信息治理与社会歧视——中国隐私立法的策略与实践，本文主要内容关键词为：中国论文,隐私论文,策略论文,社会论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 人类步入信息时代后，社会治理的有效性很大程度上取决于信息治理水平。隐私治理是现代信息治理体制的一个缩影，其策略选择与制度安排直接关系到政府权力限制和私人利益享有。隐私问题一直是宪法学和民法学颇为关注的一个重要问题，尤其在编纂民法典被再次提上日程之后，更成为中国学界争论的焦点。现有研究虽然在具体如何保护隐私权方面依然存有争议，但在立法的大方向上已基本达成共识，那就是在新技术背景下强化侵权法的救济手段(张新宝、任彦，2013)，以及通过确立资讯自主权来应对复杂的信息交换(王利明，2012)。其主要依据是提高个人信息的机密程度和控制能力将有助于个人拥有更多的隐私，从而促进社会福利增长。 然而，隐私是越多越好吗？目前，主流隐私权理论隐含着这样一个假设：权利人总是能从隐私保护中获益。遵循这一逻辑，立法者不遗余力地构建严密的隐私保护体系，但当他们将这些法律真正付诸实施时，得到的却往往是令人失望的结果。在现实生活中，一种反常现象大量出现，即隐私受到法律保护的人得不到好处，而主动披露隐私的人却得到了好处，这种立法的“逆向效应”所显示的恰恰是传统隐私权理论在信息社会面前的无力(Peppet，2011)。研究表明，和其他立法一样，隐私立法会引发很强的利益分配效应(胡凌，2012)。不同的社会群体或个人有着不同的隐私诉求，对应着不同的行动策略，反过来影响着信息治理的效率。因此，信息时代下的隐私治理问题，首先要回答的是“谁在隐私保护中获益”的问题。 本文从一个比较独特的角度——信息流通与社会歧视的关系——来探讨隐私治理问题。隐私制度原本的目的在于阻止某些信息的获取，以确保私人生活安宁不受干扰和个人秘密不被知悉，但一个意外后果是，信息不对称由此变得更为严重，许多与个人密切相关的非显露性特征被隐瞒，人们不得不借助性别、肤色、口音、样貌等外表特征来进行社会评价，群体特征取代个体特征成为决策的信息基础。拥有优势内在特征的个人不仅没有受惠于隐私保护，还可能沦为统计性歧视(statistical discrimination)的对象(Strahilevitz，2008a)。这种信息偏差在大数据时代不断被修正成为新的形式，技术发展让个人隐私无处遁形，社会竞争迫使个人主动放弃隐私，统计性歧视开始逐步让位于以单向信息透明化为基础的人格性歧视(personality discrimination)。 作为隐私治理失灵的表现形式，统计性歧视与人格性歧视虽然都体现了区别对待的思维模式，也同样会带来不同人群或阶层利益受损的问题，但二者的信息机理和社会影响却有很大差异。统计性歧视是针对群体外在特征所产生的偏见，比如“黑人都是暴力狂”、“流窜犯多为农民工”等社会认知，这种歧视仅仅按照发生概率来评判全部个体，这难免会有失精准，因此往往会冤枉其中一些本质良好的人。人格性歧视则是针对群体内在特征所产生的偏见，比如公务员招考拒录乙肝患者、对艾滋病患者实行社交隔离等，尽管实现了信息的充分供给，但这种歧视违背了公平对待的正义准则，会引发恶意伤害和激烈冲突。在社会转型背景下，上述两种社会歧视现象常常交织共存，从而大大增加了信息流通的复杂性，隐私治理的实际效果由此变得难以预测。 本文所做的努力正是为了更好地揭示并理解中国隐私治理的社会影响。社会歧视的心理根源是什么？信息的流动和阻滞是如何影响认知的？隐私保护的利益分配效应具体表现为何种形式？个体决策会对治理效果产生什么样的影响？隐私治理政策应如何调整？在隐私权的法律文本与实际效果存在巨大差异的情况下，对上述问题的回答有着显而易见的理论和实践意义。 二、信息屏蔽与统计性歧视：传统隐私控制的意外后果 (一)歧视的社会心理学解释 从社会心理学的研究范式来看，以偏见(prejudice)和刻板印象(stereotype)为表现形式的社会认知偏差是解释歧视现象及其原因的关键。歧视是行为化的偏见，通常是指仅仅因为他人的特定团体成员身份就对其做出不公正的负面评价。奥尔波特在其经典著作《偏见的本质》中将偏见界定为“基于错误和顽固的概括而形成的憎恶感”，认为它可能部分源自人类生物性所带来的情绪联想，但更多是在后天文化熏陶下习得的(Allport，1954)。这种否定个体性的分类思维方式通过刻板印象得以强化。作为一种心理捷径，刻板印象是认知过程简化的结果，是应对复杂世界的最省力规则。如果刻板印象建立在基本准确的经验之上，它的确是处理复杂事情的适当而简洁的方法。但证据显示，刻板印象经常错误地反映事实(DePaulo & Morris，2006)。这显然会给社会尤其是弱势群体造成严重的伤害。 偏见和刻板印象形成的机制多样且复杂，但信息因素无疑是最重要的分析线索。越来越多的研究者相信，偏见是处理和整合信息过程的不可避免的副产品。人们倾向于将信息分类组合，把人群划分为“内团体”和“外团体”，根据它们来解释目标人物的相关信息，通过不公平对待来建立自豪感以及对“内团体”的认同。而一旦依据旧经验建立了认知，人们就会通过“图式处理”和“错觉相关”的方式来延续刻板印象，即更多地注意那些与记忆一致的信息，以及将原本没有联系的信息知觉为具有某种关系(阿伦森等，2012)。此外，将他人视为指导自己行为的信息来源的从众心理也使得刻板印象趋于长期存在(Cialdini & Goldstein，2004)。在瞬息万变的信息社会，认知偏差的惯性越强，其信息的流畅度就越低，相应地，其错误率也就越高。 既然偏见和刻板印象是建立在错误信息基础之上的，那么让人们了解真相能否有效地减少歧视现象呢？已有的实证研究并不完全支持这一判断。观察发现，零星出现的反例增强而非改变了既存的刻板印象(Kunda & Oleson，1997)。对偏见起因和社会环境进行分类解释有助于消除上述疑惑。对敌意性歧视(animus-based discrimination)而言，无知、非理性和天生的偏执是敌对态度产生的根源，情绪主导了整个过程。典型的如种族和宗教歧视，单纯的反感占据了认知的主要成分，因而更为强烈且深刻，通过传递信息来改变这种封闭的认知线路十分困难。有学者提出，在满足“相互依赖”、“追求共同目标”等前提条件的情况下增加接触机会才是消除偏见的根本出路(Aronson & Bridgeman，1979)。接触之所以能减少敌意性歧视，是因为建立了友好的交流情境，紧张的社会关系由于合作性活动的开展而放松。一项针对中国乡村社区的经验研究也验证了这一观点，即艾滋病感染者在社区内的存在、身份公开以及日常接触都有助于降低社会歧视水平(刘能，2005)。 接触可以在交往相对密切且较为封闭的群体中发挥降低歧视水平的作用，但在人口流动频繁的“陌生人社会”中，情形就迥然不同了。与基于信息的认知相比，通过接触形成认知的概率低到几乎可以忽略的地步。在这种环境中，高昂的信息核实成本以及有限的时间精力迫使人们运用决策成本相对低廉的统计性思维来处理信息。随着社会文明的进步，外显的敌意性歧视显著减少，内隐的统计性歧视日渐增多。不同于情绪型的敌意性歧视，统计性歧视的主导力量是理性，只不过统计方法不科学或者是信息不完全造成了偏见(Phelps，1972)。这意味着，统计性歧视的纠正方法要简单许多。研究表明，只要与刻板印象不一致的信息能以有效的方式呈现，并且数量足够多时，人们会逐渐修正他们惯常的认知(Weber & Crocker，1983)。而即便是针对敌意性歧视的接触与合作，也同样离不开信息披露的先决条件。所以，信息不对称始终是社会歧视问题的症结所在。 本文注重强调信息因素，目的绝不是想争论信息是社会歧视的单一决定性因素，而是要直面信息不对称这一基本约束条件，意在考察隐私立法、科学技术、社会认知和市场行为是如何在信息这一层面进行互动的。这一研究维度，对理解中国语境下的社会歧视尤为关键。就目前来说，受信息渠道、教育水平、人际关系等条件限制，中国民众的独立性和自主意识相对较弱，其社会认知更多地依赖于周围人们的声音，从众心理十分严重，这无疑会放大错误信息的传播效应，同时也解释了从信息角度分析中国社会歧视的重要意义。 (二)隐私立法、信息不对称与认知偏差 窥探和掩藏是信息时代人际交往的两个基本行动策略。面对信息流动的“自由市场”，人们的理性反应是探知他人的个人信息以实现最优决策，以及隐藏自己的真实情况以避免不利评价。这两种针锋相对的行动维持着社会信息供给数量的总体稳定。隐私立法的推进打破了这种微妙的平衡。直观地看，隐私立法对信息流通人为设置了障碍，在提高窥探难度的同时降低了掩藏的成本，这势必会导致信息产出的不足。法律规范为掩盖个人信息提供了制度环境，由此形成的隐私权利意识会被道德教化和社会舆论所强化，让个人生活变得更加私人化的正当性似乎不言而喻。更少的私人发现意味着，人们在日常交流中愈加难以了解到其他人的独特品质，因而不得不求助于替代性、补充性的认知方法(Lundberg，1991)。 中国的隐私立法变迁过程很好地展现了隐私控制与信息供给的关系。大致来说，中国隐私立法经历了从基本民事法律确立总体保护框架到某个具体领域规则细化的发展轨迹。以艾滋病隐私立法为例，《民法通则》(1986年)第101条确立了隐私权的间接保护模式，《侵权责任法》(2009年)第2条则将隐私权明确为一种独立的民事权益，从而确立了直接保护模式。在基本民事法律的宏观架构下，艾滋病人的隐私权作为一般隐私权的子项类型被进一步明晰。《传染病防治法》(2004年)第12条、国务院《艾滋病防治条例》(2006年)第39条明确提出艾滋病人享有隐私权，《艾滋病防治条例》第23条关于“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度”的规定则从制度上予以保障。 此后，中央和地方在就业保障、婚姻自由等领域继续深入拓展艾滋病人的隐私权保护。2006年，卫生部在《关于艾滋病病毒感染者可以从事一般食品生产经营工作的批复》中强调艾滋病人的平等就业权利，间接肯定了艾滋病人的隐私权。许多地方人大和政府纷纷出台当地的艾滋病预防条例，重申了艾滋病劳动者的隐私权。例如，《陕西省艾滋病防治条例》(2006年)第53条就规定：“用人单位不得以感染艾滋病病毒为由解除与劳动者的劳动关系，并应当为其病情保密。”《广东省用人单位工作场所预防艾滋病指导意见》(2012年)第11条规定：“用人单位不得强迫职工或求职者进行艾滋病病毒检测。”此外，舆论媒体对一些艾滋病热点问题的跟进和讨论，如公务员体检应否检查艾滋病等，也极大地推动着隐私立法的进步。 不断加大立法力度的首要影响是隐私窥探行为显著减少。法律威慑和媒体渲染共同营造了尊重艾滋病人隐私的社会氛围，人们对艾滋病人的身份讳莫如深，在公开场合讨论这一话题成了一种社交禁忌。不刺探彼此身份一旦被固定化为普遍的交往模式，艾滋病人的身份信息自然大大减少。隐私立法对流通中个人信息多寡的影响，除了表现为对窥探行为的制度控制，还体现在掩藏行为的策略提示。与短期的规范效果相比，长期的法律文化塑造影响更为深远。隐私权利意识被唤醒后，艾滋病人更加注重隐藏对己不利的身份信息，利用法律提供的合法外壳实现自我保护，有时候甚至会采取一些变通方式来误导他人(行红芳，2007)。禁止窥探和激励掩藏这两重效应叠加在一起，社会中关于艾滋病人的个人身份信息愈发稀少。然而，艾滋病人个人身份信息的减少不仅不会消除人们内心的排斥，反而使人们陷入了一种无知的恐慌中(景军，2006b)。在此现状下，用群体身份来代替个体特征就成了认知过程的权宜之计。 在中国，艾滋病污名化现象正是这种认知偏差的重要表现。“污名化”(stigmatization)是美国著名社会学家戈尔曼创设的一个重要概念，用于描述个人事实的社会身份与真实的社会身份之间的异质性，它是一个将群体的负面特征刻板印象化，并由此掩盖其他特征的社会建构过程，“贴标签”是处于强势且不具污名的群体最常采用的一种策略。基于“风险社会学说”的研究发现，中国艾滋病流行的实际风险和风险认知都带有深深的社会阶层烙印(夏国美、杨秀石，2006；景军，2006a)，特定地域(如艾滋村民)和特殊人群(如流动人口、同性恋)均可作为认知高危群体的重要线索。在疾病污名与身份污名的交互过程中，对艾滋病的恐惧转化为对特定群体的偏见和排斥，原本已经备受污名化的边缘弱势群体的社会地位进一步恶化，催生了新一轮的社会歧视。群体身份的固化削弱了个人信息的意义，只要身处污名化的群体中，无论是正常人还是艾滋病人，其抵御各种生活风险的能力都会明显降低(徐晓军，2009)。从功利主义的角度看，作为一种典型的统计性歧视，污名化是节省信息费用的结果，但事实却是，背负污名的群体并不一定更危险，忽视个体的做法使得个人信号传递行为收效甚微，从而阻止了一些有效率的信息披露。 从更大的范围来看，由隐私控制所引发的统计性歧视是相当常见的现象，几乎遍及所有的市场领域和非市场领域(Ayres，1991；Holzer et al.，2006)。无处不在的分类思维会给社会发展和制度设计带来什么样的影响呢？必须承认，至少在成功率方面，一些基于统计性歧视的制度安排有着明显的优势(Persico，2002；Persico & Todd，2005)。不过，现代科学技术日新月异，已知信息绝对准确和没有其他信息渠道这两项基本前提变得很不稳定，这直接影响着统计性歧视的准确性。另一方面，在分配效应层面上，统计性歧视却是非正义的，因为被歧视的群体被迫承担了制度运行的总成本。研究表明，在竞争性的雇佣市场中，统计性歧视对拥有外表竞争优势特征的劳动者有着诸多好处，但却是以牺牲劣势人群的利益为代价，长远来说会严重减损社会的整体福利(Schwab，1986)。如果这一判断是成立的，那么，弱势群体受损就是传统隐私控制一项意想不到的额外成本，通过立法让人们拥有更多隐私的主流信息治理策略就不无检讨和反思的余地。 三、从统计性歧视到人格性歧视：大数据时代下的信息传播效应 (一)隐私的消逝：技术变革与认知障碍的双重挤压 在大数据时代，借助隐私权来“隐姓埋名”可没有想象中那么容易。互联网的普及彻底改变了人类基本的沟通和思维方式，各种新技术被广泛用于追踪、搜集、分析和利用个人信息，隐私泄露逐渐成为社会生活的一种常态。日新月异的信息技术严重威胁着个人的自由与安全，法律小心翼翼的守护依然无法使人们免受无妄之灾，昭示着传统的隐私保护体系已不能起到好的作用。日渐羸弱的隐私保护体系与过去十余年来不断强化保护力度的立法努力形成强烈的反差。让个人拥有更多隐私的治理思路耗费了大量资源却效果不佳，还引发了不同利益群体的对立和冲突。为何隐私立法没有预期中有效？隐私治理困境是如何形成的，其症结何在？这主要可从两个角度进行解释。 第一，基于信息技术变革的结构限制。有学者将大数据背景下信息流动规律变化及其社会影响带来的隐私治理难题称为“结构问题”(Solove，2013)。首先，处理技术进步与获取渠道多元让人们掌握了更多的数据，纷繁复杂的海量信息改变了过去对精确性的不懈追求，相关关系取代了因果关系成为预测的关键，隐私与非隐私、保密与泄密、公域与私域的界限日益模糊(迈尔—舍恩伯格、库克耶，2013)。庞大的数据规模削弱而非增强了隐私信息的重要性和显示度，不少人在信息风险防范方面的投入水平反而有所下降，这直接导致隐私保护不足。其次，信息的“聚合效应”(aggregation effect)决定了单一的隐私保护成效有限。在最新一期的《科学》杂志上，一篇来自麻省理工学院媒体实验室的论文证明，仅需4组较精确的支付时间和支付商家的交易数额，就基本可以确定持卡人的所有消费记录，准确率可达90％，甚至仅仅有较模糊的支付数据，就很有可能泄露消费历史(Montjoye et al.，2015)。这一证据表明，即使每一项信息片段都是经过合法的途径取得，其聚集的后果仍可能是违法泄露他人隐私。 另一个重要却常被忽视的结构问题是，“聚合效应”拉长了信息泄露的时间链条，窥探和披露行为的作用机制长期且隐蔽，隐私损害由此变得难以估算。在大数据时代，隐私泄露是一个从量变到质变的过程，那些细微分散的日常行为的影响几乎无法察觉，以至于很难对单一行为进行独立评价。也许前一百次的窥探都可以忽略不计，但第101次的窥探行为却很有可能酿成致命的后果。这种累积效应对传统隐私治理提出了严重的挑战：一方面，所有的隐私关联行为都是至关重要的，但另一方面，复杂的因果律无法赋予每一项关联行为单独的权重。未预后果的关系链条被打破后，是非对错标准变得异常混乱，这势必会导致更多不可预期的隐私泄露。总之，规模效应、聚合效应以及累积效应构成了信息社会的基本生态。 第二，基于心理资源稀缺性的认知偏差。除了技术进步造成的客观约束以外，权利人自身的认知偏差也是隐私治理失灵的重要原因。传统立法的标准模型假设人们拥有丰富的心理资源，可以不费成本地计算出最优选择，而且几乎不可能犯错。然而，行为法律经济学和法律心理学的研究却显示，在决策过程中个人思考问题的能力存在着各种限制，认知和控制能力的有限性会导致行为的多样性(Joll et al.，1998)。这种对标准理性的系统偏离经常会导致个人判断失误，从而出现实际行动与立法强调的行为模式不一致的现象。此外，个体决策行为被嵌入在经济社会文化的具体情境中，社会关系和社会网络在形塑个人行动中发挥着重要作用(Granovetter，1985)。因此，若要对人们的隐私行为进行更为准确的预测，就必须在有限理性的基本前提下考虑更多的变量，比如社交文化、习惯偏好、消费模式等。 从有限理性与社会嵌入着手，隐私权利人的认知偏差至少表现在三个层面：一是不确定性，即权利人无法明确区分可以披露的信息和应当隐藏的信息，对隐私关联行为的后果以及个人偏好都欠缺清晰的认识。社会渗透理论认为，自我披露(self-disclosure)和信息分享是个体之间实现从表面沟通到亲密关系发展的关键，同时也是社会交往的核心要素(Altman & Taylor，1973)。但实证研究发现，人们往往并不清楚自己是否真正喜欢某些产品、服务或者他人(Slovic，1995)。模糊的动机使权利人在判断应否分享以及分享多少个人信息方面变得困难，加之披露行为经常夹杂着经济利益考虑，隐私决策难免发生偏误。二是情境依赖性，主要是权利人对隐私的关注度不是固定不变的，在不同的环境中隐私意愿会有很大差异。社交文化背景、个人过往经验、周边人群反应、环境友好程度等因素共同构成了隐私决策的情境特征。比如，观察他人披露信息的行为会降低权利人的防备心理；有过不愉快的被侵犯经历的个人更倾向于拒绝披露；拥有私人秘密的个人会比没有私人秘密的个人更珍视隐私；不回答涉及隐私的提问却主动在社交媒体上炫耀个人生活；等等(Acquisti et al.，2015)。三是可操纵性，指权利人的隐私决策容易受到外界的影响和改变，商业组织通常会对交易环境进行心理学和行为学上的改进以诱使权利人披露信息(Calo，2014)。除了默认设置会引导权利人放弃隐私之外，晦涩难懂的文字条款、繁琐劳心的信息处理都会加剧人们的思考惰性，任由习惯驱动决策，甚少有人会真正在乎对个人信息的控制(Brandimarte et al.，2013)。 在信息技术和认知偏差的双重压力下，隐私保护的真实效果差强人意，消费习惯、用户偏好、信用记录、财富状况、生活经历等个人特征常常毫无遮拦地暴露在众人面前。这种单向的信息透明化对整个社会产生了深远的影响，由此催生了一种新的社会歧视形式——人格性歧视。人格性歧视主要发生在产品、服务、信贷、雇佣等市场领域，是指掌握对方信息的商家根据个体特性制定差别化的对待策略，其目的是设计更加灵活且精准的激励机制，实现自身利益的最大化(Strahilevitz，2013)。与植根于信息不透明的统计性歧视不同，人格性歧视建立在信息单向透明的基础之上，但它本质上仍然是一种社会偏见。下文将对二者的效率做进一步的探讨。 (二)两种社会歧视的福利比较 总结前述可以发现，当前的隐私治理体制同时存在着两种失灵现象：统计性歧视与人格性歧视。这两种社会歧视的产生机理与基础条件是不同的，它们既可能相互替代，也可能交织共存。统计性歧视源于主流治理体制对隐私的严格控制，信息屏蔽带来的供应不足是偏见产生的直接原因，适度放松控制似乎是有效的消解手段。人格性歧视的产生方式则复杂得多，一方面，放松控制带来的信息供应过量无疑会增加信息的透明度，刺激对个体特征的援引和认知，加强控制俨然是主要的应付手段；另一方面，技术侵蚀和认知障碍可能会使严格控制徒劳无功，人格性歧视不减反增。于是，一个重要的隐私治理悖论就出现了：加强隐私控制不仅无助于缓解人格性歧视，还会使统计性歧视趋于严重；而放松隐私控制则会令人格性歧视加剧恶化。换言之，立法者无论采取何种隐私治理策略都无法从根本上消灭社会歧视。 歧视的本质是区别对待，引申开来是不公平的区别对待。何谓不公平，评价标准主要是看它的效率表现与福利指数。歧视行为是一种根深蒂固的社会现象，其本身是不可能消除的，但歧视的标准则可以发生变化。同样是囿于区分性的偏见思维，基于群体外在特征的统计性歧视与基于群体内在特征的人格性歧视有着完全不同的歧视标准，对社会整体福祉的影响亦有所不同。接下来的问题是，如果说歧视是不可避免的话，那么选择何种形式的歧视更好？统计性歧视和人格性歧视相比，谁更有效率？对此，我们可以先观察一些具体的歧视现象，分析它们的效率和类型，进而回答上述疑问。 市场上最常见的歧视现象是根据消费者的购买历史进行的歧视定价。研究发现，与统一价格相比，歧视价格对交易环境的敏感程度要高得多，其效率值会随着约束条件的变化在正负之间徘徊(蒋传海，2010)。另一种典型的市场歧视是信贷歧视。有研究发现，企业的骗贷行为与信息不对称有关，对贷款进行配给是银行降低坏账损失的最优策略(Stiglitz & Weiss，1981)。来自中国信贷市场的经验证据证实了这一判断，根据财务结构、信用记录等借款者个体特性的信贷歧视是由于企业禀赋不同所导致的合理性差异，总体上有利于实现市场资金的有效配置(白俊、连立帅，2012)。但如果信贷歧视针对的是借款者的群体属性的话，情况就会有所不同。目前中国的金融体系中普遍存在所有制歧视现象，银行将商业信用、资产规模、信贷回报等重要因素与企业的所有制联系起来，民营企业的融资机会、条件及成本都远远差于国有企业，这严重损害了民营企业投资者的利益，也制约着中国经济的均衡发展。 现实生活中还存在着其他一些歧视现象，主要针对的是被歧视者的群体外在属性而非内在属性，被歧视者的类型及其归属与其自身的努力关系不大。这些歧视对社会福利的影响多半都是负面的。比如，在雇佣市场领域，雇主由于信息不完全无法准确判断潜在雇员能力的高低，不得不借助户籍、地域、性别等群体特征进行筛选。有分析指出，仅仅因为户籍歧视，农户个体的收入就会减少3.5％，在剔除户籍歧视因素后，中国整体收入差距会明显下降，基尼系数会从0.499下降为0.488(万海远、李实，2013)；统计数据显示，户籍所在地与出生地的不同对劳动力能够获得一级市场的就业机会有显著影响，但出生地的不同所产生的影响更明显，表明农民工进入一级市场的地域歧视主要由出生地不同导致的(刘亮等，2012)。类似地，性别歧视是最近10年来导致性别收入差距扩大的最主要原因(李春玲、李实，2008)，而男女两性在个人特征方面(如受教育水平)的差别缩小则有助于减少性别收入差距(葛玉好、曾湘泉，2011)。 大致来说，所有制、户籍、地域、性别等群体外在特征歧视可归入统计性歧视，价格、信贷配给、人格心理等群体内在特征歧视可归入人格性歧视，前者的效率总体上不如后者。对此，信息经济学给出的解释是，统计性歧视的结果是混同均衡(pooling equilibrium)，人格性歧视的结果是分离均衡(separating equilibrium)。在分离均衡中，不同的人采取不同的策略，好与坏能够被轻易分辨出来，为社会提供新的有益信息，减少信息不透明引发的效率流失；而在混同均衡中，群体外观归类掩盖了个体本质特性的差异，无法传递新的信息或者传递错误的信息。对市场欠发育的转型中国来说，人格性歧视带来的分离均衡有着特殊的重要意义。摒弃模糊的群体外观归类方式，选择更准确的个体差异化方式，将有助于促进信息流通和市场竞争，建立完善社会征信体系和信誉机制，实现公共决策与个人决策的科学化与合理化。此外，如果控制得当，人格性歧视还可以发挥收入再分配的作用，比如消费者之间的交叉补贴可以减少贫富差距(张维迎，2013)。 然而，这是否意味着现代社会不再需要隐私呢？显然不是。真正值得追问的是，具有效率优势的人格性歧视能更为长久稳定地维持这一事实，究竟会对隐私治理效果施加怎样的影响？这对今后的治理策略调整有何启示？更为重要的是，人格性歧视或统计性歧视不完全是立法者自主选择的结果，社会竞争压力与信号传递行为的刺激才是人格性歧视趋于主流的主要推动力量。 四、社会竞争与信号传递：人格性歧视的效应强化 (一)隐私立法的利益分配格局及其应对方式 谁从隐私保护中得到了好处？这是我们分析和预测个人隐私决策的重要起点。从历史的视角来看，对稀缺资源的竞争主导了生物进化和社会演进的全过程。人类和非人类的竞争者具有强烈的意向性，对彼此行为的权衡、适应和反馈折射出动态的力量对比关系，竞争者较量的结果在很大程度上受制于信息的传递和散播方式。因此，通过操纵信息流动来获得竞争优势就成为一项重要的策略选择。 在自然界中，欺骗和谬误是弱者经常使用的一种有效防御手段，保持不被发现或看上去不合胃口会影响敌对者的评估决策，比如许多美味的蝴蝶，颜色和行为都与难吃的蝴蝶品种差不多，这有助于躲避机警的掠食者(弗尔迈伊，2012)。在人类社会中，隐藏个人信息同样是服务于竞争目的。波斯纳指出，隐私是一种控制和蒙人，人们隐藏有关自身的事实是想误导他人，营造某些假象，在商业或社会交往中获取一种利益(或避免不利)。在大多数情况下，尽管人们希望隐藏的私人信息并不丢人，但不少人依然选择了有所保留，这只能用自我保护来解释。收入隐私就是一个很好的例子——人们之所以隐藏自己非常低的收入，主要是他们认为收入高在信用市场和其他方面很有价值；人们之所以隐藏自己非常高的收入，主要是他们想避免引起征税者、绑架者以及偷窃者的注意，防止慈善组织和家庭成员来要钱(波斯纳，2002)。隐私权的功能就在于将这种掩藏行为合法化，并排除他人的窥探。 从某种意义上讲，隐私权是社会竞争的必然产物，但它反过来却限制了社会竞争。由于隐私立法掩盖了竞争者之间的真实差距，处于劣势的一方会因此受益，而原本占据优势的一方则被迫接受“一视同仁”的命运。譬如，在完全市场竞争环境中，穷人通常会从隐私保护中得到更多：如果允许通过搜集个人信息来评估消费者的支付意愿，商家就可以进行精确的价格或服务歧视，将那些支付意愿很低以致无利可图的穷人驱赶出市场，扩大富人客户群以攫取更多利润，隐私立法不仅阻止了市场歧视对穷人的伤害，而且减损了富人本应获得的优惠待遇(Strahilevitz，2013)。据此，一个合理的推测是，隐私的立法进程总是由那些竞争劣势者来推动的。在沦为竞争工具之后，隐私权也许会被不恰当地过度援引以封锁正常的信息流动，导致毫无节制的隐瞒和欺骗。比如在媒体曾热烈讨论的3Q大战中，腾讯和奇虎就相互指责对方侵犯用户隐私，这种冲突背后的实质是中国互联网行业两大巨头为掌握用户桌面控制权的角力。隐私诉求泛滥的背后潜藏着深刻的危机，将对社会行为模式产生重要的影响。 那么，因隐私立法而处于不利境地的人们如何反败为胜呢？在经济学看来，“信号传递”(signaling)是在动态不完全信息环境下扭转局势的有效对策(Spence，1973)。信息具有公共性和流动性，这使得某一秘密很难被独占，拥有竞争优势的一方主动向外界披露自己的真实信息，可以间接显示出竞争劣势者的状况，从而削弱隐私的作用。在大多数时候，主动发送信号使他人能够轻松甄别是竞争优势者应对竞争压力的自发行为。与阻止隐私立法的集体行动相比，主动披露信息的个体行为相对容易和灵活，而且收益效果更加明显。经验研究发现，在网上二手物品交易市场上，卖方主动披露己方的信用资料有助于消除不对称信息引发的逆向选择效应，高质量的二手车车主可以借此重夺竞争优势(Lewis，2011)。在个人名声方面，旨在限制披露和搜集信息的法律规范被证明极易诱发小道消息的传播，不利于还原真实的声誉，破除谣言的最好方法是允许当事人主动披露隐私(McAdams，1996)。总而言之，“竞争—披露”的反应模式与竞争优势者的利益需求是高度一致的，社会竞争越激烈，隐私控制越严格，信号传递就越频繁。当信号传递日渐常态化并成为信息策略的核心后，个人隐私保护水平将更多地取决于合法的披露行为而非违法的窥探行为，隐私立法及掩藏行为的实际作用大为降低。 更为关键的是，一部分人的信号传递行为会引发连锁反应，导致其他人对隐私的态度发生意想不到的转变。正如博弈论的经典研究早就论证的，由于发送部分虚假的信号可以获得一定溢价，竞争劣势者有着欺骗的激励，吐真言和说谎话都能得到好处，这样就出现一个混合策略均衡(Crawford & Sobel，1982)。因此，尽管竞争劣势者内心很不乐意，但仍会模仿他人的做法披露隐私，以图蒙混过关。这既是原先蒙人策略的延续和改进，也是现实环境压迫下的无奈之举。事实上，只要披露行为的成本收益率高于掩藏行为，人们就没有理由继续保持沉默，哪怕是避重就轻或捏造事实，就算最终被别人识破，也总比不说话要强。比起主动披露隐私带来的心理不适，竞争劣势者更在意是否会因自己的消极姿态而吃亏。如此一来，争相放弃隐私成了一种普遍现象，个人几乎没有任何选择的余地(Beales & Muris，2008；Peppet，2011)。 另外，披露隐私的评价效果与社会结构、行为方式、价值观念等因素紧密相关，有时候看似不利的信号传递却可能得到额外的收益。例如，中山大学女生W在2015年毕业典礼上身披彩虹旗高调宣布出柜，得到了校长的拥抱和同学的鼓励，成为女权主义者的代表，获得了表达个人情感和社会见解的公众话语权。在价值多元的社会中，同一信号可以被解读出不同的意涵，像晒支付宝10年账单这种行为，每个人试图表达的意思可能大相径庭：花费越多，挣钱越多；或者是花费越少，浪费越少。这样的效果模糊了优势者和劣势者的角色界限，强化了人们披露隐私的功利动机并形成难以抗拒的社会氛围。 (二)用隐私换利益：信号传递的影响评估与效率检视 竞相披露隐私的奇特现象，是转型时期社会公众心理变化的外部呈现。这种变化，与社交媒体带来的情境冲突有很大关系。现有的研究表明，“环境”是讨论隐私问题时一个不可忽视的重要因素，“环境”与隐私是不可分割和相互依赖的(Peterson，2010)。社交媒体的最大特征在于它模糊不清的边界，私人情境和公共情境经常被混淆，从而出现戈夫曼所说的“后台困境”(戈夫曼，2008)，即传统社会中可以尽情放松的“后台”，现在却很有可能变成泄露隐私的“前台”。对年轻一代来说，身处“前台”不但没有遭遇激烈的抵制，相反还发展成为一种偏好。特克尔指出，社交媒体看似让人与人之间的关系网络空前密集，但复杂的人际关系使每个人都有分享心情和获得关注的心理需求。这种对联系的渴望，与其说是一种治疗方法，不如说是一种病症，它表达着害怕孤独的焦虑。隐藏在电子终端前的人们总是或多或少地期望得到他人的认可、赞同乃至羡慕，特克尔将这种社交现象称为表演性文化(特克尔，2014)。在这种表演中，表演者所有时刻都是身在前台，甚至其心理状态也是一种表演。 有必要强调的是，以“前台表演”为主要表现形式的信号传递不仅仅是单纯的文化适应，还具有非常复杂的利益动机。在注意力经济时代，关注度意味着影响力，而影响力又能够产生经济效益。通过“真情互动”、“口述实录”、“真人秀”等各种形式披露隐私，建立独特的公众形象和个人魅力，终极目标都是为了提高社会关注度(张晓辉，2012)。2013年开播的亲子户外真人秀节目《爸爸去哪儿》，捧红了众多明星与其子女，其商演身价暴涨，就是很好的例子。在以“刻板认知”为主的社会情境中，信号传递是个体生存和表达的迫切需要。与经济利益、政治权力和社会地位相比，人们从隐私中得到的快乐显得无足轻重。在功利心的驱动下，隐私行为选择总是夹杂着现实利益因素的考虑，配合着日渐兴盛的网络文化和商业气氛，最终纳入注意力经济的支配范围之内。按照“眼球就是一切”的逻辑，掩藏策略只能屈从于披露策略，现实利益成为影响人们信息决策的最重要变量。由此导致的结果是，人们总是倾向于在得到良好社会评价的基础上显示自己独特个性。当主动放弃隐私成为社会大众的常态做法时，原先以人们极力保留隐私为假设前提的隐私立法的实际效果将会大打折扣，难以起到其应有的作用。 现阶段，隐私立法中用于兼顾隐私保护和自由处分的基本制度是知情同意权(informed consent)，其设立的初衷是让权利人知悉隐私被窥探的风险并自主决定接受与否。虽然知情同意权看似赋予了权利人控制自身信息的能力，但真正发挥主导作用的却是法律的缺省规则(default rule)(Sunstein，2013)。现代社会人际关系纷繁复杂，要求人们事必躬亲，对各类事项进行逐一决策显然不切实际。在适用的概率上，默认状态下的规则设置通常要远比知情同意权高得多。因此，缺省规则安排至关重要。为了降低搜集消费者信息的成本，企业往往会优先选择对己方更有利的“否决权”(opt-out)模式——若无用户明示性的拒绝行为，则视为放弃隐私。此后，“否决权”模式因其过于偏向企业一方受到猛烈的批判，逐渐让位于对消费者更有利的“许可权”(opt-in)模式——若无用户明示性的接受行为，则视为保留隐私。如果不考虑消费者的行为，“许可权”的默认规则是禁止窥探隐私，而“否决权”的默认规则是允许窥探隐私。 从表面上看，这两种模式只是方向上有所区别，权利人均可通过行使知情同意权获得满意的结果，不存在优劣之分，但由于权利人行使拒绝权的概率非常低(Janger & Schwartz，2002)，这种行为惰性会被企业充分利用，“否决权”模式的实际效果多半是隐私不保。作为一项替代制度，“许可权”模式看起来的确效果更佳。然而，企业会设法通过许多复杂技巧和优惠待遇来诱导权利人，刻意提高接受行为的实际比例。在日常生活中，由于权利人对价格和服务的敏感性远高于隐私条款(Schwartz，2005)，加之信号传递是权利人在社会竞争博弈结构的占优策略，所以企业采取的激励措施会特别有效，权利人常常在不经意间就做出了接受行为。于是，出乎意料的是，“许可权”模式的实际效果同样是隐私不保。总之，无论是“许可权”模式还是“否决权”模式，都无法为隐私权提供周全的保护，权利人陷入一种无可选择的处境之中(Sovem，1999)。究其根源，这种制度悖论主要与信号传递现象带来的态度转变有关。不难发现，信号传递行为的普遍化除了让人放松警惕，使“否决权”模式变得不可行以外，还会改变“许可权”模式的运行常态，使知情同意权制度的改进努力失去意义。简单地说，信号传递行为使知情同意权异化为一种单纯的免责机制，充当了侵权责任的过滤工具，隐私窥探行为由此得以合法化。 隐私立法在现实中基本处于半虚置状态，表明人格性歧视现象将长期持续并占据主流。如前文所述，虽然人格性歧视在促进信息自由流通方面具有效率优势，但并不意味着人格性歧视是无可挑剔的。毫无节制的信号传递其实构成了变相的要挟，凡是不主动披露隐私的人都将背负污名，因而只能被迫追随“以示清白”。人格性歧视的局限性表现在，过度的信息透明化并不总是增进社会福祉的，有时候甚至会出现严重的效率流失。例如，从社会进化的角度，裸露行为暗示裸体者的身体更有吸引力(尽管不一定是事实)，穿衣者为了避免负面的评价也会脱掉衣物，照此推测，每个人最终都会变成裸体者。但事实并非如此。全民裸体显然是无效率的，它至少有两个致命的缺陷：一是裸露的原始状态使人类适应自然环境的能力变差；二是在缺少衣物遮羞的情况下，各方当事人都无法改变既定的竞争结果，身体吸引力较强和较弱的人都缺乏自我改善的激励。基于上述考虑，法律有必要加以适度的干预，禁止人们随时随地、不分场合地裸露身体，继而影响那些偏好裸体人群的行为选择，最终达到一部分人裸露、大部分人穿衣的均衡状态。与全民裸体相比，这无疑是一种效率更高的均衡。这也解释了为何我国在某些情形下会强制推行隐私保护，禁止人们主动放弃隐私，比如我国《刑事诉讼法》就规定审判未成年人的案件不公开审理，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听，即便未成年人及其代理人主动申请公开，法律亦不允许。 鼓励信息自由流动和限制过度信号传递这两个维度相互交织，使隐私治理成为一个复杂的目标体系。如何协调好人格性歧视与统计性歧视的关系？如何综合衡量信息技术、社会竞争、文化变迁等诸因素以准确预测个人隐私决策？如何让隐私立法真正发挥信息传播的正向引导作用？对于这些问题，任何落脚于加强或放松控制的回答都会显得过于简单。下一步，我们所要探究的就是怎样才能有效地纠正隐私治理偏差。 五、隐私治理纠偏：策略改进与方案设计 已有隐私治理的研究，基本上沿袭传统自由主义的思路来进行，强调信息控制和权利保障，但却很少考虑权利人的认知能力和内心动机等问题。近年来不少事例显示，基于上述思路的隐私治理效果甚微，难以发挥隐私立法在社会生活中对信息流通的正面引导作用。以互联网个性化服务为例，腾讯、阿里巴巴、百度等网络企业通过个性化咨询和定制化内容为广大网民提供良好的用户体验，网民们以牺牲个人隐私为代价获得了更为便捷贴心的服务，但对于如何调整自己的隐私策略，何者应该关闭，何者应该开启，人们往往无法做出准确的判断。腾讯公司董事会主席马化腾就直言，在把握个性化和透明度的关系上，网络公司本身也是在摸着石头过河。2015年6月，南京市中级人民法院做出国内第一起网络个性化服务纠纷判决，认定“百度网讯公司的个性化推荐行为不构成侵犯隐私权”，试图厘清cookie技术应用与隐私权保护的边界，但其观点颠覆了关于隐私保护的法律常识，反而引起了更大的争议。 信息社会与传统社会最大的不同在于，人们无法对隐私决策的信息后果进行准确无误的判断，加上竞争压力和利益驱动下形成的隐私偏好，个人的实际行动往往严重偏离既定的行为模式。尽管隐私立法体系不断丰富，但有关搜集、利用和披露信息的恰当方式一直语焉不详，关于隐私治理的技艺我们还是知之有限。经典的行为规范理论对个体决策的描述一般是非情境式的、抽象的，实际存在的各种限制被看作是无关紧要的。自行为经济学创立以来，现代规范理论逐步深入到行为人的动机和认知层面。如果将这些变量也纳入考虑的范围，那个人隐私决策就会变得复杂且多样化，治理效果出现偏差就在所难免。 鉴于隐私治理失灵可能带来的两种社会歧视效应，其纠偏策略可归结为两个核心问题：一是“如何掩盖信息”，隐私概念泛化有许多弊端，最突出的是减少信息供给引发统计性歧视，法律对此要有所取舍，摈弃次要的周边信息，保留与个人特征密切关联的核心信息(Schwartz & Solove，2011)，实现对个人隐私适度且有节制的保护。二是“如何披露信息”，利益回报和竞争压力会迫使人们主动放弃隐私，强化人格性歧视的社会效应，法律应适当限制而非放任信号传递行为，尤其是那些不必要的、低效率的信号传递行为，并审慎地选择信息披露的主体。在这两个问题的背后，无论是“掩盖信息”还是“披露信息”，共同的支配的逻辑都是“消除歧视”。具体来说，较为可行的改进方案主要包括以下几个方面。 第一，隐私治理的规制重心从信息搜集环节转向信息利用环节。现有的治理体制将精力主要放在禁止窥探和禁止披露上，试图直接控制信息的流动，但事实证明这种做法是难以奏效的。在求职市场、大学入学申请等竞争领域，只要有利可图，人们就会主动传递个人信号，即便法律出于公平竞争的考虑予以明令禁止，也无法杜绝形形色色的规避行为。一种替代性的做法是，将法律介入的时间点往后推延，重点规制信息的利用环节。由于直接禁止披露信息常与个人的理性选择相冲突，立法可转而禁止对信息的二次利用，从而间接削弱对窥探行为和披露行为的激励。禁止信息搜集者利用他人的信息，等同于消灭了信息市场，没有了需求，自然就没有了供给。美国于2008年通过《反基因歧视法》，禁止人寿保险公司以某人具有对某种疾病的易感基因为由，取消、拒绝对他/她进行保险或提高保险费用，同时还禁止雇主以遗传信息为依据进行雇佣、解聘、升职、加薪，或做出任何与雇佣行为有关的决定。受此影响，原先颇为常见的窥探基因信息和披露基因信息的现象大为减少。在中国，禁止公务员录用体检时进行乙肝项目检测有效地保护了病原携带者的隐私，即属明证。 第二，放弃隐私治理的中立性立场，对个人决策施加更多的实质性干预。传统隐私立法竭力保持不偏不倚的姿态，在信息搜集、利用、披露等实体问题上不置可否，未能提供具有指导意义的倾向性意见，并将所有的决定权一概交给个人。前面提到，这种过于理想化的做法会导致个人隐私行为严重偏离预期效用理论模型。目前，许多学者倡导通过实体法来实现法律除偏(Jolls & Sunstein，2006)。这种做法要求法律对某一隐私行为方式的好坏做出具体评价，鼓励采取更有效率的信息传播形式，引导人们快速正确地决策。在干预的手段上，可充分利用一些心理学定律。比如，“禀赋效应”揭示了行为人厌恶损失的心理，用“避害”而不是“趋利”来构造实体法规则，会十分有效地改变行为——对雇佣关系中雇主获取雇员个人信息的权限，规定雇主可以询问什么事项很可能得不到雇员的足够关注，相反，强调雇主不可以询问什么事项却有助于引起雇员的警觉，认真对待涉及个人隐私的知情同意权。 第三，正确处理政府和私人在隐私治理中的角色定位。在复杂的信息治理场景下，政府和私人扮演着不同的制度角色，承担相应功能并互相弥补不足。政府在个人信息搜集和披露方面有所作为，对纠正个体决策偏差，消除社会歧视有着重要的意义。一方面，在理性占据主流的社会中，政府主动搜集公布犯罪记录、信用状况等与公共利益密切相关的个人信息，可以降低社会大众对某一群体的刻板印象，起到反统计性歧视的作用(Strahilevitz，2008b)。另一方面，政府搜集公布的多半是某些人群的负面信息，而这些信息由于不对称的原因原本无法为他人所知悉，竞争对手不得不选择披露其他信息以获得竞争优势，造成个人信息泛滥，可见政府行为有助于阻止无效率的信号传递，缓解人格性歧视现象。这里讨论的政府搜集和披露个人信息的种类和范围，与信息的搜寻、核实成本有关。如果政府比私人在搜寻核实他人信息方面成本更低的话，这些信息就应当由政府来提供；反之，则应当由信息的私人市场或社会声誉机制来提供。这也解释了为何各国立法和司法在对待政府披露犯罪记录和个人病史的宽容程度上存在显著的差异。 六、结论与启示 改革开放以来长达几十年的权利启蒙，赋予了隐私权不容置疑的正当性，同时也固化了关于隐私治理的认识和方法。在权利保护话语的支配下，隐私治理的基本策略是不断强化私人的决策能力，让人们拥有更多的隐私。然而，事与愿违的是，对个体理性的过度迷信导致隐私治理陷入困境，出现了“掩盖越多，暴露越多”、“隐藏受损，披露获益”等诸多失灵现象。国内现有的文献和理论对隐私权问题讨论颇多，但面对隐私治理困境都显得解释力不足，其分析结论大多指向立法缺位或执法乏力。本文的研究表明，中国隐私治理失灵的根本原因在于总体发展上存在着方向性错误，长期以来一味依靠加大权利保护力度，忽视了个人隐私偏好这一重要影响因素，违背了信息传播的客观规律，因此不能期待隐私立法取得预期的效果。个人隐私偏好究竟在多大程度上影响着隐私治理的效率？我们希望摆脱固有的认识和范式，使本研究的观察和分析扎根于真相之中。 本文在“信息—歧视”的研究框架基础上，对隐私治理、认知偏差和社会效果的关系进行了理论检验。研究发现，传统隐私控制策略阻碍了信息的正常流动，增加社会认知的难度，人们被迫利用刻板印象来降低信息成本，导致统计性歧视泛滥的逆向效应。大数据时代的来临改变了信息社会的基本生态，放宽隐私控制不仅未能有效地消除统计性歧视，反而带来了人格性歧视这一新难题。在竞争压力下，社会心理会发生重大变化，主动放弃隐私传递有利信号成为人们的普遍选择，人格性歧视现象趋于恶化。失控的个人信息传播，加剧了群体分化与矛盾深化，形成了威胁社会公平的巨大隐患。本文认为，提高隐私治理效率的关键在于打破私人包办一切隐私决策的神话，承认认知能力与个人动机是治理效果的重要变量，采取温和适度且科学高效的法律干预措施，实现消除社会歧视的终极目标。 本文的研究仍然只是初步的。在未来的研究中，需要发掘更多的心理学实验结果，建立复杂条件约束下的隐私行为决策模型，观察和解释法律规范对行为人认知与习惯的影响，以便更加精确地预测人们的行为，为隐私治理政策改善提供符合中国情境的行为基准。对中国未来的公共治理与国家立法来说，本文的研究发现有着重要的启示。过去机械僵化的“赋权”思路被证明只是政策制定者的一厢情愿，不同社会阶层的立场差异决定了“赋权”并不总是受欢迎的，出来的效果常常与其初衷背道而驰。微观的激励失衡很可能引发宏观的政策失灵，只有将公共政策研究深入到私人的心理层面，设身处地地考虑不同人群的利益诉求及行动选择，才能真正推进国家治理能力和治理体系现代化。 *感谢丁利教授提出的富有启发性的修改建议。感谢两位匿名审稿人提供的中肯和建设性的批评意见。文责自负。