立场选择与方法运用：刑法解释的“道”和“器”——以刑法修正案相关罪名为例展开，本文主要内容关键词为：刑法论文,修正案论文,为例论文,罪名论文,立场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
形而上谓之道，形而下谓之器。①立场选择与方法运用是“道”和“器”、“体”和“用”的关系，解释立场决定着刑法解释的方向和角度，而解释方法则只是刑法解释的技术和工具。站在不同的解释立场上运用相同的解释方法可能得出不同的结论，相反，站在同样的立场上运用不同的方法也可能得出相同的结论。
一、刑法解释基本立场的抉择
法律解释的过程“包含着对各种基本法律价值的分析和判断。法律解释上的争议，在深层次上往往反映了理性思考的人们在价值侧重或权衡问题上的争议”。②这在刑法解释中体现得尤为明显。由于解释者的价值侧重有所不同，在将刑法规范适用于疑难案件时，经常会得出不一样的结论。而分歧的出现并不单纯是由于解释方法的差异，更多是因为根本价值立场的对立。刑法解释立场根据解释目标的不同，可分为主观解释论与客观解释论；根据解释的依据和限度的不同，则又可分为形式解释论与实质解释论。
(一)瞻前顾后：兼顾立法意图和社会现实
波斯纳认为，在对待法律解释的问题上，一直就存在着传统主义的进路和实用主义的进路。前者以追寻真相或精神开掘为目的，强调文字的历史含义和字面含义，强调忠于昔日，是一种向后看的思维方式；后者则强调适应未来，把制定法看成是一种用来对付当下问题的资源，是一种向前看的思维方式。③在解释论中，以探究历史上立法者的心理意愿为解释目的的是主观解释论，而以解析法律内在的意义为目标的是客观解释论。
主观解释论认为，解释的目标在于探求立法原意，即立法者在制定法律时的意图和目的；解释结论是否正确受制于解释者对立法意图的把握。刑法解释只能阐释规范内涵，不能创制规范。英国著名法官丹宁勋爵说过：“法律就像是一块编织物，法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。”④
客观解释论则认为，解释的目标在于探寻刑法文本本身的合理意思。法治原则所要求的法律的统治，不是法律制定者的统治；法律一经制定，便与立法者分离而成为一种独立的存在，立法者于立法时的意图不再具有约束力。⑤刑法解释的任务是发觉存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。⑥
两种理论在价值侧重和解释方法侧重上各不相同，并且有各自的理论优势和缺陷(见表1)。
应当说，主观解释与客观解释两种学说的极端化，均会妨害刑事法治的实现和刑法功能的发挥。在司法实践中，法官应当对两种解释立场进行调和，吸取二者的优点，并尽可能地克服它们的弊端。在刑法的解释上，应当坚持历史与现实相统一的原则，既不能轻易抛弃立法意图，同时也要兼顾社会发展的现实需要。正如台湾学者王泽鉴所言：“法律解释的目的固在解释客观化的法律意旨，但是法律意旨的探求仍应斟酌立法者具体的规范意思、价值判断及利益衡量，不能完全排除立法者意思于不顾，在此意义上，法律解释实乃属结合客观意旨与主观意思，致力于实践正义的一种过程。”⑦
(二)由表及里：兼具形式合理性与实质合理性
疑难案件产生于“形式合理性”和“实质合理性”的十字路口。之所以疑难，就在于当两种合理性不能兼得的时候，法官对判决案件应当遵循哪种合理性的问题举棋不定。⑧近年来，形式解释论与实质解释论的立场之争在刑法学界方兴未艾，对刑事司法产生了重大的影响。
形式解释论主张，对于一个行为是否构成犯罪，法官只能根据法律的文字进行判断，不能脱离法律的字面进行事实判断。犯罪的认定问题是一个语言修辞学、逻辑学的问题。形式判断优先于实质判断是罪刑法定主义的应有之义。对于实质上具有社会危害性但形式上不符合刑法规定的构成要件的行为，不得给予处罚。如危险驾驶罪只规定了“醉酒驾驶”和“追逐竞驶”两种行为方式，尽管其他违章驾驶行为(如吸毒后驾驶机动车等)也具有与这两种行为相当的危险性，但是不能以该罪认定，因为在形式上没有解释的空间。
实质解释论主张，认定一个行为构成犯罪，除应具备形式上的法律依据外，还要从实质上对处罚的必要性与合理性进行考察。一方面，对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，在不违反民主主义与预测可能性的前提下，可对刑法作扩张解释。另一方面，将单纯符合刑法文字但实质上不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外。在对罪状和量刑情节要素进行解释时，不能完全脱离实质判断，例如，对“户”的认定，不仅要从场所特征上进行形式认定，更要从功能特征上进行实质认定。实践中就有判例从功能特征上否定进入“家中赌场”实施抢劫的行为构成“入户抢劫”。⑨再如，对于醉酒驾驶电动车上路的行为，是否构成危险驾驶罪，也应当从实质上理解。关键是认定电动车是否属于机动车。根据《道路交通安全法》的规定，虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具属于非机动车。按照《电动自行车通用技术条件》的国家标准，电动自行车的最高设计车速不大于20km/h并且整车质量不大于40kg。因此，设计最高时速、车体质量等超过上述标准的电动车应当认定为机动车。醉酒驾驶超过国家规定的速度和质量标准的电动自行车在公共道路(非机动车道)上行驶，必然对车辆、行人的交通安全构成严重危害，其现实危险性丝毫不亚于醉酒驾驶机动车，因此，实践中许多司法机关均对醉酒驾驶“超标”电动自行车的行为，以危险驾驶罪论处。⑩
形式解释论与实质解释论在价值观和方法论上彼此对立，同时，二者也有各自的优势和劣势(见表2)。
事实上，得出入罪结论的刑法解释同时应当受到来自于形式方面和实质方面的双重压力。一方面，“并不是所有以法律为依据的处罚都符合合法性原则的要求”。(13)需要对刑法的精神进行实质理解；另一方面，解释者不得脱离刑法规定任意地做出解释，需要对法官的自由裁量权作出必要限制。因此，刑法解释就如同“戴着手铐脚镣跳舞”的过程。
对刑法规范的形式解释和实质解释，缺一不可，不能偏废。因为，任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。这也正体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。(14)过分强调形式解释，将使司法变得机械化、教条化，从而导致刑法起不到应的作用，而过分强调实质解释，则有破坏罪刑法定和侵犯人权的巨大风险。“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的”。(15)所以，在刑法解释中，应当兼顾形式理性和实质正义。在方法上，应采取“先形式后实质、由表及里、形神俱备”的解释路径，即以形式为基础，以实质为检验。(16)法律规范的含义是依靠语言文字和形式逻辑来支撑的，法律解释应当首先采用文义解释和体系解释的方法。按照为社会上一般人所理解的通常词义及语法规则对刑法规范进行解释，并保持刑法总则、分则条文之间相互对应、补充或者排斥的逻辑关系。当依据上述方法得出的结论存在合理性怀疑时，再通过历史解释或目的解释的方法，挖掘刑法条文背后蕴藏的价值基础及规范目的，从而得出正确的解释结论。并且，要克服两种错误倾向：即“法律有规定就处罚”(违反罪刑法定的实质侧面)和“法律无规定也处罚”(违反罪刑法定的形式侧面)。只有形式上符合犯罪构成，并且实质上有处罚必要性的行为，才能作为犯罪处理。(见图1)
二、实质解释的扩张限度
由于对解释限度的认识有所不同，对同一个解释结论，实质解释论者会认为是扩张解释，形式解释论者则会认为是类推适用，从而导致实质解释论者作为扩张解释所肯定的结论，往往被形式解释论者作为类推适用的结论来否定。(17)
考察一些有权解释，普遍采取了实质解释立场(见表3)。
在学术界，实质解释论大行其道，拥护者众多，学者们对很多具体罪名的解释均超出了法律规定的形式框定(见表4)。
实践中，一些判例也多采取实质性的解释。例如，首例确认“婚内强奸”的王卫明强奸案(19)、首例确认“同性卖淫”的李宁组织卖淫案(20)等。
尽管实质解释也具有限制入罪的功能，但更多时候表现为扩张刑法规范的适用，从而扩大了犯罪圈。为了防止出现类推适用的问题，必须为实质解释划定合理的限度。
关于解释限度的问题，理论上有以下几种观点：
1.“射程说”认为，扩张解释应以文义的最远“射程”为限，(21)即可以超出刑法规定用语的应当含义，但不能超出其可能的含义。
2.“法律条文逻辑含义许可范围说”认为，扩张解释必须在原有法律条文的逻辑范围内进行。即所要解释的条款或用语与被解释的对象应当是种属关系或者包含与被包含的关系，而不能是并列关系。(22)例如，可以将“协助组织”解释为“组织”，但不可将“介绍”解释成“组织”，所以，介绍或者多次介绍他人买卖人体器官的行为不能解释为组织出卖人体器官罪。
3.“解释对象核心属性说”认为，凡是所解释进去的事项具有被解释概念需要保留的核心属性的，就是合理的扩大解释；如果不具有这种核心属性，就超出了解释限度，可能成为类推解释。(27)
4.“国民预测可能性说”认为，划分扩张解释界限的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。(28)
上述学说尽管抽象，但共同点是均主张以通常的、一般性的，能够为人们普遍理解的含义来解释刑法规范。
从总体上看，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法文通常语义的距离成反比”。(29)换言之，对于一个危害行为，其处罚必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果离刑法用语的核心含义距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。笔者认为，具有可操作性的做法是：以社会一般人的理解能力作为判断标准，如果解释结论令一般人难以想象或难以接受，并且影响到某一刑法概念在其他场合的使用，(30)那么这种扩张解释就不再是合理的(见图2)。
三、解释方法的运用：以刑法修正案相关罪名为示范
[例一]：客观解释与实质解释
结论：公司、企业制造资不抵债的假象，申请破产重整或者和解的行为，也构成虚假破产罪。
理由：《修正案(六)》增设了虚假破产罪，《修正案(六)》出台后不久，《企业破产法》接踵通过，当中规定了重整程序与和解程序。由此，对刑法适用提出了一个问题：即公司、企业通过隐匿财产、承担虚构债务等行为申请重整或者和解是否属于“实施虚假破产”？针对这个问题，有学者提出：依照我国《破产法》第70条、第95条的规定：债权人或者债务人也可以直接向人民法院申请对债务人重整，债务人也可以直接向人民法院申请和解。显然，这种直接重整、和解不在虚假破产的范围之内。(31)也有学者指出，以破产清算程序来解读“实施虚假破产”具有明显的不足。如果认为只有进入破产清算程序，才构成“实施虚假破产”，会使得在重整程序和和解程序中“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”的非法财产处置行为以及实施的虚假破产无法得到追究。(32)
笔者认为，虚假破产应当包括虚假重整与虚假和解的情形。首先，在破产法理论上，破产法律制度有广义和狭义之分，狭义的破产程序仅指以清偿债务为目的的破产清算程序。而广义的破产程序则又包括了破产重整程序和破产和解程序。并且无论是重整、和解还是清算，其程序启动的前提条件都是公司、企业资不抵债并不能偿还到期债务。其次，重整程序与和解程序都能达到使债务人所负债务得到一定减免的法律效果。《破产法》第94条和第106条分别规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任；按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。再次，破产重整程序与和解程序均可以向破产清算程序转化。并且，通过虚假的重整、和解，既可以逃避债务，又可以保全企业。(33)
[例二]：主观解释与实质解释
结论：组织未成年人进行违反治安管理的活动罪的犯罪主体原则上不应包括已满16周岁不满18周岁的未成年人。
理由：该罪是《修正案(七)》增设的罪名。从罪状表述来看，该罪的主体为一般主体，即具有完全刑事责任能力的人。这就意味着已满16周岁不满18周岁的未成年人也可构成本罪。但是，如果仅从形式上理解，就会偏离该罪的立法目的，不符合我国对未成年犯罪人一贯的刑事司法政策。一方面，设立该罪的初衷是为了保护未成年人合法权益，即防止不法分子利用未成年人生理、心理的不成熟或因某种原因造成其精神上的空虚、物质上的缺乏等弱点，组织其从事违法活动。实践中，组织者主要是成年人。另一方面，对未成年人犯罪一般采取宽缓的刑事政策，将惩罚作为最后手段，只有达到非处罚不可的程度时，才给予处罚。我国《未成年人保护法》第38条、《预防未成年人犯罪法》第44条均规定，对于违法犯罪的未成年人，实行教育、挽救、感化的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。并且，《治安管理处罚法》第21条第(二)项规定，已满16周岁不满18周岁的行为人，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。
倘若对该罪的主体不加限制，将导致实施违反治安管理活动的组织者与被组织者同为未成年人时，对组织者也要给予刑事处罚，这有违刑法的谦抑性。例如，某个未满18周岁的未成年人偶尔组织一群平均年龄为十六七岁的朋友进行违反治安管理的活动。由于组织者与组织者年龄相仿，他们的心理成熟程度以及辨别是非的能力基本处于同一水平，不应当要求一个未成年人对其同龄人的行为负责，尤其不能要求他为违反治安管理的行为承担刑事责任。特别是，在被组织者中有年满18周岁的成年人的情况下，如果对作为未成年人的组织者以犯罪论处，而对被组织者仅给予治安管理处罚，这更加令人无法接受。因此，对于已满16周岁的未成年人组织与其年龄差距不大或者比他年龄更大的未成年人进行违反治安管理处罚的活动的，一般不应以犯罪论处；只有在已满16周岁的未成年人使用暴力、威胁等手段强迫组织年龄较小的未成年人进行违反治安管理的活动，情节恶劣的，才应当定罪处罚。
[例三]：形式解释与实质解释
结论：作为逃税罪“出罪条款”适用条件的行政处罚不应受《税收征收管理法》规定的处罚时效的限制。
理由：《修正案(七)》增加了刑法第201条第4款，规定纳税人犯逃税罪的，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但是，《税收征收管理法》第86条的规定了五年的处罚时效。逃税行为在5年内未被发现的，税务机关就不再给予行政处罚。而逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额30%以上的，当处3年以上7年以下有期徒刑，其追诉期限为10年。这样就存在一个问题：如果该逃税行为在5年之后被发现，依照税收征管法，税务机关不能再作出行政处罚，然而犯罪未过追诉期限，如果纳税人补缴税款并缴纳滞纳金的，是否应当追究其刑事责任？
对此，一种意见认为，逃税行为在5年后才被税务机关发现的，依法不能给予行政处罚，因此不适用《刑法》第201条第4款，应当追究刑事责任。(34)该观点的不合理之处在于税务机关发现逃税时间的早晚成为能否追究行为人刑事责任的关键要素。(35)另一种观点认为，对行政处罚时效已经届满而犯罪追诉期限尚未届满的逃税行为，税务机关不应当给予行政处罚，但仍然可以下达补交税款和滞纳金的通知，只要行为人按照税务机关的要求完全履行补缴应纳税款和缴纳滞纳金的义务，就不应追究刑事责任，而不能以行为人不符合“已受行政处罚”的条件为由追究其刑事责任；但如行为人履行补缴税款和缴纳滞纳金义务有瑕疵的，则应当移交司法机关追究刑事责任。(36)该观点的问题是对逃税者过于宽纵。如果行为人仅仅补缴税款、缴纳滞纳金就不给予任何形式的处罚，那么对逃税罪的制裁力度尚不及于普通逃税违法行为，就会使逃税者产生侥幸心理，只要逃税行为隐藏5年不被发现，就既不会受到行政处罚，也不会被追究刑事责任。从而削弱刑法的威慑力。上述两种意见尽管结论不同，但都肯定了行政处罚时效存在意义。
针对这一问题，笔者想到了两种解释路径：一种路径是根据体系解释和沿革解释的方法对出罪条款的适用条件进行限制，即该款规定只适用于追诉期限在5年以下的逃税行为(逃税数额较大并且占应纳税额10%的行为)，这样可以使行政处罚时效与刑法追诉期限保持协调一致，消除矛盾。并且，从沿革上看，2002年最高院关于审理偷税抗税刑事案件的司法解释也规定，偷税数额在5万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。所以，出罪条款不适用于逃税数额巨大(追诉期限在五年以上)的情形。该解释虽有道理，但是刑法第201条第4款并没有对逃税数额作出限定，如果对出罪条款人为地附加条件，将限制该条款的出罪功能，解释结论明显不利于被告人，也未必符合立法本意。
另一种路径是根据逃税罪与普通逃税行为在违法性的量和质这两方面的差别，排除适用行政处罚时效的规定。从行为的危害性和处罚的必要性上看，法律规定的行政处罚时效针对的应当是普通违法行为，而不是犯罪行为，对犯罪行为的处罚应当受刑法追诉期限的约束。《刑法》第201条第4款中的“行政处罚”实际上是刑事制裁的替代措施，处罚行为既不应受处罚时效的影响，受处罚人也不能通过行政诉讼程序进行救济。因此，对于构成逃税罪的行为，无论是否超过五年，只要在逃税罪追诉期限内发现，税务机关都可以按照《刑法》第201条第4款的规定给予行政处罚，不应受《税收征收管理法》第86条规定的5年期限的限制。笔者认为，后一种解释对刑事犯罪和行政违法行为作出质的区分，在效果上达到惩罚与宽大的统一，更符合出罪条款设立的目的。
[例四]：刑法修正案对构成要件的修改是形式变更还是实质变更？
在历次刑法修改中，不仅有罪名的增加，更多的是对原有罪名构成要件的变更。有学者提出，刑法修改导致某些罪名的构成要件及其要素发生变更，但是，并非所有构成要件的变更均在实质意义上影响到犯罪成立的评价标准，而是存在着实质变更和形式变更之别。(37)构成要件及其要素的增减或变动，使得同一行为在刑法修改前后的评价发生变化的，是构成要件的实质性变更。(38)而构成要件及其要素的增减或变动，并不导致同一行为在刑法修改前后的评价发生变化的，是构成要件的形式性变更。(39)形式变更对构成要件及其要素进行增删的目的或是为了满足司法认定清晰化、明确化的要求，或是为了避免构成要件要素语义歧义性引起的解释混乱；而实质变更对构成要件及其要素的增删，则实质性地影响了处罚范围的大小，产生犯罪化和非犯罪化的效果。刑法修正案对犯罪构成要件的变更是实质性的还是形式性的，直接影响了刑法修正案对各罪的修改内容是否适用于刑法修改以前的行为。如果仅仅是构成要件的形式性变更，由于其实质内容没有改变，刑法修改前后对同一行为的定罪处罚没有差别，所以修改后的罪名可以对修改前的行为有溯及力；但如果是构成要件的实质性变更，则意味着刑法修改前后对同一行为的定罪处罚结果截然不同，因此应当采取“从旧兼从轻”原则。
但是，对于构成要件的变更属于形式性变更还是实质性变更的问题，形式解释论和实质解释论的观点可能又有不同。对于具体罪名的构成要件变更，实质解释论倾向于认为是形式上的变更，而形式解释论则倾向于认为是实质性的变更。这仍然要归因于二者的价值侧重的不同，实质解释强调法益保护和合目的性，以构成要件的改变是否引起刑法目的的变化作为判断标准，而形式解释强调人权保障和刑法的安定性，以构成要件的改变是否符合国民预测可能性为判断标准。笔者认为，在这一问题上，形式解释论的态度是可取的。刑法修正案对罪名构成要件的变更在绝大多数情况下，既是形式上的变更也是实质内容的变更，只有极少数情况是单纯的形式变更。如果采用实质解释论的观点，将会增加“不利于被告人的溯及既往”的风险，因此对于构成要件变更的解释应当慎重，不应轻易地解释为单纯的形式性变更。
注释：
①语出《周易·系辞上》。
②张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第193页。
③[美]理查德·A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第340页。
④[英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第12-13页。
⑤德国著名法哲学家、刑法学家拉德布鲁赫曾做过一个形象的比喻：“法律犹如船，虽由领港者引导出港，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，不受领港者之支配，否则将无以应付惊涛骇浪与变异的风云。”
⑥柯勒(Kohler)说过：“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。”转引自[美]本杰明·多卡佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第51-52页。
⑦王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第219页。
⑧桑本谦：“法律解释的困境”，载《法学研究》2004年第5期。
⑨“抢劫家中赌场不构成‘入户抢劫’绍兴检方抗诉使6人总共少坐15年半牢”，载《法制日报》2008年12月2日。
⑩“电动车撞汽车电动车主酒驾被判‘危险驾驶罪’”，载《钱江晚报》2012年3月28日；另见“上饶首例因醉酒驾驶电动车被以危险驾驶罪逮捕”，载法制网http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-06/20/content_3653337.htm?node=5955，2012年6月20日访问。
(11)陈兴良：“婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析”，载《法学》2006年第2期。
(12)张明楷著：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第864页。
(13)[美]道格拉斯·N.胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。
(14)张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第72-73页。
(15)Claus Roxin,Strafrecht Allgenmeiner Teil,Bang I,4 Aufl.,C.H.Beck2006，S.151.转引自张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第154页。
(16)在英国，法律解释有一条“黄金规则”，即一般而言，法律应按其字面的、文字的最惯用的意义来解释；但也有例外情况，如果严格按照字面意义会在具体案件中产生极为不合理的、令人难以接受和信服的结果，并且不能想象这个结果的出现是立法机关订立法律时的初衷时，法院应采用变通的解释，无须死板地依从字面上的意义，以避免与公义不符的结果。陈弘毅：“当代西方法律解释学初探”，载《中国法学》1997年第3期。
(17)冯军：“论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心”，载《法学家》2012年第1期。
(18)有学者认为，该解释属于“举轻以明重”的当然解释。火炮与枪支都是以火药为动力发射弹药的武器，区别只在于二者的口径不同。而火炮的杀伤范围和杀伤力明显比枪支更强，那么非法制造枪支的行为构成犯罪，非法制造火炮的行为没有理由不构成犯罪；也有学者认为该解释有不妥当之处。将炮解释为枪，违反了一般人的认识，有类推解释之嫌，并认为火炮是弹药的爆炸装置，应当解释为爆炸物。对该类行为应以非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪论处。参见中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《明德刑法学名家讲演录》(第一卷)，北京大学出版社2009年版，第163-165页。
(19)上海市青浦县法院认为，法院已判决准予离婚，虽然判决尚未发生法律效力，但双方已不具备正常的夫妻关系，在此情况下，男方违背妇女意志，采取暴力手段、强行与之发生性关系，构成强奸罪。参见“(1998)青刑初字第36号刑事判决书”，载《刑事审判参考》总第7辑。
(20)南京市秦淮区法院和南京市中院认为，卖淫本质上是钱与性的交易活动，组织他人卖淫既包括组织异性之间卖淫，也包括组织同性之间卖淫，无论形式如何，均侵害了社会管理秩序和良好的社会风尚。因此，组织同性卖淫的行为，构成组织卖淫罪。参见“(2004)秦刑初字第11号刑事判决书；(2004)宁刑终字第122号刑事判决书”，载《刑事审判参考》总第38辑。
(21)杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第111—112页。
(22)司明灯：“论我国刑法司法解释”，郑州大学1994年硕士学位论文。
(23)张明楷著：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第774—775页。
(24)同注①，第911页。
(25)肖中华：“刑法目的解释和体系解释的具体运用”，载《法学评论》2006年第5期。
(26)范红旗：“合同诈骗罪解析——以法益的解释论为视角”，载《政治与法律》2007年第4期。
(27)刘志远：“刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分”，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。
(28)[日]西原春夫：“罪刑法定主义与扩张解释、类推适用”，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第125页。
(29)[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》(第3版)，东京大学出版会1998年版，第85页。
(30)例如，将利用ATM故障支取超过借记卡内存款余额的现金的行为解释为“透支”，就超出了一般人对透支的理解。
(31)罗朝辉：“论我国刑法的虚假破产罪”，载《法制与社会》2008年第1期。
(32)贺丹：“论虚假破产罪中的‘实施虚假破产’”，载《政治与法律》2011年第10期。
(33)高翼飞：“论虚假破产罪及其立法完善”，中国人民大学2009届硕士学位论文。
(34)刘荣：“刑事政策视野下的逃税罪”，载《中国刑事杂志》2010年第12期。
(35)张明楷：“逃税罪的处罚阻却事由”，载《法律适用》2011年第8期。
(36)邹日强：“逃税行为行政处罚与刑事处罚研究”，载《犯罪研究》2010年第4期。
(37)肖中华：“构成要件的形式与实质变更及其合理解释——尤以《刑法修正案(八)》为例”，载《政治与法律》2011年第8期。论者认为，修正案(八)增加的“强迫他人退出拍卖”的行为属于形式变更，与“强买强卖商品”无实质差别，均破坏了公平自愿交易的市场秩序，为商品房的拍卖竞买行为属于商品买卖，拍卖竞买不过是通过拍卖公司进行的一种买卖方式，将情节严重的强迫他人退出拍卖的行为认定为强迫交易罪有利于实现刑法保护法益的目的。然而，按照形式的理解，强买强卖包括“强迫买”或者“强迫卖”，并不包括“强迫不买”，修正案(八)将强迫的对象从交易对象扩展至竞争对象，相应地，该罪法益也从市场交易秩序扩展至市场竞争秩序。由于拍卖商品价值较高，强迫退出竞拍的行为往往获利巨大，并且行为人要顺利拍得标的商品，就必须对多名竞拍人实施强迫，侵犯多人的人身权，因此修正案提高了该罪的法定刑。根据以上分析，强迫交易罪构成要件的变更应属实质性变更。
(38)例如，《刑法修正案(八)》对盗窃罪行为方式和成立条件的变更就属于构成要件的实质性变更。
(39)例如，《刑法修正案(七)》对刑法第225条第(三)项所增加的“非法从事资金支付结算业务”，即属于构成要件的形式性变更，因为在《刑法修正案(七)》出台以前，该类行为也完全可以归入第225条第(四)项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。刑法修改前后对此类行为的态度是一致的。
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