2000年外国法律史学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：史学论文,外国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新千年的第一年，外国法律史的研究在建设社会主义法治国家目标的指引下，经过学界同仁的共同努力，取得一定的成绩。在这一年里，不仅学术交流比较踊跃，也出现不少值得注意的研究成果。据不完全统计，本年度共出版各类专（译）著、教材及教学参考书20余部，论（译）文20余篇，收到年会论文近50篇。
一、学术交流活动简况
2000年4月22-24日，全国外国法制史研究会第13届年会暨外来法与本土法学术研讨会在湖南湘潭大学召开。来自全国各高校和科研单位的70余位代表参加了此次年会，这是研究会成立18年来参加会议人数最多的一次，也是与会中青年学者人数最多的一次。这从一个侧面反映了外国法制史学科队伍正在发展壮大。本届年会的主要议题有两个：一是研究外来法与本土法的关系；二是进行理事会换届选举。在“外来法与本土法”这个基本主题下，本届年会举行了三场专题学术讨论会，分别围绕“法律移植的理论与实践”、“外来法与本土法：非洲及亚洲国家的实践”和“中国近代以来外来法与本土法之间的冲突与融合”三个主题展开讨论。学术讨论会结束后，进行了理事会换届选举。经与会会员酝酿和表决，全国外国法制史研究会选举产生了由杨联华等36人组成的新一届理事会。会议选举何勤华、曾尔恕、叶秋华、方立新、王人博、贺卫方、郑祝君、高鸿钧、胡旭晟为常务理事；选举何勤华为全国外国法制史研究会会长，曾尔恕、叶秋华、贺卫方、高鸿钧为副会长，董茂云为秘书长，李秀清为副秘书长。研究会聘请潘汉典、陈盛清、林榕年、徐轶民、林向荣、由嵘、李昌道、胡大展、满达人、张学仁、李启欣等德高望重的老一辈外国法制史学家为顾问。会议还决定，恢复每年召开年会的老传统，定期进行学术交流，并争取出版年会论文集。
二、主要论（译）著介绍
从整体上看，本年度学者们的关注点仍然主要集中在西方发达国家的法律制度上，在已经出版的20余部专（译）著中，有近2/3是涉及西方国家的法律传统、法律渊源、法律演变、市场经济法律制度及司法制度等方面的著作。但随着人们对法治模式多样性的逐渐认同，本年度也出现几部论及东亚、非洲等非西方法律发展与变革的著作，以及对中外有关制度进行比较研究的著作。
叶秋华的《外国法制史论》（注：叶秋华著《外国法制史论》，中国法制出版社2000年4月。）是作者集20余年外国法制史教学与科研心得而成的一部专题著作。该书分上、中、下三篇。上篇是对外国法制史中一些理论问题的宏观探讨，包括外国法制史学科的发展、古代法的发展模式、西欧中世纪法的发展特点、前资本主义时期的经济法制、近现代西方法制的建立及其发展特点、各国婚姻家庭法制的发展和原则等；中篇是对古代、中世纪法制的专题论述，包括楔形文字法、印度法、希伯来法、希腊法、罗马法、日尔曼法、城市法和商法的发展、特点、渊源、内容等；下篇则重点论述英、美、法、德、日五个西方主要国家法制传统的形成、特点、渊源及其典型制度和法典等。尤其值得一提的是，该书附录部分收集了若干篇作者近年来教学研究之余随手写下的小短文，它们取材独到、观点新颖、文字活泼，读来令人耳目一新。
由何勤华主持的“主要发达国家法律发达史丛书”的编写出版工作到今年全部完成。其中英、美、法、日四部法律发达史已于前两年出版，今年出版了最后两部。这套丛书的出版对于深化外国法制史的教学和科研是一个有力推动，为国别法制史的研究奠定了重要基础，其中许多著作都是填补空白之作。何勤华主编的《德国法律发达史》（注：何勤华主编《德国法律发达史》，法律出版社2000年1月。）是迄今所见国内第一部系统论述德国法律史的专著。该书绪论部分宏观论述了德国法的发展历程、法律渊源、法学教育和法律职业、法学家的作用以及德国法的历史地位等问题。绪论以下分为宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、司法制度、涉外经济法7章，分别论述这些部门法的发展概况、基本内容等。张寿民的《俄罗斯法律发达史》（注：张寿民著《俄罗斯法律发达史》，法律出版社2000年9月。）也是国内第一部系统论述俄罗斯法律史的专著。该书包括沙俄篇、苏俄篇和新俄篇三部分。沙俄篇论述了从基辅罗斯一直到十月革命前夕各个时期法律的渊源和主要内容的演变；苏俄篇论述了苏维埃社会主义法的创建、早期法典的编纂、苏联法律体系的基本框架；新俄篇则论述了苏联解体后俄罗斯法律体系的变化、各主要法典的制定或修订、现行法律制度的基本内容等。
韩大元的《东亚法治的历史与理念》（注：韩大元著《东亚法治的历史与理念》，法律出版社2000年7月。）一书是国内较少见的专门研究东亚法治模式、法治理念及其发展演变历程的一部论著。该书以日本、韩国、新加坡三个国家法治的发展历程与运作过程为切入口，详细探讨了东亚法治的一般原理和特征。作者力求将东亚法治置于世界法治的宏观体系中加以考察，既指出不同民族、不同文化在法治价值上的共性，也着力挖掘东亚传统下法治的独特意义与价值。
董茂云的《比较法律文化：法典法与判例法》（注：董茂云著《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年1月。）一书是以其博士学位论文《法典法与判例法的比较研究》为基础修改充实而成的。该书“以大陆法系法典法与普通法系判例法为基点，融中外古今法律之传统与现实，探讨法律的形式合理性及其与“法治”的关系，进而探索中国的法律现代化道路。”（注：董茂云著《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年1月。曾宪义序。）全书共分9章，分别对法典法与判例法传统的形成、哲学基础、运作过程、社会适应性，以及欧洲共同体和中国的法律形式的形成，法律形成合理性等问题进行了比较研究，最终探讨中国的法典化道路。
潘维大、刘文琦编著的《英美法导读》（注：潘维大、刘文琦编著《英美法导读》，法律出版社2000年1月。）一书原为台湾东吴大学法学院的英美法入门教材，此次简体版本的出版，弥补了大陆在英美法入门书籍方面的欠缺。该书以生动易懂的语言，辅之以大量典型案例及评说，介绍了英美法的历史沿革、英美两国的法院组织、法院判决书、判决拘束原则、判决理由的逻辑推理与政策考量、法律解释的基本原则、诉讼程序及法律术语等，使读者面对英美法的基本问题不再感到陌生庞杂、深奥难懂。
洪永红、夏新华等著《非洲法导论》（注：洪永红、夏新华等著《非洲法导论》，湖南人民出版社2000年1月。）是国内迄今所见第一部系统论述非洲法的专著。该书分绪论、本论和专论三部分。绪论部分介绍了非洲法研究的概况、内容、意义、方法等理论问题，并从宏观上论述了非洲法律文化的变迁；本论部分分别对非洲习惯法、宗教法、大陆法、普通法以及混合法的概貌、形成、特点等进行了探讨；专论部分则以部门法为线索，概要论述了非洲的宪政、刑事法律、婚姻家庭法、经贸投资法、诉讼程序法、难民和人权法等法律制度。
方立新的《西方五国司法通论》（注：方立新著《西方五国司法通论》，人民法院出版社2000年9月。）一书对英、美、法、德、日五国的法院制度、审判制度、检察制度和律师制度作了详细介绍和论述。正如作者在前言中所介绍的，该书有如下特点：一是以法院制度为核心，结合律师和检察制度对司法制度进行考察和评述；二是努力揭示西方五国司法制度的共性和个性；三是不仅注重对制度形态的分析和描述，而且还对蕴涵其中的精神、原则等进行剖析和提炼；四是注重内容的系统性和完整性，将历史的与现实的、静态的制度形式与动态的制度运作结合起来考察。
史彤彪的《中国法律文化对西方的影响》（注：史彤彪著《中国法律文化对西方的影响》，河北人民出版社1999年8月。）是季羡林主编的《东学西渐丛书》的一种。相对于西方法律文化而言，包括中国在内的东方法律文化属于弱势文化，因此学术界的关注点总是集中在西方法律文化对东方有何影响，东方世界如何接受西方法律文化，等等。史彤彪的著作则独辟蹊经，以一个独特的视角阐述了中国法律文化自明末以来如何通过传教士、商人以及游历者的活动传播到英、法、德、日、美诸国，并进而通过一些著名哲学家、政治家、法学家的著作，影响西方社会的。
另外，值得注意的是，英国前民事上诉法院院长丹宁勋爵的系列著作《法律的未来》、《法律的正当程序》、《法律的训诫》、《法律的界碑》、《家庭故事》和《最后的篇章》于1999年11月由法律出版社出版，这对于英美法的研究，尤其是对英国司法制度、宪政制度、民商法以及二战以来英国法律发展史的研究都是一个极大的推动。其中有的著作如《法律的正当程序》、《法律的训诫》等曾于80年代由其他出版社出版过，此次重新出版前经过译者的精心校订，并增加了《丹宁勋爵和他的法学思想》一文作为中译本代前言，以帮助读者更好地了解原作者的思想及写作背景。
本年度出版的专（译）著还有：《外国民商法导论》（何勤华、李秀清主编，复旦大学出版社）、《罗马法与现代民法》（第一卷）（徐国栋主编，中国法制出版社）、《中外司法制度比较》（陈业宏、唐鸣著，商务印书馆）、《中外代议制度比较》（田穗生等著，商务印书馆）、《比较宪法学新论》（赵树民著，中国社会科学出版社）、《中外法学名著指要》（郭成伟主编，中国法制出版社）等。限于篇幅，恕不一一介绍。
三、热点问题综述
由于本年度公开发表的论文较往年少，而且选题不够集中，本文将结合全国外国法制史研究会第13届年会收到的论文和年会上的讨论情况，对本学科的热点问题作一综述。
1.关于“法律移植的理论与实践”问题
法律移植是90年代以来比较法学非常关注的课题。由于比较法学与本学科的交叉关系，近年来本学科的许多学者也对法律移植兴趣日增，并陆续发表了一些相关论述。今年更是引起外国法制史研究会年会主办者的注意，以致于将“外来法与本土法”这个与法律移植密切相关的问题确定为本届年会主题。在年会上，学者们就法律移植的概念、法律是否具有可移植性、如何移植外国法律等问题展开了激烈争论。关于法律移植的概念，与会者基本上同意，法律移植是“一个将其他国家的法律，包括内容、体系及思想引入本国，与本国环境相适应的过程。”（注：全国外国法制史研究会第13届年会《会议简报》第一期。）也有学者提出，要注意法律移植与其他近似概念的联系与区别，比如学习、借鉴、传播、影响、吸收、输入、输出、接受、继承等。至于法律是否具有可移植性，有的学者认为，法律移植是必要的、可行的，甚至是法律发展的必然规律，无论中外法律史的发展历程都证明，任何国家的法律发展都离不开对外国法律的移植。也有的学者认为，法律是特定民族、特定文化、特定历史背景下的产物，一国的法律很难适应另一国的社会发展状况，真正意义上的法律移植是很少发生的，而且很少有成功的先例。关于如何移植外国法律问题，多数学者都认为，对待外国法律切忌照抄照搬，而应该立足本国实际，选择与本国社会发展状况最相适应的法律加以研究、分析，在对移植的困难、后果进行充分评估的基础上，逐步移植。至于移植的具体方法，则既可以选择特定国家的某种法律制度、法律条文、法律原则等加以移植，也可以将几个国家的相应法律制度揉合起来加以移植，但无论在何种情况下，都应将外来法律与本国原有的法律文化有机结合起来，使之本土化。
今年中国人民大学“复印报刊资料”上还转载了一篇有关法律移植的重要译文《法律移植与法律改革》（注：尹伊君、陈成霞译，原载《外国法译评》1999年第4期，中国人民大学“复印报刊资料”《法理学、法史学》2000年第3期转载。）。这是英国比较法学家、法制史学家阿伦·沃森(Alan Watson)针对另一位英国比较法学家奥·卡恩—弗罗因德(O.Kahn-Freund)的讲演《比较法学的应用和误用》（注：此讲演稿已译成中文，名为《比较法与法律移植》，贺卫方译，载《比较法研究》1990年第3期。）于1974年发表的。沃森认为，弗罗因德关于法律移植的观点过于悲观，他在文中列举了许多历史事例来说明，法律移植是容易成功的，即使在完全不同的政治制度下，甚至对法律来源国的制度缺乏必要的知识，不了解外国法的政治、社会、经济背景，也能实现成功的移植。
2.关于“非洲及亚洲国家的法律移植与外来法本土化”问题
在提交给全国外国法制史研究会第13届年会的论文中，有许多都涉及到非洲诸国移植外国法律的历史背景、方法步骤、后果等问题。洪永红在其年会论文《论殖民时期葡萄牙法对非洲习惯法之影响》中，从行政、立法、司法三方面考察了葡萄牙法对非洲习惯法的影响，分析了这些影响的成因、表现，认为“尽管葡萄牙殖民者从行政、立法、司法等方面对非洲习惯法进行了多层次的限制和打击，但仍没有完全以葡萄牙法取代非洲习惯法”。
杨联华提交的年会论文《日本移植外国法的历史经验》对日本移植外国法的原因、进程、结果进行了分析和论述，并着重对日本的经验和教训进行总结。杨文认为，“引进外国法不能死守一国模式，必须广采各国之长，兼收并蓄，并注意保留本国固有法律传统，才能建立起具有本国特色的法律制度。”
吴海航的年会论文《论法律移植与移植法本土化现象——围绕日本刑法200条的成立与删除》以1907年日本刑法典第200条“杀害尊亲属罪”为线索，追溯了这条最初从中国移植过去的条文在融入日本的本土文化后被当作日本法律传统固守，在经过与来自西方的法律观念、原则、制度的长期冲突、磨合以后，最终1995年被删除的全过程，认为日本“在法律现代化进程中，作为已经本土化的移植法早已深深扎根于特定的民族文化土壤中，形成了一种坚韧不拔的民族精神。……这正是它在法律移植的历史经验中所获得的最成功的地方。”
徐立志的《中日法制近代化比较研究》（注：载《外国法译评》2000年第1期。）一文认为，中日法制近代化的共同点表现在：两者都是由外来冲突引发，都是在引进外国法制的基础上形成，都遇到引进西方法律与保持本国传统的矛盾并因此引发了立法中的争论，都带有不同程度的不彻底性和法制系统内部发展的不平衡；两国近代化的差异主要表现在两者进程的不同和所达到的程度不同。
王立民的《古代东方法文化的移植问题》（注：载《法学》1999年第10期。）着眼于古代东方法文化在不同地区、不同民族间的移植形式及后果的分析。文章认为：古代东方文化的移植形式可分为主动式与被动式，移植的直接后果是产生一种新的东方法文化；近代以来东方国家的法律移植都是被动式的，而且移植的内容基本上是西方法律，其后果则是产生了一种较传统法律更为先进的、接近于西方的新法文化。
王云霞的《印度社会的法律改革》（注：载《比较法研究》第14卷第2期，2000年4月。）一文对近代以来印度社会法律改革的动因、进程和特点进行了探讨。文章认为：印度法律改革的动因主要是英国殖民统治的加深、法律多元化局面的持续、传统印度教法自身的缺陷以及宗教社会改革家的促进；法律改革的内容主要是对属人法加以改造和对属地法的编纂；法律改革的特点是受宗教状况的牵制，受英国法影响极深但又并非完全英国化，在一定程度上与社会改革脱节。
3.关于“中国近代以来外来法与本土法的冲突与融合”问题
近代以来中国引入西方法律的背景以及西方法律文化与中国传统法律文化的冲突与融合问题一直深受中国法律史和外国法律史学科的共同关注，也是比较法律史学的典型课题之一。在今年的外国法制史年会上，许多学者都提交了涉及此问题的论文，并在研讨会上作了相关发言。
肖光辉在其年会论文《法律移植与中国法的本土化》中认为，法律移植是各民族与国家相互交往中必然出现的一种文化现象，而能否实现被移植法律的本土化则是决定法律移植成功与否的关键一环。作者着重回顾了中国在自清末以来移植西方法律，并力图保留和运用本土资源（传统法律文化）的历史，认为应对中国的本土资源进行创造性转化，既利用传统“因子”又使其现代化。
贺卫方在其提交年会的论文《司法独立在近代中国的展开》中，以发生在鸦片战争前夕、中西法律文化碰撞中的一个案件“急庇仑事件”的审理为引子，引出了作者对中国古代司法传统的反思，并对近代以来引入西方司法独立原则的原因和过程进行了分析。文章最后对这一过程进行了检讨，并对今天司法仍不能独立的表现和原因进行了剖析，认为中国古典司法传统并非全无可取之处，比如科举取仕有助于法官素质的提高。
李秀清的年会论文《两大法系对中国当代民商立法的影响及展望》对清末民国、建国后和改革开放以来各个时期民商立法吸收、借鉴两大法系民商法律成就的历史及其原因和表现进行了总结，认为：民商法制的创建和发展离不开对外来法的吸收和借鉴，而吸收和借鉴外国民商法制应主要考虑能否为我所用，同时还必须做好相应的协调工作，并充分发挥法律专门人才的作用。
4.关于“西方法律传统的形成及其意义”问题
西方法律传统是外国法律史的重要组成部分，对当代中国的法治建设具有直接的借鉴意义。对西方法律传统的研究自清末以来，除“文革”期间由于法律虚无主义和意识形态的影响中断过一段时间外，一直深受外国法律史学者的关注。本年度公开发表的论文中，多数都涉及这一问题。
叶秋华的《资本主义民商法的摇篮——西欧中世纪城市法、商法与海商法》（注：载《中国人民大学学报》2000年第1期。）一文通过对中世纪城市法、商法和海商法的形成与发展以及它们各自的主要渊源与内容的详细阐述和分析，对西欧中世纪法律的历史地位进行了新的评价。作者认为，尽管西方法律的发展在中世纪曾一度停滞，但西欧中世纪仍是对人类法律文明有着重大贡献的时代，也是极富创造力的时代。
曾尔恕、郭琛的《本土法与外来法：美国的经验》（注：载《政法论坛》2000年第2期。）一文论述了美国法从无到有、从继受英国法到形成美国本土法的发展过程，认为这一过程是有机的、渐进的、不可任意割裂。文章总结了美国法在各个历史阶段的发展概况和基本特点，认为在移植外来法、形成本土法的过程中，美国人重视法律的本土资源，始终坚持可适用性原则；在法律移植过程中，初级规则（即禁止性规则）最先被本土化，而次级规则（即授权规则）本土化较晚。
腾毅的两篇论文《法兰西民族精神与法国法特征》（注：载《法商研究》2000年第5期。）和《从英国民族性看英国法特征》（注：载《比较法研究》第14卷第2期，2000年4月。）分别从民族精神的角度，阐述了法国法与英国法的不同特征及其成因。
5.关于“法律全球化”问题
“法律全球化”是近年来随着经济全球化趋势的加强而产生的一种理论，是法理学、比较法学以及外国法律史学都比较关心的问题。学者们对这个问题的看法截然不同，有部分学者积极肯定，但多数学者表示怀疑。
林榕年在全国外国法制史研究会第13届年会的发言中指出，经济全球化是当今世界的发展趋势，法律应当适应这样的形势并作出适当调整，法律史的研究应该注意这个问题。但是，经济全球化不等于法律的一体化。法律既植根于“市民社会”，更与政治国家相联系。法律要顺应经济全球化趋势，在一定范围内可能呈现某种统一现象，但统一不等于同一。
沈宗灵的《评“法律全球化”理论》（注：载1999年12月11日《人民日报》。）简要介绍了“法律全球化”理论的含义、产生背景，认为“法律全球化”是一种不切实际的幻想，因为这种理论的倡导者忽略了当今世界同时还存在政治多极趋势，而且法律虽与经济密切联系，但毕竟不能等同于经济，另外全球化法律的制定问题也是无法实现的。最后，作者也深入探讨了经济全球化对法律的巨大影响。
周永坤在《全球化与法学思维方式的革命》（注：载《法学》1999年11期。）一文中认为，“法律全球化是全球分散法律体系向全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。这个统一法律体系当然并不意味着全球适用完全同一的法律，而是在基本的共同法律原则的基础上，将全球法律统合为一个规范等级体系。”作者还乐观地估计，这个运动的结果将产生真正的全球法或世界法，并将在下个世纪中叶达到这个目标。
四、对今后本学科发展的展望
在即将跨入新世纪的门槛之际，我们对本学科的发展充满希望和信心。相信在新世纪的开端，我们的学科定会伴随着祖国的繁荣昌盛和社会主义法治建设事业的发展而生机勃发。但我们也应该看到，外国法律史学科的研究也还有它薄弱和欠缺的地方，需要在今后的工作中加以调整。我们认为，本学科急需解决下列问题：
1.正确把握外国法律史学与社会主义市场经济建设的关系
近年来，外国法律史学科已经在西方市场经济法制理论与实践方面取得了不少研究成果，但不能说这些研究已经足够广泛深入，完全能够满足我国社会主义市场经济建设的需要。由于许多研究者急于从西方市场经济法制发展史中寻求锦囊妙计，忽略了外国法律史学是一门基础理论法学，不仅应该符合实践需要，而且对实践的发展应该有积极的指导和引导作用，因此在研究中普遍存在实用主义和功利主义倾向，许多重大理论问题和实践问题实际上并没有得到充分重视和研究。比如西方国家市场经济法律体系是如何建立、发展和完善的？它们在实践中遇到过什么问题以及如何解决这些问题？各国市场经济法律的形式、内容各有什么特点和差异？其成因是什么？等等。
2.正确认识外国法律史学与社会主义法治建设的关系
建设社会主义法治国家是一项崇高的事业，需要我们每一位法学工作者齐心合力为之奋斗。法治的理论与实践都源于西方，外国法律史学科在此领域更应积极努力。近年来，本学科在这方面也出版了一些科研成果，但由于思想还不够解放，研究的广度和深度都存在一些问题。我们认为，民主与法治绝非一种模式，各国皆应立足本国国情去探索行之有效的法治模式和途径。与此同时，我们应该有意识地开阔胸襟，客观、公正、科学地对待人类一切法律文化遗产。在今后的研究中，我们不仅要努力廓清各国法治理论的基本发展轨迹，而且应进一步分析研究这些理论的实际功效，将研究的触角伸向法治的各个制度层面。
3.东方传统法律的现代化问题
中国是东方大家庭的一员，中国的法律现代化问题实际上是东方世界法律现代化的有机组成部分，东方其他国家传统法律的现代化进程、途径能够给中国的法律现代化带来诸多启示。近年来，本学科已在这一领域取得一定成果，但比起西方法的研究来，这一领域的研究还是非常粗浅的、不系统的，而且研究重点大都局限在东亚、西亚、东南亚等区域。在今后的研究中，应该进一步理清广大东方国家法律现代化的背景、进程、途径、结果和趋势，在此基础上将东方法看作一个整体与西方法的现代化进行对比，揭示其不同特征和发展方向。
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