刑法谦抑——由一则建议稿引发的思考，本文主要内容关键词为：刑法论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611
文献标识码：A
近日，笔者看到一则新闻，题目赫然写着：我国考虑修改刑法遏制出生人口性别比升高势头。（注：详见：http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=10814）大意是说，由于偏爱男孩的传统思维影响，部分父母为了要生一个男孩，不惜与医院或诊所达成交易，利用超声技术等手段对胎儿性别进行鉴定，或者进行选择性别的人工手术终止妊娠。这导致了我国新生儿男女比例“严重”失衡，达到1.19:1。为了防止出现严重的社会问题，政府寄期望于修改刑法来遏制出生人口性别比失衡增长势头。同样事实，在前不久结束的十届全国人大常委会第十四次会议上，众多委员也建议对刑法做出修订和补充，严厉惩处非法胎儿性别鉴定和选择性别的人工打胎等违法行为。（注：《中国立法者建议修改刑法严惩非法胎儿性别鉴定》，人民网，2005年2月28日。）
暂不考虑情感因素，对于通过修改刑法达到遏制男女比例失衡的问题，我们首先应该思考的是：其一，什么样的行为构成犯罪？或者说国家将某一行为犯罪化的依据在哪里？其二，如果民众无法认同刑法的规定，从而对刑法产生了信仰危机，后果将会怎样？其三，我们在苦苦地追寻着犯罪与刑罚的正当化，难道仅仅是为了证明刑法学（或者刑罚学）本身的科学性吗？我们是基于什么样的理念构筑我们心目中的刑法大厦？
本文选取刑法谦抑的路径切入，并倡导一种建立在宪法基础上的充分体现谦抑品格的刑法基本理念，试图通过系统阐述刑法谦抑的理论内涵和宪法基础，说明在实现刑法谦抑过程中的可能路径和障碍，对上述疑问做出回答，并对开头的新闻做出回应，反思我国民间甚或官方在刑法治理中的一些误区。
一、刑法谦抑的理论内涵
刑法谦抑性是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，[1](P9)谦抑性日益成为刑法的一项基本原则。刑事政策最早由费尔巴哈提出，后经李斯特的发展并作为教育刑的基础而深入刑法理论的各个领域。德国刑法理论深深地影响了日本刑法。作为主观主义大师的日本刑法学家宫本英修首次明确提出了刑法谦抑性的概念，并将其与主观违法性论结合，构建了自成一体的犯罪论体系：行为性——违法性——可罚性。[2](P97-98)关于刑法谦抑性含义（注：关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有：(1)平野龙一认为包含三方面的含义：其一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在采取其它手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法。其二是刑法的不完整性。其三是刑法的宽容性，或者说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其它控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。(2)张明楷教授认为刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。(3)陈兴良教授认为刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。）[2](P273-274)[3][4](P353)的种种说法，虽有差异，但其共同点是主要的，即应严格限制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的维度之内。
刑法谦抑的理论内涵包括两个方面：一是以必要性原则为基点的公法学基础；二是以宽容精神为理念的人文关怀。
（一）公法学基础——必要性原则
公法学上的必要性原则是比例原则的重要组成部分。必要性原则意指在以不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，立法者应该选择对人民权利侵犯最轻之方法。本原则因此可称为尽可能最小侵害之原则。[6](P369)
刑法作为制裁法，只有在其它法规定的权利受到侵害时才能适用。同时目的的正当性并不能证明手段的正当性。在制裁法中尚有民事、行政、经济等各种制裁手段，并不必然选择刑罚。这是因为刑法对犯罪人的定罪量刑意味着国家对公民的政治否定和道德贬损，其严厉性程度是最强的。而且，适用刑罚，可能是不必要的，无效的。（注：边沁认为，不应适用刑罚的案件可归纳为四类：当刑罚是：(1)滥用；(2)无效；(3)过分；(4)太昂贵之时。详见【英】吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第373～375页。）[7](P373-375)“因此，随着对公众行为自由的保障，刑法有必要对为保障人们在社会中的共同生活而采取的必要的干预行为作出限制。”[8](P34)
防卫社会和保护人民是刑法并行不悖的基本功能。自古至今，刑法被滥用成为违反人道与侵犯人权的工具，而形成的苛刑暴政，历史上斑斑可考。人类正是在饱尝人性受到践踏，尊严受到歧视之后才深感自由与权利的可贵。刑法的安全价值无疑是重要的，即便有时矫枉过正，我们仍然对此深信不疑。唯一让我们深感不安的是，刑法使我们得以生活在一个安全的世界里，也使在这个安全世界里的人们生活得不那么安全。本来，真理再往前一步，就可能是谬误；那维护秩序再往前一步，也有可能以牺牲个体的自由为代价。而自由是我们无论如何都不愿意丧失的。二律背反的结果是，刑法既应当成为保护个人自由的护身符，也应充当维护社会必要秩序的工具，只有这样，刑法才不至陷入纯工具论的立场，从而奠定其价值论的基础。刑法理论的发展过程显示了这样一个权力与权利之间的博弈。立法者必定扮演一个消极入世者与积极出世者的矛盾体。有人对这一思想作了如下形象的描述：立法者“在日常生活的波浪中，听任各种行为在他脚下玩耍，他用懒洋洋的手将它们收集起来，只是当他感到不可忍受时，才把它们提升为犯罪类型。”意大利学者也把这种根据必要性原则筛选犯罪行为的思想称之为“片段性原则”。[8](P5-6)
接下来最重要的问题是什么样的行为被规定犯罪才是必要的，换句话说，什么样的价值理念指引立法者将某些行为规定为犯罪。刑法学意义上的犯罪是一个规范判断与价值判断的统一，而社会评价的标准在于社会观念（注：社会观念指在某一特定时期内某一特定社会的普遍心理状态，主要包括人类的知识、信仰、伦理观念、道德，以及其它在大多数人们思想中占据统治地位的观念。这些观念不是来自于法律但是却能够指导人们的行为，提供给他们作为判断的标准。）基础上形成的公共伦理道德。民众总是将伦理道德当作安身立命之本，将违反伦理道德的行为视为严重的犯罪，尤其是在中国古代，卑亲属杀害尊亲属被看成是“十恶”之罪。今天尽管这样的思想已经消除，但是自然犯的大量存在均在事实上证明我们仍然无法容忍违反伦理的行为。当然行政犯并不符合这样的观念，但大量行政犯向自然犯的过渡，至少表明二者之间的界限不明，行政犯越来越多地倾向于对某种伦理的违背。时代在发展，民众的伦理道德感也发生了相应的改变。
（二）人文基础——宽容精神
宽容，谓曰：“宽大有气量，不计较或追究”。人要有宽容精神，包容他人，善待自己。法律同样如此。一部饱含宽容精神的法律，深切关怀人性，唯此，才能为民众所信仰而遵守，为民众遵守而获得真正的权威。
1.宽容精神的主体
首先，国家通过立法机关体现宽容的内涵。刑事法律体现国家意志，而国家作为抽象的主体和集合的概念，必然要通过具体群体中的个人所体现。立法过程就是意志外化的过程。因此，“适中宽和的精神应当是立法者的精神”。[8](P286)宽容首先是通过立法机关得以实现。其次，司法者（这里主要指法官），也应该在对具体案件适用法律的过程中贯彻宽容精神。通过法官适用刑法的过程，立法所贯彻的宽容精神在现实世界中得到了直接的还原。再次，普通民众。刑法是否要体现和尊重普遍民众的法感情，这一点值得深入思考。一方面，树立普通民众的宽容意识是国家现代化建设的应有内涵。如果一国民众普遍地存在严酷和残忍的法感情，将各种违法都视作犯罪，对所有违法者均采取敌视态度，此时，如果刑法并没有按照其意愿对此作出规定或者国家持谦抑精神宽容这种行为的话，民众就会对国家产生不信任感，从而对刑法存在的价值和根基产生质疑。这无疑是危险的。因此，我们需要培养一个具有宽容精神的民族。事实上，中国法律文化中自古就有息诉的传统，我们缺乏的可能是民间解决争议的途径。另一方面，由于刑法本身的特殊性使得刑法在更大程度上体现了制定者的主体意识，而缺乏民众的民主参与性和有效的沟通机制，使得刑法过多地体现了国家的单方性，也在一定程度上解释了刑法逐渐缺失民众基础的缘由。
总之，一部宽和的法律容易塑造一个宽容的民族；而一个宽容的法官无疑是为民众宣讲—个谦抑的法治。
2.树立宽容精神的必要性
(1)多元化社会所决定。宽容精神是以社会的多元化为前提，以认识的不断深化和相对真理为背景。如果社会价值单一化，公众没有选择的空间，人人被强制推行一种文化和社会观念，无所谓冲突，无所谓选择，也就无所谓计较或者宽容了。“对于他们而言，只有一本刑法注释书，对于官方而言，只有一种信仰学说，也就是官方的信仰。在此被当作理想而加以追求者，实际上是一种不为大家所乐见的生活及文化的平整化与空洞化，是一种多样性的牺牲。”[9](P417)所以多元风险社会是产生宽容精神的孵化器。事实上，中国古代的民众就以宽容要求自己，恰是文化意识领域内多元化的一种体现。只不过在专制统治的国家里，没有民主制生长的土壤，缺乏多样性的空间，法律上的宽容终将无法实现。所以在建设现代法治国家的进程中，我们提倡发展多元化的社会，不压制冒险，鼓励一个风险形成以及运行、化解的整合机制。
(2)对犯罪原因认识的不断深化使更多的人相信犯罪人本身不是犯罪的主要原因或者根本原因。犯罪学理论的发展向我们展示了一个人类探寻犯罪发生原因的历程。犯罪不仅是个人选择的结果，而且受到复杂的社会因素的影响。按照多层次犯罪原因理论”[10](P3-11)的解释，与生产力、生产关系和上层建筑相联系的社会原因是犯罪发生的存在论意义上的基础，是外因；而人的道德水平和性格特征体现行为人的主观恶性，是内因。二者共同起作用才能解释犯罪发生的原因。“个人犯罪社会有责”早已成为犯罪学上的一个共识。正因为如此，对于那些被我们贴以犯罪标签的民众来说，宽容也是必须的。宽容可以宽容的行为，是一个健康民族应有的性格。
(3)刑法本身的特性所决定。刑法规范分为两类：禁止性规范和命令性规范。这两种规范都是对人们义务的描述，都是在一定程度上迫使人们对自由做出让渡。法律的目的不在于驯化民众成为制度的奴役，而是在最大限度内确保每一个人的自由。因此，在道德谴责和法律禁止性规范的界限的确定上，应尽可能地多为前者留置空间；凡是法律不明文禁止的均视为允许，但“允许”并不意味着行为就具有合法性或合道德性。[11](P52)
3.界定宽容精神的标准——社会控制能力
一般来说，社会的控制能力越强，国家公权力对于违法行为的容忍度也就越大，相应地就会采取更为广泛的手段来对付违法行为。社会控制能力与下列因素有关：
首先，与国家治理社会的技术有关。按照功利主义的观点，对不正当行为最有效的治理手段是剥夺其所可能获得的最大化利益。对于犯罪行为而言，最重要的是针对实施犯罪的刺激源从而切断犯罪人对非法利益的追求。所以国家对犯罪的治理技术就与探寻刺激源相关。以公司企业人员的经济犯罪为例，如果社会能建立起每个人的社会信用机制从而影响到个人未来工作与生活的话，人们就会更加珍视自己在社会中的忠诚义务，从而形成一个公开透明的人与人之间的监督网络。从这个意义上讲，在刑罚之外建立一系列非刑罚的制裁方法，可能要比单纯的剥夺人的自由或者财产更有效。事实上，犯罪行为种类各异，行为人意图通过实施犯罪行为达到的社会负效果也是不一样的，对不同的人来说，剥夺其财产和剥夺其自由，甚至剥夺其资格就会产生不同的效果。反过来，这种方式也有利于国家形成有效的社会控制，提高国家对犯罪行为的容忍度。
其次，与政治国家和市民社会的二元分立有关。市民社会形成的最突出的价值在于培育一个权利发达、自由开放、尊重个人品格和公民性的制度。政治国家与市民社会二元分立的结果是：作为政治设置的制度空间由国家占据，在此以外则是私域和非官方公域这两大基本的独立领域，即市民社会。[12](P10-11)而发达的市民社会有能力利用其内部资源解决争议消解诉讼，从而导致政治国家需要以国家公权力介入的机会或频率相对减少。这是因为刑法所规制的行为中有相当一部分直接利害关系人是被害人本人（即公民个人），而与国家或社会整体利益无关。对于这样的行为，让被害人参与到解决机制中来，不仅可以满足被害人复仇的欲望，而且可以使争议在协商的气氛中解决，有利于社会团结。
二、刑法谦抑的宪法基础——基于对人的尊严的尊重
宪政是一个制度性的架构，为各法律提供了充足的养分，刑法的谦抑性同样可以从中找寻到其根基——对人的尊严的尊重。
刑法首先体现对犯罪人的尊重。无论犯罪人实施了何种行为，当他（她）处于国家的强势压迫之下以及其他民众的道德谴责之中时，都是这个社会的弱者。对弱者的尊重，体现了一个国家的文明程度。刑法的诸制度设计也是以犯罪人权利保护为出发点的。
刑法的谦抑性就是这样一种给予了人性及人的尊严以充分关注的制度。考夫曼曾指出：如同所有法权都是因人而发生存在而且不能反其道而行之一样，法哲学也必须不断地面对这样的问题，即它在多大程度上可服务于人类。法哲学追求的是：对人及人的世界承担责任。[13](P53-54)人是一种创造存在的存在，[14](P82)而人的尊严又是人最重要的特质，是人的一切权利生成和发生作用的基础，是人之为人的意义所在。人的尊严“作为权利存在以及界定的基础，它是一个更为基本的宪法范畴，并有可能成为世界共同承认的基本宪政规范。只有在承认并尊重人所固有的尊严之基础上，谈论权利、自由、民主或法治才有意义。[15](P56)只有真正从心底发出对个人尊严的尊重，立法者才能有动力（或许会成为一种本能）制定出合理且正当的“善法”。司法者才能体恤人性的弱点，从而做出“善”的判决。也只有在以对人尊严的充分关注的宪政基础上构建刑法谦抑性，并以刑法的谦抑性为基础理念创立刑法体系，才可能形成一种符合公正、体现人道的“爱的刑法观”。（注：日本著名的主观主义刑法学家宫本英修，他以主观的违法性论为基础，从理想主义出发，刑法理论中蕴藏着浓厚的“人情味”，从而倡导一种被称之为“爱的刑法观”。）[2](P100-101)
三、刑法谦抑的实现途径
刑法是规定罪与罚的法律。自然地，刑法谦抑亦可从犯罪与刑罚两个角度予以分析：罪之谦抑与刑之谦抑。然而无论罪与罚均有应然和实然两个层面的含义，故本文将从另一个角度，即立法之谦抑与司法之谦抑来分析刑法谦抑的实现途径。
（一）立法之谦抑
1.立法之谦抑与刑法结构之间的关系
理想的刑法结构（注：刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合。实质结构是指法定犯罪圈与法定刑罚量的组合（即两者的配置状况）。需要说明的是，本文是在实质意义上使用这一概念的。）[10](P341)是“严而不厉”。其意旨：严密刑事法网，刑罚宽缓。二者之间有着内在的制约与协调机制。严密刑事法网，指犯罪圈范围较大，将应该由刑法规制的行为尽可能地规定为犯罪。犯罪圈扩大，意味着国家必须投入更大的司法资源才能有效地治理犯罪。不厉的刑罚体现了对犯罪人的预防和矫正的功能。在这种情况下，人们更看重的是定罪活动对自身利益的影响，所以就会最大限度地降低犯罪率和追诉率，导致国家投入的刑罚总量相对减少。因而在这种刑法结构中，刑罚是最有效的。同时，刑罚轻缓的条件下，定罪对行为人的影响力就会更明显，犯罪标签也将约束到行为人的行为能力和行为性质，而国家可以利用这种犯罪标签的约束，并通过不同的社会组织或者社会利益体对民众的行为起到积极的引导作用，从而在事实上减少犯罪总数。也就是说，定罪活动本身有利于充分利用社会资源监督犯罪人从而使国家在刑事执行方面的负担普遍降低。比如，受过刑事处罚的人（过失犯罪除外）不能再从事律师职业；（注：《中华人民共和国律师法》第9条第2款：有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外。）因犯特定罪行的人在一定期间内不得担任公司的董事、监事、经理。（注：《中华人民共和国公司法》第57条第2款：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：（二）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。）相反，如果刑罚苛重，人们更会关心是否可以受到较轻的刑罚处罚，而不是在同样状况下更看重自己是否被定罪。国家不仅要投入大量的司法成本追诉犯罪，而且需要监狱等一系列刑事执行资源对犯罪人予以矫治。所以“严而不厉”的刑法结构是符合刑法谦抑性的。
2.立法之谦抑在实现过程中所遇到的阻力
(1)社会观念基础的影响。受几千年封建“泛刑化”和重刑主义的传统思想影响，刑法泛道德化和刑罚苛厉程度比较严重，直接导致了我国刑法结构表现出“厉而不严”的特征。背后的根本原因在于权利意识的淡薄，以及对自我修养的过分热情。总之，民众对于刑法的恐惧与依赖始终阻碍着刑法观念现代化的实现。
(2)对罪刑关系的不正确理解。罪刑关系是指犯罪与刑罚之间的关系。罪与刑呈现不同的作用趋势。罪刑关系在立法论上，是双向控制关系。具体来说，刑罚作为控制主体，信息源是单一的（仅为罪），当出现罪上升刑加重、罪再升刑再重这种正反馈（信息反馈加强控制过程），刑罚就可能趋向极限呈饱和态，从而出现刑罚危机。犯罪作为控制主体，信息源是多样复杂的，刑仅仅是其中之一种，除刑之外还存在着大量的经济、社会、文化的刺激因素，刑罪之间一般不大可能存在正反馈，所以，犯罪不大可能呈饱和态，即是说犯罪增长不会有什么极限。[10](P343)事实上，刑事政策的制定和刑事立法的过程中我们往往无视这种罪刑关系之间的双向控制关系，一味地追求刑遏制罪的效果，结果往往导致罪抗衡刑的尴尬。“严打”的反复性就充分地说明了这一点。
（二）司法之谦抑
司法之谦抑主要涉及司法中的定罪和量刑。司法体现谦抑原则主要是从事实上的非犯罪化和量刑的科学化（注：量刑科学化本身是一个十分重要的问题，与现代法治的实现有着密切的联系，同时也是在司法实践中最容易使人忽略和影响加害被害互动激励机制的问题。但限于篇幅，同时也限于与本文所着力强调的重点的关系，对量刑科学化的分析在本文中将被省略。）的角度来考察的。
事实上的非犯罪化是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象。事实上非犯罪化体现了刑法的限制机能，同时可以使刑法在面对“情与法”的冲突时作出一种符合人性的理性选择。另外，对于某类并不适合直接在法律上作出规定，或者在法律上非犯罪化的条件仍不成熟的行为提供一种过渡性安排的途径。
但是在实践中，事实上的非犯罪化遇到了巨大的阻力。
首先，刑事诉讼法中缺乏对法官运用自由裁量权作出非犯罪化处理的激励机制。法官一般不会主动地关注实质正义。不仅如此，由于错案追究制、上诉审等制度的存在，使法官不愿意冒着风险对一些具有典型性的案例做出非犯罪化的处理。
其次，事实上的非犯罪化事由在现有的犯罪论体系中面临无法解决的困境。大陆法系犯罪论模式是递进式的犯罪构成体系，即构成要件该当性、违法性和有责性。通常满足构成要件该当性的行为就推定为犯罪，除非有违法阻却事由和责任阻却事由的存在。近来，随着超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由的出现，使得在司法实践中法官能主动地运用自由裁量权，将那些在法律上没有予以非犯罪化的行为作出罪化处理。英美法系犯罪论被称为双层次的犯罪论体系，即本体要件和责任充足要件。而责任充足要件是一个开放的条件，使得英美法系的定罪过程能更好地体现出罪的功能。大陆法系和英美法系通过积极要件和消极要件的配合，在实践着刑法的人权保障和社会保护机能。而我国的犯罪构成体系被称为耦合式结构，犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。[16](P217)各构成要素之间缺乏位阶关系，导致犯罪论体系基本上是一个入罪的结构，而不能很好地实现出罪的功能。尽管理论界承认并对期待可能性、允许危险等原则予以了充分的论证，但由于无法在现有的犯罪论体系中正确定位，导致司法中这些理论并没有得到承认。事实上非犯罪化的困境由此产生。（注：比如最近讨论较多的家庭暴力案件，在英美法系发展出了“受虐妇女综合症”，大陆法系利用“期待可能性”理论进行出罪化的处理。而我国，由于这样的行为被认定为正当防卫尚有诸多的理论困难，又没有超法规的违法阻却事由的存在，使得大量的家庭暴力案件的受害妇女在遭受了身体和精神痛苦之外还要深陷囹圄。除了同情之外，我们似乎找不到任何可以有所作为的方法；也使得我们的刑法成了一个毫无怜悯，不通人情的制裁工具。这是与刑法的价值相违背的。）
最后，刑法适用解释机制的不畅阻碍了事实上非犯罪化的发展。刑法适用的过程就是法官解释刑法并对犯罪人定罪量刑的过程，刑法的功能和价值目标是在这一过程中实现的。[17](P133)刑法适用与法官解释刑法是相随而生的两项工作。然而现在的问题是：司法官员仍然拒绝严格意义上的适用解释，究其原因主要是：今日大多数法律人仍然认为“制定法的不完备性”是一种缺陷，因此尽力要去消除大量制定法中的这种缺陷。大部分的人较喜爱受到“严格的、赤裸的法律文义”的拘束，以免必须自己承担责任。[8](P72-74)大量抽象的司法解释的出台就是一个充分的例证。法官在立法不完备的情况下，总是试图通过立法或者近似立法的方法解决实践中各异的行为，而最高法院也乐此不疲，试图将任何一个细微的部分都解释得天衣无缝，结果事与愿违，已经解释的司法解释仍需要解释，陷入解释论上的循环。试图用刑事司法解释来代替刑法适用解释，是刑法机制运行不畅的重要原因。
四、对非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为等相关问题的反思——一种刑法谦抑的视角
随着男女比例失调的严重程度增加，相关政府部门包括司法机关对非法鉴定胎儿性别的行为开始了重视。学界普遍的观点认为应将此种行为犯罪化，分歧点主要是通过修订刑法第336条的规定将其纳入非法行医罪的范畴中来，还是应增设非法鉴定胎儿性别罪。总之，对非法鉴定行为一下子从行政违法的范畴上升到了刑罚处罚的领域内，犯罪化的倾向成为了实践部门的反应焦点。
事实上，一个理性的决策者应从制度本身是否具有合理性和正当性的角度分析应否实行犯罪化。犯罪化本身是一个制度选择问题，可以选择就意味着不是唯一，但是否能构成对这类行为的主要制约机制，就不单纯是一个选择的问题了。
本文以为，从刑法谦抑的视角分析，非法鉴定胎儿性别的行为不应犯罪化。
1.将非法鉴定行为（注：为了便于行文，本文是在同一意义上使用非法鉴定胎儿性别行为和非法签定行为的。）犯罪化是否必要
首先应考虑对非法鉴定行为予以犯罪化是否可以实现原来设想的目的——控制男女比例失衡，从而减少出现严重社会问题的可能性。通过非法鉴定胎儿性别的方法改变女孩的出生率确实会影响到男女的比例问题，但是，男女比例失衡的主要原因或者根本原因并在此。据美国《商业周刊》报道：哈佛大学经济学家埃米莉·奥斯特在她的博士论文《乙型肝炎和女性缺失问题》中指出，从生物学的角度可以在很大程度上解释女性缺失之谜。并强调，男女比例失衡的罪魁祸首是乙型肝炎的高发病率。[18]如果这份研究真实，那么我们今天通过刑法控制社会的手段无疑是不科学的，也是不谦抑的。另一方面，非法鉴定胎儿性别的行为是否被犯罪化与严重的社会问题没有关系。有观点认为：广泛存在的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为已经引发了严重的社会问题。其一，直接危及孕妇的身体健康和生命安全；其二，为将来侵犯女性权利的违法犯罪活动大量发生留下了严重隐患；其三，引发家庭内部矛盾和纠纷；其四，助长买卖婚姻等传统陋习。[19](P12-13)本文以为，上述理由是站不住脚的。首先，任何不适当的人工终止妊娠的行为对孕妇的身体都会造成伤害。非法鉴定行为本身并不足以产生损伤的结果。其次，因为缺乏配偶而产生心理扭曲从而导致犯罪率的上升，这种论证是缺乏理论依据和实证支持的。再次，如果是因为生男或者生女的问题导致产生家庭纠纷，那么即便不是在鉴定时，也会在胎儿出生之后使矛盾激化。所以取消或者强制不进行鉴定起不到任何的作用。也就是说，鉴定本身不是引发矛盾产生的根本原因，亦不是消解矛盾的主要方法。最后，买卖婚姻与对男女的偏好不具有事实上的因果关系。这种简单的需求决定供给的函数计算方法，忽视了社会矛盾的复杂性和社会问题背后的制度性因素。
本文无意否定非法鉴定行为本身具有的社会危害性，只是笔者有理由相信，文化的因素、制度的浅层危机要比民众朴素的不科学的心理对男女比例失调问题应负的责任更大。因此，用可能产生的社会后果来论证非法鉴定行为的社会危害性的方法本身就是不科学的，由此解释非法鉴定行为需要犯罪化的观点也是值得商榷的。
2.将非法鉴定行为犯罪化是否违反刑法的宽容性
根据前文界定刑法宽容性的标准——社会控制能力来考察非法鉴定行为犯罪化是否违背刑法谦抑。
目前国家控制这类行为的主要手段是行政处罚，基本的制裁方式是罚款，而行政处罚中罚款的上限都比较低，即便是受到处罚，违法行为人仍然可以从非法鉴定行为中取得利益，从而无法形成有效的制约机制，表现出来社会控制能力较低。而且我们国家从未形成政治国家与市民社会的二元格局，无法培育一个发达的市民社会内部解决纠纷的机制，所以往往需要借助国家公权力来参与到公民私权利的争议解决中。这些是我们社会和文化表现出来的现实。在考虑制度建构和犯罪化的时候我们需要充分地考虑这些现实，但不囿于现实，而应该反观改革现实的可能性。
事实上，对于非法鉴定胎儿性别的行为，国家控制能力并没有完全地发挥出来，社会可做的事情还有很多。比如说，加强社会保障体制的完善，加大对女童上学的投入，加强卫生管理部门与基层组织的合作与监督机制等等。故改革的重点应是完善行政立法，而不是简单地将行政不法规定为刑事违法。不可唯刑法是赖。
3.将非法鉴定行为规定为犯罪的现实可能性——犯罪化的实现程度
如果非犯罪化后的实现程度很低或者适用比例很低的话，这样的条文不仅会导致立法的虚置，同样会使法律的权威性大打折扣。犯罪化的实现程度与两个因素有关：一是可证明性；一是法律的可规避性。关于可证明性的问题，如果将此类行为规定为非法行医罪的话，非法鉴定行为本身的可识别性不强，同时当非法行医的主体扩大到具有执业资格的人时，对于非法鉴定行为与合法鉴定行为本身就难以区别。而根据刑事诉讼法的基本理念，对行为人的定罪需经历一个从事实上的犯罪到法律上的犯罪的过程，在这个过程中必须满足两个基本条件：一是行为人的行为需符合定罪事实（即犯罪构成事实），二是公诉机关必须有确实充分的证据证明行为人的行为构成犯罪。所以，当非法鉴定行为本身无法证明或者证据无法满足证明力和证据能力的要求时，非法鉴定胎儿性别的犯罪就无法实现法律上的犯罪化处理。关于法律的可规避性，法律规避的严重问题不是仅仅通过更好的立法就可以解决的，因为正是法律救济的高成本导致了法律规避，而高成本不是来自于内在的立法技巧而是来自于不恰当的社会观念基础。[20](P129)由于这类行为存在被害人的同意，有着很强的隐蔽性，这就增加了司法追诉成本，不利于侦查的进行；同时被害人与被告人在事实上形成了一个合意，也便利于规避法律的不明确性。结果导致这种行为可能没有办法在立法中做出规定：规定得过于严格会导致侵犯人权，过于宽泛又可能起不到任何效果。因此，基于边沁所讲的无效的刑罚是不必要的理念，对于无法证明（或者证明十分困难）或者极易规避的非法鉴定行为来说，犯罪化是不可取的。
4.将非法鉴定行为犯罪化后又能怎么样
为了更进一步地理解上面的观点，我们不妨换一种角度来思考。分析的基本路径是，如果立法将非法鉴定行为犯罪化，这样做的结果是否会达到立法者的目的。本文以为，即使非法鉴定行为被全部禁止，男女比例失衡仍然会成为一个难题，甚至可能出现更严重的社会问题。父母无法在怀孕状态中知道自己的孩子是男孩还是女孩，当女孩出生以后，就会有很多父母继续生孩子，尤其是在农村，“超生游击队”的状况仍不是少数，就会出现更多的“黑户”小孩，将来的上学、就业等—系列问题都会随之而来；且与国家而言，计划生育的政策也可能功亏一篑。当然也不排除有另外一些孩子，可能就会在很小的时候被送给他人或者遗弃街头，弃婴和拐卖儿童的行为也会增多起来。总之，社会治理是—项系统工程，别指望单靠刑法或者主要靠刑法解决所有的问题。“严打”不如“严管”更有效。
收稿日期：2005-03-28
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