因而，将积极治理主义作为反腐立法体系建设的纲领是时代发展的基本趋势。[7]（2）完善惩治与预防腐败的立法体系衔接。我国行政管理规范设定了较为全面的公职义务，较好体现了利益冲突在行政伦理领域的重要性，但这类公职义务仅以行政处分措施作为保障，难以将其付诸实处。而现有的刑事立法体系，将交易禁止型的贿赂犯罪、造成实害结果的渎职犯罪作为惩治与威慑的对象，在行政规范与刑事规范之间存在较大的保护断层与“缺口”，既缺少过渡性的职务犯罪类型，又缺少适中性的轻缓刑罚配置，因而应当从弥合行刑断层为落脚点，逐步构建过渡性的利益冲突型职务犯罪。[8]
在我国，利益冲突是长期存在于行政伦理领域而又被严重忽视的一项重要法益，中国“人情社会”的现实，进一步加剧了利益冲突对公职履职正当性损害的机会。尽管设定了相关的行政规范予以制约，并将造成实害结果的严重行为予以犯罪化，但是，总体而言，利益冲突禁止的重要性与刑法保护的力度相差悬殊。这主要是因传统思维影响，对职务犯罪的理解与定位往往与财产（经济）犯罪并列，导致对职务犯罪的本质理解处于长期偏差的状态。在社会早期，职务犯罪的社会危害性与财产犯罪相同，需要根据行为造成的财产损失程度进行判断。这种判断方式具有一定合理性，但是，并未把握住职务犯罪的核心，因为职务犯罪是关于公权力秩序、公共利益配置、行政公信力等非物质化利益的侵犯，公私财产损失仅是这类利益的部分客观化表现，而绝大部分遭受侵害的非物质利益因不具有直观损害形态而被严重忽视。[5]现如今，公权力机关作出的各种声明招来的不是释然而是质疑，正是公信力已严重丧失的最好例证。只有重视利益冲突法益的保护，将公职义务违反作为现代化职务犯罪的出发点，转变以往根据物质结果认定危害性的片面思维，才能够有效保护权力秩序、树立公信力。
五、结语
“加德纳案”作为美国转变腐败犯罪治理立法理念的导火索，只是恰巧处于该类社会问题濒临爆发的边界时点。本案中参议员托马斯·科文能身兼38个案件的代理人并非偶然，公职人员代理诉讼已成当时社会的常态，所以当行政伦理中的利益冲突愈加激烈，甚至毫不遮掩公然挂牌宣传时，此种利益冲突行为被犯罪化也是立法的必然。前后经历一个多世纪的立法构筑与司法验证，与先后数次的范围扩张与标准放宽，足以证实其在治理职务犯罪中的价值。利益冲突罪以公职义务违反与公职关联行为的实施为基准，将侧重点从以权谋私转为创设危险，实现了从逆向报应到正向追索的转型，彻底打破了职权与利益必须具有直接关联性的思想桎梏，指引着美国治理职务犯罪由惩治到预防的转换。[9]利益冲突行为入罪，并非是刑罚的随意扩张与基本人权的过度侵犯，而是在充分明晰公职义务与公共利益的关系后，对违反公职义务追求或放任公共利益进入脆弱无助的危险状态的行为，作出的入罪取舍。当前，我国处于经济高质量发展期、全面深化改革期、反腐败斗争取得压倒性胜利，面对的难题与挑战都是三期叠加后的产物。面对日益复杂难辨的职务犯罪，我们认为，抱守传统以交易为中心的惩治思维已然无法应对与时俱进的腐败新模式，只抓典型而放纵变种类型将使得反腐行动功亏一篑，必须阔斧职务预防领域，引入美国以利益冲突罪为中心的积极治理主义理念，因地适宜的创建腐败预防立法体系。[10]
虽然公职人员在非工作期间有进行个体活动的自由，但也需要在遵守行政伦理义务的前提下进行，因为公职关系并非仅存在于履行公务阶段，而是存在于整个任职期间甚至职后。当个体为追寻自由而违反义务时，便出现了利益冲突，也即违反公职义务的个体活动是一种创设利益对立状态的行为，具体而言，是主动将个人利益置于公共利益的对立面，通过打破二者之间既定的层级分界，使原本并行不悖的利益发生冲突。从原因上看，这是因为公职人员具有双重身份，在代表政府行使权力的时候，常常也是个人因素最容易渗透到公共利益领域之时。所以违反公职义务，就是在突破公务环节隔绝个人因素的最后一道防线。从结果上看，公共利益的主体不特定性决定了其无自我保护能力，一旦被个人利益突破层层保护，往往只能等待被侵犯，任何事后的弥补与惩治无法否认公共利益已经被侵害的事实。因而，借个人活动自由之名，行违反公职义务之实，其主观态度并非是过失或者无罪过，而是追求或者放任违反义务的效果发生。即，代理诉讼行为不直接牵涉其自身公职，却是意图或者容忍自身公职身份起到潜在影响效果。这种情况下，公权力的公正性、公务的可信赖度和公共利益都被置于脆弱无助的危险状态。只有将此类行为犯罪化，才能维护公权力的正当性，才能有效防止公共利益受到侵犯。
[2]Davis， Ross D. . “The Federal Conflict of Interest Laws.” Columbia Law Review 54.6（1954）.
[1]Ray Sheehan ：《History lesson: The federalantirepresentation statutes》，http://ethicsmadeeasy.com/wp-content/uploads/2014/04/Ray-Sheehan-Article-Compliance-and-Ethics-Professional.pdf，最后访问日期：2018年11月29日。
[3]Perkins， Roswell B. . “The New Federal Conflict-of-Interest Law.” Harvard Law Review 76.6（1963）.
1962年第87届国会第2次会议通过《87-849号公法》（Public Law 87-849），将分散于各章节中类似的利益冲突罪整编到一起，并将美国法典第18编第11章正式更名为“贿赂、以权谋私和利益冲突”（Bribery，Graft， and Conflicts of Interest），从而使独立运转的各类利益冲突罪被整合为职务犯罪的罪名体系。不仅是利益冲突罪立法的重大突破，而且是美国立法借鉴大陆法系立法模式后的创举。而原第283条在得到细致全面的调整后，成为美国法典第18编第11章第205条“公务员和雇员在针对政府的索赔或者影响政府的其它事务中的行为”（Activities of officers and employees in claims against and other matters affecting the Government），[3]此次法典编纂对1926年规范的修正内容包括：（1）取消对无偿帮助诉讼行为的限制；（2）将代理事务范围从法律事务扩大到整个政府事务。适用范围的调整，凸显了该罪名在治理职务犯罪中的重要作用，强调了公职人员在实施个人行为时应当在符合公职义务的前提下进行的原则。
[5]参见魏昌东：《中国反腐立法体系的发展方向》，载《上海法治报》2015年11月4日。
在城市中进行市政工程建设的核心目的就是提高人们的生活质量，提高城市中的生产效率，因此，要加强对市政工程建设的重视。市政工程有许多部分共同工程，给排水工程是其中最为重要的一部分，工程建设期间，施工操作与城市的正常运行会产生直接联系，由此可见，高质量的市政工程，对于提高城市中生活人们质量，以及维护社会稳定性来说都有着重要作用，同时，也可以确保社会的健康发展。
2006年9月19日，山东黄金篮球俱乐部在济南宣告成立。在成立仪式上，时任山东黄金集团公司董事长王建华表示，黄金集团将把篮球产业作为一项重要产业长期运营，山东黄金将持续投入，真正把山东黄金篮球俱乐部打造成一支在CBA处于领先地位的黄金俱乐部，并通过几年艰苦运作，真正把山东男篮打造成一支黄金球队，为山东打造一个金牌篮球球市。
[6]参见魏昌东：《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》，载《中国社会科学报》2014 年10月31 日第6 版。
受思维定势的影响，学生对开口向右的角最乐于接受，但对于开口向左的角却不习惯，为克服思维的刻板性，接下来教师设计了变式练习。
人参果总皂苷对慢性心力衰竭伴室性心律失常患者内皮细胞功能的影响………………… 蔡虎志 徐则林 廖亮英 等（6）731
[7]参见钱小平，尤广宇：《不履行“回避义务”可能入罪——美国“自我交易型”利益冲突罪的核心》，载《检察日报》2018年12月25日。
[8]参见尤广宇，魏昌东：《从交易禁止到利益冲突：美国贿赂犯罪立法体系的建设路径》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。
[9]参见钱小平：《创新中国贿赂犯罪刑法立法之选择——基于刑法预防功能的考察》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2017年第4期。
[10]参见魏昌东：《贿赂犯罪“预防型”刑法规制策略构建研究》，载《政治与法律》2012年第12期。
*本文是魏昌东教授主持的国家社科基金重大课题（项目编号：17ZDA135）、司法部2017年度国家法治与法学理论研究重点项目课题（项目编号：17SFB1004）的阶段性成果。
**中国政法大学刑法学硕士研究生[100088]
***上海社会科学院法学研究所教授，华东政法大学博士研究生导师[200020]
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