试用期管理的劳动法律问题，本文主要内容关键词为：试用期论文,法律问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从企业管理的角度来说，试用期实质上是企业与员工间的磨合期，企业通过招聘过程中的笔试、面试等一系列对于员工技巧、能力的考察后，将在试用期内考量员工与企业文化、企业战略、工作风格、价值取向等要素是否相合。
试用期虽然不是法律规定的劳动合同必备条款，但在绝大多数劳动合同中，有关试用期的约定是劳动合同重要内容之一。特别是《劳动合同法》将无固定期劳动合同变为常态后，企业如何合法、合理地确定劳动合同期限及试用期期限，如何通过试用期对员工形成有效考察，从而确保经过试用期的员工能够与企业建立和谐、稳定的劳动关系，成为人力资源工作者所关注的劳动法律及人力资源管理的焦点之一。本系列专题中，笔者将结合劳动法律、法规的规定，从企业管理角度对试用期的期限、次数、待遇、绩效等方面所应关注的问题进行阐释和探讨。
试用期期限管理
《劳动合同法》颁布前，试用期期限在劳动法中规定得十分原则，仅在第21条规定“劳动合同可以约定试用期，最长不得超过6个月”。虽然各地方性法规或地方政府规章对试用期期限在一定程度上进行了细化，但由于这些规定较为零散，导致部分企业在实践中感到难以把握，相应也就导致了试用期期限与劳动合同期限不相匹配的种种情形（如有的企业与员工订立1年劳动合同约定6个月试用期；更有劳动合同中，劳动合同期限与试用期期限完全一致）。无疑，这些情形在有悖于法律、法规规定的同时，也在一定程度上损害了员工的合法权益，实际上对企业也造成一定的损伤。
针对这类情况，《劳动合同法》在保留企业与员工可对试用期期限进行约定的前提下，就其运用给出了若干“底线”。结合法律规定，企业在与员工协商确定试用期期限，以及在企业规章制度中对试用期期限的确定原则进行规定时，应当综合考虑以下因素：
试用期期限合法
首先应当明确的是，并非所有劳动合同都可约定试用期。以劳动合同的期限特点为标准，劳动合同可分为固定期劳动合同，无固定期劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。而根据劳动合同法规定，前述劳动合同中，仅有3个月以上的固定期劳动合同及无固定期劳动合同方可约定试用期。
对于试用期期限与劳动合同期限的衔接，相较于《劳动法》，《劳动合同法》做出了明确表述。该法第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。前述规定中，“以上”及“不得超过”包含本数，“不满”则不包含本数。
应该说，对于如此细致的规定，企业与员工依法把握与执行不再成为问题。但在此，需要提醒企业注意的是违反上述法律规定与员工约定试用期的法律责任。通过对比不难发现，与《劳动法》相比，这一责任更为严格。《劳动法》背景下，若试用期期限超过法定标准，超过部分的试用期间视为员工已经转正。若试用期工资与转正后工资存在差额，企业需补足员工工资。而在《劳动合同法》中，这一法律责任已由补充责任变为补充加赔偿的双重责任。
《劳动合同法》第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”根据该规定，如果试用期期限超过法定标准并已履行，每超过一日，企业应当向员工支付一日的赔偿金（试用期超时赔偿金＝试用期月工资÷法定记薪天数×试用期超时期间）。当然，在员工试用期工资与转正后工资存在差异的情况下，工资差额部分企业仍应补足。
试用期期限应符合企业管理的需要前已述及，试用期期限与劳动合同期限密切相关。同时，法律又规定连续订立两次固定期限劳动合同后，除员工具备法定条件或自身要求订立固定期劳动合同的，企业均应与员工订立无固定期劳动合同。因此，根据员工在企业中所担任岗位的不同，企业可与不同岗位的员工协商确定不同的劳动合同期限及试用期期限。
总体上说，对手人员流动性小或工作相对稳定的核心岗位，企业可与员工约定较长的劳动合同期限，同时在法定范围内合理确定试用期期限；对于相对灵活且人员流动性大的岗位，如促销、配送等，可将劳动合同期限及试用期期限适当缩短，但须注意劳动合同的签订次数；而对于那些基于企业临时用工需求所设立的岗位（如季节性促销），企业可以与这些岗位的员工协商订立一次性短期劳动合同，劳动合同期限短于3个月或经企业与员工协商一致的，可不在劳动合同中约定试用期。
试用期次数管理
《劳动合同法》对试用期次数的规定简单明了：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”但在这貌似简单的规定下，却隐含着以下两层意思：
试用期期限一经约定即不得变更，更不得延长
当前，有部分企业在试用期期限届满时通过与员工协商等方式延长或变更试用期期限。《劳动合同法》背景下，这一做法将给企业带来较大的用工风险。
理由在于，企业与员工无论变更或延长试用期期限，实质上都是对试用期进行“二次约定”。这种情况下，即使变更或延长后的试用期期间总和在法律规定的范围之内，企业仍应就试用期延长部分向员工支付《劳动合同法》第83条规定的赔偿金（如企业与某员工订立劳动合同期限为3年，试用期约定为3个月，试用期届满时，企业与该员工约定将试用期延长了3个月并已履行完毕。此时，试用期总额虽未超过法律规定的6个月，但企业依法仍应向该员工支付3个月试用期工资的赔偿金）。试用期只能在初次与员工订立劳动合同时约定
在与各类企业的接触中，有些企业认为，《劳动合同法》只规定了试用期次数，并未规定约定试用期的时机。因此，这一时机可由企业自行与员工自行协商确定。如某企业在其试用期管理制度中规定，企业与员工前两次订立固定期限劳动合同时不约定试用期，而在依照《劳动合同法》第14条第（三）项与员工订立无固定期劳动合同时，将与员工约定6个月的试用期。若单从法律条文的字面上看，该企业规章制度并无问题，但从试用期本身的性质着眼，上述规定违反了法律规定。
期限前之所以贯以“试用”，表明了这一期限的功能在于让企业与员工判定彼此之间是否适合，判定员工是否符合企业制定的录用条件。而企业与员工既然已经订立并履行过劳动合同，则证明双方已就与对方的匹配进行了确认，同时证明该员工已经符合了企业的录用条件而被正式录用。此种情况下，如果企业与员工在续订劳动合同时约定试用期，一方面于法无据，同时，企业更不能并不得以员工“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同且不支付经济补偿金，从而变相地使员工在该企业之前的工作年限“归零”。
试用期待遇管理
说到试用期待遇，当前仍有少部分企业将工资作为试用期待遇的全部，甚至有的企业规定，员工经试用期考核合格的，企业才与员工签订书面劳动合同。无疑，上述做法为企业带来了极大法律风险。
《劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时规定，试用期包含在劳动合同期限内。通过对上述规定的分析，试用期待遇应包含以下内容：
工资 国务院《工资支付条例》正在制定当中，有望于年内出台。此前，有关于工资组成部分，多由各地方政府颁布的条例规定。以北京市为例，《北京市工资支付规定》第40条规定：本规定所称工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。依照该规定，无论试用期与否，奖金、补贴等均是工资的组成部分。因此，如果企业在试用期工资的构成上有特殊之处（如试用期间不发放奖金或某种补贴），则应在劳动合同或企业规章制度中将试用期工资的构成加以明确，以减少因标准不明而产生的争议。
社会保险 《劳动合同法》将“社会保险”作为劳动合同的法定条款之一。这一设计将“企业应当自用工之日起为员工缴纳社会保险”的原则明确体现在了劳动合同法体系当中。根据该规定，如果企业在试用期内不依法为员工缴纳社会保险费，员工完全有理由向有关劳动行政或监察部门进行申诉，主张自身的合法权益。同时，如果由于试用期期限较长而在社保补缴时产生了滞纳金，相应滞纳金也应由企业承担。
因此，企业应严格遵照法律规定，在与员工建立劳动关系后，无论是否与员工约定有试用期，均应按时足额地为员工缴纳社会保险。由于新入职的员工之前在本企业并无收入，故其社保基数通常以其第一个月的工资为准，企业与员工约定有试用期的，社保基数即为该员工的试用期月工资。
相比起试用期期限、次数、待遇的管理，企业如何合理制定试用期录用条件、如何有效设计试用期考核方式，以及如何规范行使试用期劳动合同解除权具有更多实操层面的意义。
对于绝大多数企业来说，试用期的最大价值在于考查新入职员工与企业是否“志同道合”，员工是否能够很好地融入企业从而产生“1+1＞2”的效应。另一方面，对于那些在试用期内经考查不适合在本企业工作的员工，企业也可依法直接解除与其的劳动合同，而无须额外付出任何成本。
当然，无论在《劳动法》或者在《劳动合同法》下，这种“不适合”并非是企业一方完全主观的或者说是无条件的。《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条均规定，员工在试用期间内，只有被证明不符合录用条件，企业才可单方行使劳动合同解除权。而在实践中，不少企业由于对相关法律规定的把握不够准确，从而导致了员工虽然在试用期间内未达到企业要求，但企业无法解除劳动合同或解除劳动合同违法的尴尬局面。因此，在对试用期期限、次数、待遇等问题进行了明确后，如何正确地发挥试用期应有的作用，确保通过试用期的考查能够切实遴选到适合企业的人才，也就成为众多企业所共同关注的问题。
录用条件的制定
录用条件可以说是试用期考核的基础和前提，即使再完备的考核方式，如果缺少了录用条件的支撑，也将变成无本之木。实践中，不少企业在制定录用条件时存在以下两种误区。
录用条件不够具体、明确
作为试用期考核的依据，录用条件应当与员工所从事的岗位紧密挂钩，所从事岗位不同，录用条件势必有所差异。而当前不少企业对于不同岗位规定了诸如“服从公司安排”、“完成领导交办的任务”等统一的录用条件。仅从字面上看，这类表述并无问题，但一旦开始对员工进行考核，这些所谓的录用条件则失去了作为考核标准的价值。由于“服从安排”、“完成任务”等均是模糊性表述，很难用具体数据或标准加以评判，此种情况下，一旦企业与员工就是否服从安排或完成任务出现争议并诉诸劳动仲裁，企业很难举出明确的并经过员工确认的证据来证明员工没有服从公司的某一安排或没有完成领导交办的某一任务。此时，一旦劳动仲裁机构以证据不足对企业解除员工劳动合同的决定作出了否定性裁决，企业则要承担违法解除劳动合同的不利后果。
基于上述分析，录用条件应当根据员工所从事岗位的不同而有所区别，并应尽可能量化。像销售等有业务指标的岗位，可将完成一定数量的销售额作为录用条件；如财务、统计等需要准确度的岗位，可将低于一定次数的出错率作为录用条件；而类似客户服务、人力资源等难以用数字衡量工作效果的岗位，可将试用期期间所服务过的客户及企业内部员工的满意度作为录用条件。这样一来，员工是否符合录用条件变成了数字或百分比之间的比较，极大方便了考核结果的管理。
将录用条件等同于岗位职责
根据员工所从事的岗位制定出具体、明确的岗位职责后，许多单位将岗位职责直接作为从事该岗位工作员工在试用期间的录用条件。从管理角度上看，这一做法有失偏颇。原因在于，岗位职责只是企业对于某一岗位的岗位权限、任职资格、工作流程等的要求和总结，仅仅反映了企业对员工业务上的要求。而考查一个员工是否与企业相匹配，仅仅对该员工的业务能力作出评价远远不够。
当前，越来越多的实践表明，高素质员工除了具备良好的工作能力外，过硬的组织纪律性、优秀的团队精神等都是员工身上不可或缺的因素。毕竟，很少有企业能够容忍一个工作能力极强，但工作态度消极，置企业制度、劳动纪律于不顾的“个性化人才”。在此意义上，岗位职责只能成为试用期录用条件的组成部分之一，而不应构成录用条件的全部。
笔者认为，除岗位职责外，录用条件还应包括以下内容：一是严格遵守考勤制度，正确履行请假流程，不存在旷工情况。二是严格遵守办公室管理规定，不存在损害办公秩序，破坏办公环境的情况。三是严格遵守企业的劳动规章制度，不存在违反规章制度给企业造成损害的情况。四是严格保守企业的商业秘密，不存在泄漏商业秘密或与企业同业竞争的情况，等等。
通过上述录用条件的设置，能够使企业更为全面地对员工各方面素质进行考察，以确保考核的有效性。
试用期考核的设计
制定出较为完备的录用条件后，企业应当严格依照录用条件实施试用期对员工的考核。在考核过程中，企业应当注意以下方面：
试用期考核的方式
考核方式应当与录用条件相匹配，根据录用条件的性质不同，考核方式可分为两种。对于能够明确以数字形式进行衡量的录用条件，如销售额、出错率、迟到次数、旷工天数等，应做好相关信息的搜集、统计工作，以全面了解员工对录用条件的完成情况。而像客户满意度等较为主观的标准，可以用360度的方式进行考核，并将考核结果以得分的形式加以体现，同时将某一分数设定为是否符合录用条件的判定标准。
试用期考核的时机
对于试用期考核来说，最为注重的是考核的时效性。由于试用期是一个相对较短的期间（最长不超过6个月），企业又要在这个较短期间内作出对被考核员工的评判，因此，如果仅仅在试用期即将届满时对员工进行一次性考核，一方面过于轻率，剥夺了员工整改的机会；另一方面，由于试用期考核不合格意味着企业有权单方解除与员工的劳动合同，试用期届满时，员工将清楚认识到，一旦认可了考核结果，则意味着认可了企业的单方解约权。此种情况下，不排除有少数员工拒绝在企业出具的试用期考核结果上签字，甚至与企业发生劳动争议。从这一角度来看，企业如何设定试用期考核的时机，如何使被考核员工能够对试用期考核的结果进行认同显得尤为重要。这一问题也是试用期管理中绝大多数企业所关注的核心问题之一。
基于与多家企业的沟通，笔者建议，在时间上，企业可将试用期分为两个阶段：
第一阶段可称之为“观察期”，占试用期期间总长的70%～80%。在观察期内，企业应依照录用条件对员工的各方面素质进行考量，在观察期期满时形成考评报告，对被考核员工的表现作出评价，并与员工进行绩效面谈。面谈过程中，企业应如实告知员工前一阶段对其考核的结论。若被考核员工出现了不符合录用条件的情况，谈话人应当允许员工申辩，并与员工讨论整改措施。其后，企业与员工双方应共同就该谈话记录进行签字确认。其后，进入试用期的第二阶段。
试用期第二阶段为“整改期”。通过“观察期”结束时与员工的绩效面谈，员工对自身哪些地方尚未达到录用条件已有了明确认识。在整改期中，企业则应就员工的整改情况进行考查。整改期可占试用期期间总长的20%～30%，整改期结束前，企业应就员工的试用期表现，特别是整改情况作出综合评判，若经过整改已经符合录用条件，则正常办理转正手续；反之，则可解除与员工的劳动合同。
通过观察期与整改期的双重考查，不但企业给了员工改正自身不足的机会，同时员工也就其观察期的考查情况进行了确认，从而使试用期考查更为有效。
劳动合同解除权的行使
无论是录用条件的制定还是试用期考核的设计，最终目的都是为了通过试用期对被考核员工形成尽可能全面而有效的评判，选拔出企业所需要的人才。但既然是试用，则必然会有部分员工不能通过试用期的考核。对于这些人员，依照法律规定，企业可与之解除劳动合同，行使劳动合同的单方解约权。在行使法律赋予的这一权利时，企业应注意以下两方面问题：
首先，试用期劳动合同解除权行使的时间必须在试用期期间内。
或许不少人认为这一问题不言而喻，但在实践中，笔者遇到不止一家企业在员工试用期期满之日做出因试用期不符合录用条件而解除与员工劳动合同的决定，并在第二天将这一决定告知员工，或者在制度中规定试用期期满后员工应递交转正申请，企业在收到员工的转正申请后做出该员工是否转正的决定。通过分析不难发现，这些做法均使企业面临着法律风险。
应当明确，劳动合同解除权行使的标志并非解除劳动合同决定的做出，而是将解除劳动合同的决定告知员工，并经员工确认而终止用工关系。试用期是一个有着清晰、严格时间界限的期间，相应，试用期劳动合同解除权也是一种附条件的权利。一旦试用期届满而企业没有正确行使这一权利，则视为员工符合录用条件，自动转正，无须经过其他手续。前文提到的两种情形中，企业在试用期满时均未告知员工与其解除劳动合同的决定。此时，则视为员工已经转正。从企业角度来说，试用期单方解除劳动合同的权利已经消灭，企业已不能以试用期不符合录用条件为由单方解除与员工的劳动合同。否则，企业将承担违法解除劳动合同的法律责任。
其次，试用期劳动合同解除权的行使应当以书面形式作出。
《劳动合同法》的施行对员工关系管理提出诸多要求，其中之一就是要求企业将员工关系的管理过程书面化、明确化。如前文所述，试用期劳动合同解除权行使的标志是企业将解除劳动合同的决定向员工告知，故企业应当保留“告知”程序的记录或文件，以确保“告知”本身的有效。
在操作上，企业可以制定“试用期解除劳动合同告知函”，分为两联。第一联是企业告知联，其中应将员工试用期考核及没有达到录用条件的情况在本联中写明，同时写明企业解除与员工劳动合同的决定。第二联为员工签收联，内容为被告知员工已收到了告知函并已知悉了企业解除劳动合同的决定。通过这种方式，可以尽可能确保企业试用期解除劳动合同权利的有效行使，减少因告知不明而产生的劳动争议。
由于试用期涉及方方面面的内容，本文不可能穷尽试用期管理的全部具体问题。其实，试用期期间不但是在考查员工的德与才，同样也是在考验企业的管理水平和管理能力。通过不断的探索与总结，企业应当制定出一套适合自身的、系统的试用期管理规范，从而最大限度发挥出试用期应有的效力及作用。
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