商法机制中政府与市场的功能定位，本文主要内容关键词为：商法论文,机制论文,功能论文,政府论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在政府与市场关系视阈观察与解析下的我国经济体制改革过程，就是一个不断调整政府与市场关系并将其调整结果予以体制化机制化的过程。在社会主义市场经济体制与社会主义法律体系交互作用的社会运行机制中，政府与市场关系的基本模式、核心内容及实现方式须以法律界定、规范与调整。在商法建构中合理设置有关政府职能与市场机制的法律规范，通过商法实施以有效发挥政府与市场的作用，并基于“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的理念，进一步完善商法的规范内容与体系结构，是当前商法建设的重要任务与主要思路。 将经济体制改革以来政府与市场关系的理念演变及体制变迁的轨迹，与商法体系形成和发展的轨迹两相比较，可以明显看出两者之间存在着密切的关联关系。(1)在政府全面掌控经济的计划经济体制中并无商法的存在空间，商法只能在经济体制容纳了市场因素的社会经济环境中生成并存续。(2)只有在市场经济因素已经体制化之后，商法才有以体系化的制度形式立足并发挥作用的社会环境。 (3)在商法形成与经济体制变动的关联性上，商法建设具有明显的体制跟从性。即经济体制的基本理念、主体结构和运作机制一旦发生改变，其体制变动力随即传导到商法建构过程中，商法的建构理念、规范内容和体系结构因之受到强大的影响甚至决定，在形式上表现为商法的快速或大规模的立法或修改。 自经济体制改革以来，虽然政府与市场之间彼此消长的态势变化贯穿于经济体制改革的整个过程，但是其中的体制性节点却只有三个。第一个体制节点是1978年经济体制改革起始，市场经济因素开始进入经济体制并成为逐渐扩大的体制要素，但市场经济因素仍然是在计划经济的体制外壳内发挥作用，政府的功能及其作用力无疑大于市场。第二个体制节点是1992年市场经济体制的确立，市场经济因素随着改革不断深入的积累终于集聚成足够的体制变革力量，形成由计划经济到市场经济的体制转换。但是迄今为止，政府与市场在经济体制中的功能及其作用力处于同步增长的态势。第三个体制节点发生于当前，即政府与市场的功能及其作用力限阈发生结构性翻转。所谓“市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”，其在政府与市场功能及其作用力限阈上表现为“限定市场、余外政府”模式，也就是说，在经济体制的建构理念、政策设计及其制度表现上，规定好市场的，其余都是政府的。所谓“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，其在政府与市场功能及其作用力限阈上表现为“限定政府、余外市场”模式，也就是说，在经济体制的建构理念、政策设计及其制度表现上，规定好政府的，其余都是市场的。 政府与市场关系由“限定市场、余外政府”模式向“限定政府、余外市场”模式的结构翻转，是社会主义市场经济体制的应有结构和运行机制深化变革的结果。因为在市场功能被限定为起基础性作用的经济体制结构中，市场居于政府宏观调控下具有服从性的基础地位，政府具有把市场“关在笼子里”进行宏观调控的权势。而在市场功能被限定为起决定作用的经济体制中，发挥政府作用的目的是为了更好地促进和保障市场发挥决定作用，政府不应干预市场能够解决、能够决定的问题，所以要把政府权限“关在笼子里”发挥作用。这种由“限定市场、余外政府”向“限定政府、余外市场”的结构翻转，其意义不下于市场经济取代计划经济的体制转型，这将在根本上改变政府作用机制和市场运行机制的功能定位和制度结构。 在“限定市场、余外政府”模式下，政府干预市场的功能及其作用力没有边界限制，而市场机制只能在政府释放的空间中存在与运行，由此产生相应的社会经济效果以及法律建构和实施效果。(1)政府权限不可能充分法制化。在“限定市场、余外政府”模式下，政府的权限在体制上就是没有边界限制的，因而在法律上就不可能对政府权限做出周延的限定。(2)部门立法其实有客观的体制原动力。在“限定市场、余外政府”的模式下，市场可以扩张到什么范围、市场机制能够在多大程度上发挥作用，需要经过政府的“同意”，因为只有政府对某类市场的重要性有充分的认识，并且为发育或扩大市场做好规制准备时，市场才能扩展到被政府认识水平和干预能力所允许的范围。在这样一种市场发展机制下，部门立法具有天然的体制合理性。这就是为什么部门立法作为一种负面现象在理论上屡被诟病，却在实践中依然故我的体制原因。(3)市场自由不可能得到法律的有效保护。在“限定市场、余外政府”模式下，对市场权利采取正面清单的确定方式，而对政府权力则采取负面清单的确定方式，由此导致市场活力和市场主体创新能力被政府过多的事先规制所束缚。对市场主体而言法无禁止即自由的原则之所以没有在现行商法中得到有效贯彻，与其说是立法者、执法者和社会大众的法治观念不够现代，不如说是“限定市场、余外政府”模式构筑了阻碍这一现代观念成为法治现实的体制壁垒。 “限定政府、余外市场”模式为商法体系的合理化建构，以及在其中为政府与市场确立有效的功能定位及运行机制，提供了新的现实可能性。(1)“限定政府、余外市场”模式以清晰划定政府权限边界作为体制建设目标，为政府权限法律化、政府权限行使法治化，提供了使其得以成为制度现实的经济体制结构。(2)对政府权力以正面清单方式管理，对市场权利以负面清单方式治理。这种法治建设理念在商法建构中的意义既现实又重要，是今后商法内容合理化、体系完备化的观念生长点。(3)以“限定政府、余外市场”模式为基准衍生构成的经济体制现实，对商法建构理念与实施机制产生整体性的影响力。 与迄今为止商法建设呈体制跟从性的特点不同，今后的商法建设更多地将展现理念引导性。如当前实践所展示的那样，政府部门正在释放其原先规制市场经济运行的权力。这固然是重要并值得称赞的，但这仍需依赖政府大度同意的自觉性，特别是对超越部门利益的客观认识的坦然承认以及能够主动放弃部门权力的社会责任操守。在市场经济法治建设中，对理念更新与法治规划的普遍坚持及一体贯彻，才是更为需要的具有超越政府自觉的体制优化途径。 根据“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一理念与体制，按照政府与市场的应有能力设置其在商法机制中的功能定位，是使商法有规划地建构并有效地发挥积极作用的重要依据。 (一)在识别功能上政府由监护转向服务 从改革开放以来商法有关识别功能的制度设计来看，充满法律父爱主义的立法关切，为发挥识别功能而给政府设置众多权限，使得政府实际上成为市场及其主体的“监护者”。(1)存在着为能力最弱市场主体着想的立法想象。(2)以全体市场主体利益代表自许的执法专断。(3)为维持公示措施而不计成本。 政府必须根据“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的理念和已经发生重大变化的市场经济及其法律体系现状，将其在识别功能上的监护角色转化为服务角色。(1)削减识别功效不大的公示事项，降低企业为配合识别需要而负担的成本。(2)根据市场主体的识别需要，设置更有利于市场主体识别的公示方式。(3)政府在识别功能上由监护转为服务，并不是减少事项、减少强制即可达到转型目标，而是要根据实现识别功能的需要，合理设置相关制度措施。(4)在商法机制的识别功能上，政府服务职责应当与市场化服务统筹协调。 (二)在选择功能上政府由主导转向辅助 政府为市场整体利益而代为选择市场主体与经营项目是商法体系中常见的制度安排，主要就是商法中规定的大量审批或核准事项。 在“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的体制建构理念下，政府在选择功能方面的作用应当尽量限缩。(1)既然市场在资源配置中起决定作用，那么凡是市场主体根据市场机制能够做出选择的场合，政府就不必越俎代庖。(2)政府要多做法律判断，少做商业判断。(3)商法在选择功能的运用上，也要尽量减少“法律父爱主义”关切。(4)当然，在商法机制的选择功能方面也要“更好发挥政府作用”，在易于发生系统性风险的场合，或者易于造成公众投资者大规模损失的场合，政府还是应当适度发挥其选择作用。 (三)在规制功能上政府由管制转向治理 政府以管制理念与措施来实施规制功能的主要表现是：(1)政府管制在整个市场规制体系中居于中心地位。(2)在商法上的法律责任体系中，行政法律责任制度居于核心地位。(3)政府对市场监管仍然采取行业监管的老套路，虽然近来开始提倡功能监管的理念，但相应的制度体现仍然滞后。 在商法机制的规制功能上，要实现政府规制从管制向治理的转型，应当在以下几方面采取措施：(1)改变政府规制理念与规制措施。 (2)对政府规制的权限实行“减、放、转”。“减”就是根据市场起决定作用的规制需要，尽量减少不必要的政府规制权力。“放”就是充分发挥市场自律团体的规制作用，对于市场自治团体可以规制好的事项，政府应当将相关权限下放给市场自律团体。“转”就是政府对市场活动的规制，应当由“正面清单”管理转向“负面清单”管理。(3)加强市场自律团体的建设，使之能够承接政府下放的市场规制权力。 (四)在调控功能上政府由直接转向间接 尽管在当前的政府职能转变中，政府干预市场经济的审批权限已经大幅度消减，但是在商法机制中，政府调控市场的直接性却依然明显存在。其一，政府的市场监管机构直接实施市场调控功能，将市场监管权与市场调控权集于一身。其二，政府相关部门通过设立审批和业务许可，直接调控市场结构、规模、活跃程度和所有制成分。其三，政府通过审批事项范围的扩大化，直接扩大对市场的调控范围。 在“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的改革理念下，商法机制中的政府调控功能应当转型。首先，将市场调控权力从商法规定的政府监管机构权限中剥离出去，使政府的市场监管机构不再直接行使调控权力。其次，充分释放现行商法为市场发展保留的制度空间，政府不应再固守让这些法律空置的调控政策。再次，继续修改现行商法中阻碍市场机制运行和市场发展的规定，避免政府调控权限的划分成为市场人为分割的体制障碍。最后，在商法机制中如果还必须保留一些政府调控功能，那也应当由直接调控转为间接调控。