法治视野中的反法治现象--从法学学者的角度分析“告诉法官该做什么”_法官论文

法治视野中的反法治现象--从法学学者的角度分析“告诉法官该做什么”_法官论文

法治进路中的反法治现象——以法学学者不要轻易对法官“指手画脚”为视角的分析,本文主要内容关键词为:进路论文,法治论文,指手画脚论文,法官论文,法学论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

中图分类号:DF02文献标识码:A文章编号:1002-3933(2008)08-0083-04

一、问题之提出

法治并非单纯地体现为法律文本之立法法治,其核心内涵在于将代表法治的法律文本转化为一种法治的秩序。在法治的这一流程中,司法法治无疑是我们关注的重点,若从这一点来考虑,法官便是我们整个社会法治正义的中心。正因为如此,美国现实主义法学大师卢埃林认为法律就是官员解决争端的行为。

实际上,司法法治的内核揭示了这样一个命题:法官独立是司法正义的前提。然而,在中国法学学术界却存有一种反法治性的现象,这部分起因于目前我们法官普遍的素质较低这一现实问题。数年前贺卫方教授的杂文——《复转军人进法院》,更是将这一问题推至风口浪尖之上。当社会将中国法治秩序“千呼万唤难出来”的原因也归责于法官自身素质低下时,我们的法官在现实面前也似乎见怪不怪了。于是,作为法官生产基地的各大法学院校的一些法学学者们在“扶不起的阿斗”之心理意识下,便以“师”的身份对正处于进行时的案件通过各种形式(如“法律专家意见书”)进行“评头论足”或进行旁敲侧击式的指点。尽管在目前中国法治进路中,法学学者通过著述及“桃李满天下”的形式促进了中国法治的进程,但是在利益的驱使及传统儒家文化的影响下,他们也可能不自觉地通过他们特殊的身份阻碍了中国法治的进程,对此笔者将其称之为法治进路中的一种“反法治现象”或“逆法治行为”。笔者对于法学学者与法官在推动法治进程的态度是:法治进路中,法学学者不要轻易对我们的法官“指手画脚”,请给予我们的法官应有的宽容、信任与尊重,因为没有他们的司法行为,不仅我们的法治理想终将成泡影,而且我们的法学也会走向平庸,法学学者所倡导的法治精神亦会蜕变为纸上谈兵。事实上,法学学者逆程序正义而为的行为,不是在创造与推动我们渴求的法治秩序,而是在导致中国法律秩序向传统人治秩序的复归。

二、为什么法学学者不应轻易对法官“指手画脚”?

(一)司法正义角度的分析

司法正义是社会正义的最佳与合法表现,而这又依赖于司法独立,这是因为司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题,也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要制度前提。尽管对于何谓司法独立,法学界众说纷坛,观点莫衷一是,但其本质的内容至少应当包括审判独立以及法官独立,而核心则是法官独立,即审判权在运转过程中由法官的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是政治系统的干扰。对于法官的职业定位,孟德斯鸠曾作过如下表述:“一个民族的法官,只不过是宣布法律之语词的喉舌,是无生命的人,他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”[1]梅利曼对大陆法系的法官也发表过如下精辟的见解:“法官酷似一种专门的工匠,除了很特殊的案件外,他出席法庭仅是为解决各种争讼事实,从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款与事实联系起来,从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法,法官赋予其法律意义。”[2]这些观点即表明,在实现司法正义中,法官只对法律负责,只服从于法律。对此,马克思曾言:“法官除了法律外没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时,根据他在认真考察后的理解来解释法律。”[3]

可以说,法官忠诚于法律的这样一种状态即代表了法治精神。上述论点也说明在法治的状态下,法官唯一的上司与“老师”只能是有效的法律。然而,目前在中国的大地上,我们的许多学者却“当仁不让”地当起了我们“素质低下”的法官的老师,他们通过专家法律意见书及在媒体上发表法律意见等方式对正处于进行时中的案件发表他们指点性的意见。如前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案、成克杰首席辩护律师张建中被控“涉嫌帮助巨贪霍海音伪造证据”案及辽宁刘涌案等。在此,笔者对于法律意见书中观点的正确与否并不感兴趣,笔者感兴趣的是这些法学专家实现他们正义的方式。法谚云:程序是法治与恣意之治的分水岭。谁轻视程序,谁就可能在抹杀法治的精神。对了程序的正义,确立美国“米兰达警告制度”的“米兰达案件”给我们一个很好的提示,参与审理该案的沃伦大法官说:不是沉默权使米兰达逃脱了法网,而是亚利桑州的警察破坏了司法程序,才导致了放走米兰达的恶果。这说明没有正义的程序就没有实体的正义,因而结合法官的职能及司法正义的实质内涵,我们的法学学者对尚未结案的诉争发表他们的专家意见就不是一种理性的法治行为。其所产生的实际效果是妨害了司法公正、及对法庭的蔑视。因此,与其说这种超越理性的专家行为是在通过拥有的智识上的优越性促成司法正义,倒不如说他们正在通过自身的关系网络、影响力与上层路线来扩大了社会的不公与非正义。

(二)法学学者身份上的阐释

作者亦是一个从事法学教育的学人,客观而言,笔者并不反对我们的学者运用自己的法律知识向社会提供法律服务,但是这种服务亦必须符合法律的形式要求,如以当案律师的身份代表其当事人发表法律意见就是无可厚非的。事实上,其当事人与社会也可以从这种服务中受益,因为作为学者其毕竟具有学识上的比较优势。若如此,这就是一种符合法治要求的双赢行为。反之,若学者没有律师这层外衣,则其行为的正当性就是应该受到质疑的,因为从法律属性上来看,专家意见书并不同于律师的辩护词或代理词。尽管专家意见书与后者具有在论证案件定性、应适用什么法律、如何处理等方面存有一定的雷同性,但又存在以下明显的差异:其一是从身份上看,律师作为当事人的辩护人或代理人,是诉讼参与人,而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份[4];其二是从是否具有倾向性上看,律师的天职在于维护当事人的合法利益,其辩护词具有明显的指向性、倾向性,而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见,但事实上专家意见书亦附着有“强烈的利益倾向性”;其三是从法律约束力上看,律师辩护词或代理词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见,为一种诉讼行为,具有一定的法律上的约束力,而专家意见书并不是一种法定的诉讼行为,并不具有法律上的约束力。

司法正义需要形式的包装,这是达到实体正义的必然要求。正如笔者在前文所主张,关于专家对当案所发表的法律意见探讨的问题核心并不在于其质,即是否具有法律上的正确性,而在于这种行为通过不当的程序可能影响法官应有的理性思维,从而不当地改变当事人之间权益博弈的平衡。实际上,当事人之所以要采取专家论证的方式,其核心目的即在于通过专家的知识权威性及其社会影响来增加或减少其诉讼损益,而“专家论证”的产出也绝非“免费的午餐”。因此,在拿人手软与吃人口软的情形下,专家意见是不可能具有超然性与中立性的①。这一点也无疑与司法所要求的不偏不倚相左。

(三)证据规则上的思考

法学专家们一般是通过法律意见书的形式来影响法官的,那么这种专家意见书在目前的证据规则框架下是否具有确定的法律属性呢?若答案是肯定的,专家意见书就具有了正当的理由。事实上,从我国三大诉讼法对证据种类的规定来看,专家意见书显然不属于证据的范畴,如我国《刑事诉讼法》规定的证据形式有七种,即物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人与被告人供述和辩解、鉴定结论及视听资料,但没有包括法律专家意见书。那么,专家意见书是否等同于司法鉴定呢?对于司法鉴定,《牛津法律大辞典》将其定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”[5]事实上,对于何谓司法鉴定,2005年2月通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条开宗明义地作了如下阐述:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”同时,该文件第2条进一步规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:法医类鉴定;物证类鉴定;声像资料鉴定;根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”因此,从证据规则来看,法律专家意见显然也不类属于司法鉴定的范畴。

[综述]对于法治下的状态,法学大家边沁有一句十分精辟的描述,他说:在一个法治的政府之下,善良公民的座右铭是什么?那就是“严格地服从,自由地批判。尽管有学者会反驳说,我们时下的社会并非一个法治的社会,只是一个正向法治秩序迈进的社会,所以没有必要将法治状态下的理念强加给没有达到法治意识的人们,但笔者的态度是:正因为我们已踏上了法治之旅,所以我们更应该以严谨的态度来约束与限制我们非法治性的行为。虽然平民法治与精英法治是一个颇值玩味的问题,但有一点是可以肯定的,即我们的法学学者代表了法治中的精英,这不仅是由于他们相对具有法律知识的权威,而且更由于他们是我们法治观念、思想、体系及法治人才的发源地。从这个角度来看,法学学者们是我们社会中法治推进的先锋。古语说得好,正人先正己、上梁不正下梁歪。《论语》中亦言:其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。若法学学者一方面作为教育者与作者职业化地促动中国的法治,然而在另一方面于利益的诱惑下又通过一些“逆法治”的行为来引导法官的判决,这不仅与学者的职业良知相背,而且其所导致的事实也不是在进行一种“前无古人”的法治事业,相反,是以自己亲身的实践向其学生、朋友与社会传递了一种传染性的声音:即中国的社会骨子里仍是一个以传统儒家礼法文化所构造的关系社会,是一个“弱肉强食”的不平等与非正义的社会。若如此,这可能就是我们学者与社会的悲哀,也是对我们法学教育的莫大嘲讽与亵渎。事实上,客观评估,权益纷争的社会需要法律专家意见的地方是无处不在的,可为什么这种“意见”恰恰每每花落高官显贵之家呢?这是一个心知肚明的问题,因为一般平民百姓是绝承担不起高额专家论证费的,所以可以说当专家们“脸不红心不跳”地对当案发表这意见或那意见时,他们不是在创造正义,而是在扼杀正义与创造不平等。

坦诚而言,作为法学界的小字辈,笔者在写作本文时,无意于冒犯法学界的泰斗与权威,只是想本着一种法律人讲事实讲职业操守的态度,并本着对法治精神及我民族国家富强的念想对法学界中的非法治现象进行实事求是的批判与反思。马克思说得好:“法官除了法律,别无其他上司。”姚建宗教授也曾说过:“假如我们不首先信任我国的法官,我们的法治将一事无成。不信任我国的法官,我国的法学也将走向平庸。不信任我国的法官,我们的法学学者不过是些纸上谈兵的清谈家。”[6]固然作者并不认为我们的法官素质是如何的美好,好到让我们放心而感到称心如意,但是这种对法官的定位无疑是理性与务实的,因为无论学者们如何对法官的素质问题进行口诛笔伐,或将之作为对其“指教”的口实,但是若我们孤立于中国法官的行为来探讨中国的法治事业,那么我们的法治事业就会成为水月镜花②。为了法治之梦,为了对我们的传统关系说进行理性的匡正,请我们的法学学者对当案的法官保持应有的“高贵缄默”,并给予我们法治事业的实践者——中国法官们,应有的宽容、信任与尊重。

三、“什么是你的贡献”:法学学者的角色定位

早年苏力教授在其《法治及其本土资源》中曾用“什么是你的贡献”为题作序。作者认为,这一提法是非常中肯与感人肺腑的。作为法治进路背景下的中国法学学者都有必要自问一下这个问题——什么是你法治中的贡献?或者说,这也是我们在法治时代中的角色定位。

在社会分工越来越细化的时代,每个人都具有各自的领域与专长,从职业道德来看,人人都应各守其责,各尽其份,这就是一种良好的职业情操。作者认为,在法治进路中,法学学者的角色定位表现于以下几个方面:

其一是以教育与著述的方式来推进中国的法治。正如作者在前文所述一样,法学者是法治思想的主流产出者、立法的影响者、法治人才的培养者、法治观念的介绍者、及社会进程中的批判者与监督者,所以作为学者其重心在于不断致力于法学的学习与研究,发现法治中的问题,并提出解决问题的可能方法;作为教育者,他是法治意识的播种机,严谨的法治思想的交流能使法治意识以其为中心而产生出向外扩张的环环相扣的阵阵涟漪,可以说法学学者是促使其信徒(受教育者)信法、守法、爱法与护法的职业布道者。因此,若用法学学者为中国法治之源来形容其定位是不足为过的。若每一个学者都具有良好的法治教育职业良知,及若能通过良好的著述、到位的批判与监督来带动政府良法的供给,那么这就是我们莫大的贡献。

其二是法学学者与实践的关系。法学的研究不是一种脱离实践的孤芳自赏式研究,这也说明法学学者也不能游离于实践之外。实际上,作者也并不是全部反对学者们对法官进行“指手画脚”,但要因时而异。对法学学者于法治的贡献,除了著书立说及法学教育外,相对司法实践来看,笔者认为学者的作用表现在三个方面:一是隐性的,即对处于进行时的案件而言,学者应保持其高贵的沉默,而不能越俎代庖地直接走到审判的前台对当案法官进行说教与点评;二是显性的,即在案件判决后,学者们可以从学术探讨的角度对案件判决的理由、社会影响等展开批判与反思。如此,则不仅可以维护法官公正独立的形象与提高法官的执业素质,而且也可以彰显学者的学术情怀;三是对于进行中的案件,虽然学者可以发表其专家意见,但是不得采取有损程序正义的方式作出。若人民法院(或检察院)主动邀请法学专家对疑难案件发表意见,或专家将自己对案件事实和法律适用的意见纳入一方当事人的代理或辩护词,在诉讼中接受对方当事人质证、辩驳,那么这种专家意见就是比较可取的。因此,专家意见的供给必须具有没有利益诱因的中立性及符合程序正义的法律要求性。从实践的角度看,法学专家的贡献即在于对代表法治理念的法律严格服从,及对争诉结果的自由批判。

法学学者代表了社会对其法学学识的认可与尊重,但是我们必须记住作为法学学者的人亦是社会的与历史的,具有自然的利益追求性与附有传统思维的痕迹,因为“没有人会用不受任何影响的眼光看待这个世界,人们总是借助于一套确定的风俗习惯、各种制度和思维方式来观察这个世界。即使在哲学探索中,人们也不可能超越这些俗套。他的真假观念与传统习惯有关……每一个人从他诞生的那一刻起,他所面临的那些风俗便塑造了他的经验和行为”[7]。因此,在定位法学者于法治的贡献时,我们也必须注意到传统及人性所带来的负面效应。实际上,受利益驱导的法律专家意见书就是传统社会关系说作祟的产物,这无疑是我们应遗弃的东西。尽管法学者是社会与历史性的,但是逆法治的行为绝不是他对中国法治与法学的贡献。培根说得好:“一次不公的裁判就会败坏水源。”由于学者身份及其职业氛围的特殊性,这种逆法治行为更是会通过教育与仿效的方式污染整个正义的源流,而具有将正义扼杀于摇篮之“功效”。因此,采用不当的方式来诱导法官的判决无疑使我们的法治目的蜕变成了盘旋在空中的实体。从“什么是你的贡献”来看,作为法治的先知者,法学学者们都应是潜在的批判者与被批判者,这不仅是一种应有的学术态度,而且这本身就是对法治进程的一种贡献。

四、法官:法治进路中该如何看待你?

笔者并不否认我国法官素质低下为司法欠法治的一种原因,也不否认除此之外还存在林林总总其他不能促成法治化的因素,但是我们必须注意到一种现象,那就是作为司法中心的法官是人,并不是神,其与我们一样也具有自然属性与社会属性。作为自然属性,就表明法官也具有七情六欲,也要娶妻生子。若期望法官物化为纯粹正义的化身,这本身就是一个法律的神话与幻想。对于这种自然属性,美国现实主义主流人物弗兰克曾言:“特定法官的特殊性格、气质、偏见和习惯常常是他判决过程中的决定因素。若法官的个性是司法中的关键因素,法律就可能因审理任何既定案件的法官个性而有所差别。”[8]这是我们在理清法官与司法正义关系时所必须客观认知的第一个问题;作为社会属性,从形式上看法官在很大程度上已经成为了现代制度体系当中实现法律正义的一种工具与一个符号,其原因何在呢?作者认为这主要源于“有些决策未必是因为符合真理而得到人们的赞许,而往往由于其是经特定人作出的,所以大家就服从。”因此,正义必须职业化与社会化。可以说,正是法官的这两种属性的相融,司法正义的绝对化只能存于一种理想的梦境中。

另外,社会是不断发展的,法治又要求法律规则必须具有相对的确定性,这就注定了法律的发展与社会的演进之间自始至终都存在一种不确定性的紧张关系,卢埃林就坚持这种理论,他认为:“法律只是死的文字,一条特定法律的意义,要在考察活的现象——行为——以后,才能表现。”[9]固然如此,但这是现实的法官必须面对与提供答案的难题,因为从理论上讲“法官借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝语言判决,应受到拒绝审判罪的追诉,法院的职能就是通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容来使他们与道德习俗保持同步,这是司法职务的最高荣誉。”[10]这说明法律与社会关系的这种辩证关系也为法官绝对化的司法正义制造了一定的难度。

客观而言,本文的写作无意于为“中国法官素质堪忧”之类的命题进行辩解,因为与同其他学者一样,作者对于我国法官的素质亦满怀“恨铁不成钢”之感,同时亦对我国法官遴选制度的“圣经”——《法官法》有法难依现象痛心疾首;同时,本文也无意于对如何提升我国法官素质问题发表自己的拙见,因为对于这样一个大众性的话题文人墨客们已发表了无数的真知灼见。本文的主旨在于阐明法治进路中的一个似是而非的貌似法治的现象,并对其进行客观的批判,即法学学者不当干预司法的反法治行为。实际上,正义具有多种表现形式,如学理正义、道德正义、形式正义与实质正义等,但是社会货真价实的正义实践的命题还是在于我们情感复杂的司法正义。一个民族事业的成功并非一蹴而就的,它往往要历经一代或数代人的共同努力。这一点对于我们这样一个法治与人权意识积贫积弱的国家来说更是任重而道远。霍姆斯曾说过:“法包括着一个民族经历多少世纪发展的故事,因而不能将它仅仅当作好像一本数学教科书里的定理、公式来研究。为了知道法是什么,我们必须了解它的过去及未来趋势。”[11]现代中国法治核心的规则与理念并非融入我们血脉中的自然组成部分,我们的文化是传统以儒法为主导的礼法文化,其与法治与人权无缘,所以文化排斥现象亦是情理之中的。现在我们面临的问题是如何缩短这种排异的期间。基于“法官是司法正义的核心”这一现实命题,我们对素质日益增高的中国法官就应给予适度的宽容、尊重与信任,而不是一味地轻视与舆论上的打压,或以他人之长比己之短地自贱自艾。要知道,正是这些被我们从心理上“轻视”的平凡人在实践着法学学者们引入与阐释的法治精神(如果说法学学者是法治精神的布道者,那么法官们就是十足的实践者),但是这种宽容并非纵容,因为作为学者我们还恪守着“严格服从与自由批判”的精神,从而起到应有的舆论监督与启发作用。

五、余言

批评与自我批评是一种严谨的治学态度,同时也是我们作为法学学者引导中国法治理念与作出一个学者应尽的职业奉献的基本准则。坦率而言,在法治进路中,当我们在铭记、反思与回味中国法治经时(有法可依、有法必依、有法必依及违法必究)时,我们的心情是沉重而复杂的,这种复杂的心理不仅源于有法难依、有法难究等现实,其更源于作为一个依法治国时代背景下的学者目睹社会中的非法治现象时,内心深处所滋生的痛苦,而这种痛苦又根源于与我们形影相随的传统人际关系学。可以说,若法学学者本着中国法官是“稀泥敷不上墙”的定式思维,在利益的作用下对法官进行程序不当的“指手画脚”,那这本身就是对我们学者型职业与法治目的之硬伤。事实是,中国的法治需要我们给法官们保留适度尊重、宽容与信任的空间。

若说法治并非个人的努力,而是全体国民努力的结果,那么法学学者法治行为的榜样作用无疑能极快地向社会传达法治的信息。因此,法治进路中,作为一个具有职业良知的学者必须时刻检讨与反省自己的行为,必须具有批判与被批判的治学情结。可以说,这就是作为一个法学学者应有的贡献。诚如笔者所述,本文的目的并不在于为中国法官的素质问题论是非,但是作为中国的每一个法官亦有必要检讨与自问其社会形象差,公众不信任等的实质原因。责任是对等的,理解亦是相互的,因而在法学学者们心怀一种宽容、尊重与信任时,作为法官其更应该具有历史所赋予的史命感,及在司法实践中向公众展现其基本的职业良知。

注释:

①根据浙江省高院对专家意见书问题的调研,在实践中有些专家意见书并非是直接提交给人民法院,而是出现于媒体上,这就更耐人寻味了。个中的原因是不言而喻的,即期望通过社会舆论来对法院施压,从而达到当事人的诉讼目的。

②实际上,这也附带出了一个学理上的问题,即法律的核心究竟是在于规则,还是在于行为。尽管从对法律创制影响的角度,学者们从贡献出发,可能会认为在于规则,然而从规范的效力与效果考察,“行为核心论”无疑更务实些,更实证些。

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