论非法供词的认定与排除_刑讯逼供论文

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〔中图分类号〕DF713 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2001)06-0091-06

学界对非法证据的证据资格(可采性)问题已进行了广泛且深入的讨论,两高的司法解释也确立了非法人证(包括嫌疑人、被告人口供、被害人陈述、证人证言)排除规则(注:见《最高人民法院关于贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》,《人民检察院刑事诉讼规则》,本文中简称《解释》、《规则》。),使长期以来处于虚置状态的刑事诉讼法第43条(注:《刑事诉讼法》第43条规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。)关于严禁非法取证规定有了一定程序保障措施。然而,司法实务给我们展现的场景却是:不仅非法人证极少被排除,而且刑讯逼供等非法取证行为还有愈演愈烈之势(注:参见周国均《关于刑讯逼供的几个问题》文中所引用的有关数据,载《诉讼法论丛》第3卷,法律出版社1999年9月出版。)。这样一来,通过确立非法人证排除规则以遏制非法取证行为的立法初衷并没有达到。推其事由,在我们看来,个中原因之一,在于支撑非法人证排除规则运行的制度条件的缺失。这一点迄今尚未引起足够注意和分析,因此本文拟对这一制度设计的缺陷和完善作一初步探讨(注:须说明的是,侦控机关对证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人口供的收集在技术层面上具有一定相似性,本文中,为使问题更具针对性和考虑到长期以来非法获取口供的情况比较严重,主要以口供为样本分析。我们认为,这种分析对于其他非法言词证据的认定与排除同样具有借鉴意义。)。

一、问题的提出

先考察一下司法实务中的景况:目前,在庭审中,当被告人在法庭上提出其在侦查阶段的供认是警方刑讯逼供取得的时,公诉人(有时候还包括法官)通常以“谁主张谁举证”为由要求被告人举出警方刑讯逼供的证据来,其结果是被告人支吾一阵举不出刑讯逼供证据而被冠之以“对犯罪事实供认不讳”。有时还出现公诉人在公诉意见中声称被告人认罪不老实,当庭翻供,建议法官在量刑时予以从重处理等情况。在审判前的检察机关审查批捕、起诉阶段,当嫌疑人向检察官申辩警察刑讯逼供时,检察官也往往不置可否。总体而言,在这两个阶段,犯罪嫌疑人、被告人申辩为通过威胁、引诱或刑讯逼供获取的证据材料基本上仍然是被作为适格证据在使用。

从证据学角度看,这里引申出了本文所要讨论的我国现行非法人证排除亟待澄清和解决的问题:一、非法取证行为证明责任的分配;二、非法取证行为的证明标准,即承担证明责任的主体提供的证据达到什么程度才能认定所要证明的口供为非法;三、排除非法人证的主体,即应是法院还是检察院。

二、现行非法口供排除规则缺陷之法理分析

1.辩方没有机会和能力对非法取证行为举证

依现行刑事诉讼法之规定,警方讯问犯罪嫌疑人通常由两名以上(包括两名)侦查人员对其封闭、隔离式进行,且大多数情况下采取了限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事强制措施或留置盘查,既无律师等第三者在场也无讯问时的同步录音录像带,而讯问笔录则由书记员(通常情况下是侦讯员中的一人)记录后由犯罪嫌疑人阅读确认无误并签名即可。在这样的“黑箱”之中,必然致使“在警察局发生的事实究竟如何,只有犯罪嫌疑人与警察知道”[1],显然,从一般经验出发,不能奢望警方会将其刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等刑事诉讼法禁止取证的方式方法记录在卷。这样,对于非法取证行为犯罪嫌疑人除了口头提出外,不大可能提供任何实质性证据予以证明。当然,在个别致犯罪嫌疑人重伤或死亡的情况下(注:此种情形下通常形成另一新案件,诉讼主体、证明责任会发生相应变化,而且在这种新的渎职案的诉讼过程中同样面临着本文中所指涉的问题。),检察机关介入后有可能通过鉴定、调查等方式查明,但即使如此,要证明非法取证行为与伤害或死亡后果之间的因果关系往往亦很困难。

2.“谁主张谁举证”不适于对非法取证行为证明责任的分配

“谁主张谁举证”是罗马法确立的一项关于证明责任分配的基本原则,现阶段,在各国刑事诉讼中也同样被遵循,它要求在诉讼中提出主张的一方当事人必须对其主张提供证据加以证明,否则要承担举证不能,主张不能成立的不利后果。但是,需要指出的是,这一证明责任分配原则渊源于刑民不分的古代,是建立在经验事实基础之上,它成立的预设前提是争讼双方有相同或近似的举证机会和能力,而现代刑事诉讼中控辩双方力量对比悬殊的情况成为常态。在这种情形下,如果囿于“谁主张谁举证”原则将难以实现双方实质性的平等对抗,严重影响诉讼的公平展开。所以,现代诉讼为维系公平审判,在坚持该原则的同时逐步对“谁主张谁举证”证明责任分配机制作了重大调整,规定在举证机会和能力存在重大差距的情况下,主要的证明责任由优势一方来承担,实施“举证责任倒置”。以此理据,在控辩双方力量对比悬殊的刑事诉讼中,检察官(或法官)要求被告人承担警方刑讯逼供等非法取证行为的证明责任显然不具合理性。

3.人民法院不应当承担证明责任

最高人民法院《解释》规定,非法人证被“查证属实”后不能用作定罪依据,显然,这里的“查证属实”是要求人民法院查明非法取证行为为非法人证予以排除,也就是要求人民法院承担非法取证行为的证明责任。对于与犯罪构成的实体问题,刑事诉讼法第43条要求审判人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪,犯罪情节轻重的各种证据,而且,刑事诉讼法第158条规定,法庭审理过程中,会议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证握进行调查核实。这些规定,从字面上可以理解为法院有职责对口供证据的证据能力进行调查核实。

我们认为,基于以下三个基本理由,法院作为案件实体问题和程序问题的最终裁决者,不应对非法取证行为承担证明责任。其一,法院未提出任何诉讼主张,依“谁主张谁举证”之一般原理,提出诉讼主张是承担证明责任的前提条件。其二,一般情况下,法院不具有查明非法取证行为的能力,在刑事诉讼中,查明非法取证行为类似于侦查,无论是制度设计、技术装备还是法官知识结构均不具备这种“侦查”能力。其三,由法院承担这种证明非法取证行为的责任与公认的法院在刑事司法中应当承担的居中裁判的诉讼职能(判明职能)不符。1996年刑事诉讼法修改时保留了原刑事诉讼法的规定,表明这一修改还有很大的局限性。

4.人民检察院排除非法口供内在动力不足

最高人民检察院《规则》要求人民检察院审查起诉部门在审查起诉过程中“发现”侦查机关违法收集的言词证据不能将其作为指控犯罪的根据。

在我国现行宪政格局中,人民检察院是国家的法律监督机关,有权监督任何违反法律的行为,也就是说,对非法取证行为的排除是人民检察院的法律监督职能之一。但我们认为,在刑事诉讼中由人民检察院承担非法人证排出并纠正侦查机关的非法取证行为的内在动力不足。其一,对人民检察院自侦案件而言,检查监督违反了“任何人都不得为自己的法官”这一司法公正的基本要求,仅靠检察机关内部部门之间的弱势制约不能从根本上有效地解决问题。其二,检察机关具有与侦查机关追诉打击犯罪目标上的一致性,检察机关缺少排除公安机关非法人证的内在动力,事实上,司法实践中检察机关也很少对公安机关的非法取证行为提出纠正意见和立案查办。这一点在最高人民检察院《规则》第265条第2款也有所体现,该款规定,“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新凋查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证”。而且,这一规定反映了检察机关对非法口供的基本态度,即允许自己或侦查机关采用嗣后的合法行为掩盖前一次的非法取证行为。

5.证明标准形式化致使非法人证难以排除

依目前的规定,如果法官要求控方证明言词证据收集合法或控方回复辩方对口供收集的质疑,对控方而言非常容易,也即是说,立法所要求的证明取证行为合法的标准很低,根本不能排除非法人证。依嫌疑人口供为例,控方只需证明口供笔录是由两名以上合格侦查人员讯问并由书记员记录即可。然而,众所周知,侦查人员对讯问笔录的制作有相当选择性,不仅不会记录其刑讯逼供行为而且对一般的威胁、引诱、欺骗行为也是作了技术处理,如归纳、省略、转述等,嫌疑人在阅读笔录签名时虽明知有非法取证行为,但往往是迫于压力和认为笔录内容与自己所讲基本一致而签下“以上笔录看过属实及姓名日期”并盖上手印。这样,许多非法取证行为被掩盖于形式合法的笔录之中。对于嫌疑人自己亲笔书写的口供材料,一方面嫌疑人一般不敢写上有关非法取证行为,另一方面即使写了侦查人员有权选择决定是否将嫌疑人所写口供材料作为证据装卷移送,毋庸讳言,通常是不会移送和保存的。总之,由于现行侦查体制中审讯的秘密操作,不仅使检察机关难以“发现”和法院难以“查证属实”非法获取言词证据行为,而且致使刑事诉讼法为控方设置证明口供收集合法的证明标准无任何实质性内容。

进一步而言,刑事诉讼法及司法解释虽然规定了严禁非法获取口供及其他人证,但对于什么样的行为属于法律所不允许的“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”,却没有任何规定。对于一般的暴力方式获取口供较易于理解,但对于一般程度的强制和一般性的威胁、引诱、欺骗是否属于非法却没有任何具体标准,无法操作。就世界范围内的情况看,在侦讯策略中采用一定程度的威胁、引诱、欺骗方法是普遍存在并具有一定许容性的。美国著名刑事审讯专家弗雷德·英博指出“绝大多数罪犯不情愿承认罪行,从而必须从心理角度促使他们认罪,并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。这种方法被恰当地规定下来。”[2]当然,本文的关注焦点不在于分析威胁引诱欺骗的合法性限度,不在赘述。(注:对此问题的论述参见龙宗智《威胁引诱欺骗的审讯是否违法》,《法学》2000年第3期。)

通过上述分析,我们可以得出以下结论:就目前的立法和司法现状而言,由于制度设计缺乏科学性和合理性,非法获取口供的行为根本无法认定,非法口供也就不能排除而大量地被作为证据使用。要解决这一问题必须考察一下国外法治国家在这一问题上的相关做法,或许可以获得“他山之石”。

三、国外对非法口供排除之借镜

现代法治国家,无论是英美法系还是大陆法系诸国,普遍确立和认可了反对强迫自我归罪原则以及与之配套的沉默权,对于以刑讯逼供和其他非法手段获取的言词证据,虽然限制的程度各有不同,但立法和判例均持否定态度,排除其用于定罪的证据资格(可采性)。(注:具体规定参见:《德国刑事诉讼法典》第136条A,《法国刑事诉讼法典》第116条,《意大利刑事诉讼法典》第64条第2款,日本国《宪法》第38条及《刑事诉讼典》第319条第2款,英国《法官规则》第2条和第3条,美国联邦《宪法》第5条修正案等,这些规定均明确了嫌疑人口供的获得必须基于其自愿,非自愿的口供不具可采性。)而且,有关国际条约也认可了这一普遍做法:如联合国《公民权利及政治权利国际公约》第三条(庚)项规定“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”(注:中国政府于1998年10月签署了该公约。),联合国大会1984年12月10日的39/46号决议通过并供开放签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据”(注:见程味秋等编《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社,2000年11月版。)

对于如何认定非法口供并予以排除这一程序性问题上,尽管两大法系有不同的做法,但都具有一定的借鉴价值,下面以具有代表性的英美、德国和日本为例予以说明。

(一)英美

对非法口供的证明在英美法系国家实质上就是口供作为证据的可采性问题。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条第(2)和(3)规定:“(2)在控诉一方计划将被告人陈述作为本方证据提出的任何诉讼中,如果在法庭上有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——(A)对被告人采取压迫的手段;或者(B)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为,则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出,除非检察官能向法庭证明该陈述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。(3)在任何诉讼方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,法庭可以自行要求公诉方证明该供述并非采取上述方式取得的,并将此作为允许该供述在法庭上被提出的条件。”而且,在此之外,法官享有对上述规定以外的其他违法行为获取的口供自由裁量排除权力,该法第78条第1款规定“法庭可以拒绝采纳证据,如果人为采纳这种证据将会对诉讼的公正性造成不利影响”[3]。第82条第3款保留了法庭“原有的普通法上的权力,以排除那些不利影响超过其证据价值的证据”。[4]

依据上述规定,可以看出英国有关被告人口供可采性的基本原则:(1)法庭是排除非法口供的主体,排除非法所得的被告人供述是法庭的义务;(2)法庭作为口供的认定和排除者,为了确保被告人获得公正的审判,有权在辩护一方没有提出任何请求的情况下,依职权要求控诉一方证明被告人供述的可采性;(3)对被告人供述可采性的检查标准并非它的可靠性,而是获得它的方式,不论供述是否真实可靠,只要供述是采用该规定涉及的非法方式取得的,均为非法并予以排除;(4)在证明责任分配上,被告人不承担非法取证行为的证明责任,但被告方有权质疑控方提出的口供的可采性,如果被告人一方提出异议(质疑)或者法庭自行提出要求,那么证明被告人供述可采性的责任就在控诉一方;(5)在证明标准上,控诉方证明口供具有可采性的证明标准要达到排除合理怀疑的程度,而如果辩方质疑控方证据可采性,则只需法官形成“可能”的心证即可,这一标准显然比前者低得多。

美国的做法与英国差不多,法官在“综合全部情状”的基础上排除违反自白任意原则的口供。对于证明责任和证明标准,“控辩双方对于口供是否自愿发生争议时,证明责任由控方承担,并适用优势证明的标准”[5],“肯定辩护意见只要有优势证据,但要推翻它则必须超出合理怀疑的证据”[6]。当然二者有一点突出的差异,美国的法官不会主动要求控方证明其提供的口供具有可采性。

总之,英美证据法关于口供可采性确定的基本立场是,“证明认罪供述自愿的责任在起诉方,起诉方应当排除一切合理怀疑的证明认罪供述是被告人自愿作出的,否则法庭就不得以此供述而判处有罪。”[7]

(二)德国和日本

在理论上,德国和日本刑事诉讼中将证明分为严格证明和自由证明,用于不同证明对象的证明要求。严格证明是指用具有证据能力的证据,经过正式的证据调查程序并达到法定证明核准的证明,它适用于对公诉犯罪构成要件事实的证明。自由证明是对犯罪情状及诉讼法上的事实进行证明,这种证明赋予法官一定的自由裁量权,法官可以以他认为适当的方式进行而且对证据的证明能力限制较少。

自由证明与严格证明的划分对本文问题的借鉴之处在于二者的证明标准不同。严格证明的证明标准是内心确证或排除合理怀疑,而自由证明标准是释明(疏明),释明要求某一事实具有较大可能性“可以推认事实存在”[8]。这样,辩方在提出证据质疑控方证据的证据能力时,只需要法官形成“具有较大可能性”的心证即可。这种标准对于法官而言,有一定的自由裁量权,对于辩方而言,较容易达到,从而使非法口供的排除切实可行。

在立法上,日本《刑事诉讼法》第319条第1款规定,出于强制、拷问或者胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白,以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白,都不得作为证据[9]。这一规定明确了非法获取口供行为的证明标准为“可以怀疑”,该标准显然低于对犯罪事实的证明标准。

在证明责任分配上,对于非法获取口供这种程序性事项证明责任的分配,作为大陆法系的典型国家,德国实行职权式诉讼,法官有权调查核实证据包括证据的证据能力,但也没有要求被告方承担证明责任,而是赋予其质疑控方证据能力的权利。(注:证明责任是一个众说纷纭的概念,我们认为,依据无罪推定、反对强迫自证其罪和沉默权之一般原则,辩方不负有实质(结果)意义上的证明责任。至于在英美法系国家和日本被告方负担的提出证据的证明责任(形式上或主观上的证明责任)是基于必要性或利益,实际上是一种辩护权。)日本原为大陆法系国家,二战后的刑事程序吸收了英美当事人主义诸多做法,形成了当事人主义为主、职权主义为辅的混合刑事诉讼结构,法官保留了一定的证据调查权,对非法获取口供行为的证明责任分配,被告方只负有形式上的证明责任,被告方一旦提出证据证明口供不可采,控方有义务反证口供的可采性,而且这一反证的证明标准要达到排除合理怀疑。

上述对德国和日本的分析,我们可以得出以下有益的借鉴:①法庭是排除非法口供的唯一主体;②控方有义务证明口供证据能力;③辩方有权质疑控方提出的作为证据的口供的证据能力;④法庭认可控方的证明标准高于肯定辩方质疑的证明标准。

四、非法人证排除规则的完善进路

刑讯逼供等非法取证行为早已为现代法治国家所诟病,虽然这些国家在司法实务中不可避免地也存在着或多或少的刑讯逼供等行为,比如在美国。但是,这些国家在制度设计上为非法口供的排除提供了切实有效的路径,这对于正在实施“依法治国”方略的中国而言,无疑具有相当之借鉴价值。有鉴于此,在结合我国国情的基础上,我们提出以下几点改进我国非法口供排除规则的意见。

1.法院作为排除非法口供的主体,在价值观念上应当正确看待被告人在法庭上当庭翻供,不能一概认定为当庭翻供、拒不认罪而予以“抗拒从严”。

2.立法上应明确对非法取证行为证明责任的分配,即控方承担证据收集合法的证明责任,辩方享有对控方证据收集是否合法质疑的权利,法院不承担“查证属实”的证明责任。

3.辩方对控方提出的口供合法性质疑时应适用“有合理怀疑”或“具有较大可能性”的证明标准,这一标准是较低的,与辩方提出证据的机会和能力相适应。

4.赋予侦查阶段犯罪嫌疑人被讯问时律师在场权和对讯问笔录的审阅会签权。讯问时嫌疑人享有律师在场帮助权不仅是大多数法治国家确立的嫌疑人享有的辩护权基本内容之一,而且从技术角度出发,讯问时有律师在场和由律师对讯问笔录审阅会签可以起到见证的作用,抑制警察的非法讯问。

5.借鉴英国的作法(注:英国自1991年起,依据内政部颁布的录音实施法,警察讯问犯罪嫌疑人必须同时制作两盘录音带。自1999年开始,所有警察机关在讯问时必须同时录音录像(两盘录音带须由同一个录音机录制,两盘录像带也必须由同一个录像机录制,不允许拷贝),自从实行这一制度后,人们很少对录音和录像的真实性产生怀疑,警察的讯问笔录被法庭采纳的概率大大提高。参见中国政法大学刑事法律研究中心赴英考察报告:《英国新刑事诉讼的新发展》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998年版。),审讯时进行同步录音录像。

对审讯进行录音录像封存,一方面使本应保密的审讯不致公开化,另一方面也可使口供收集是否合法产生争议时有直观全面的证据资料进行甄别,当然,对我国而言,由于诸多条件限制,不可能一蹴而就的全部实行同步录音录像,但录音的条件可以说已基本具备,应当推行。录像则可以在经济条件较好的地区推行,条件成熟后逐步普及。当然,对于录音录像还要制定严格的技术规则,以防止在录音录像过程中篡改、变造等舞弊行为。

6.此外,必须指出,有一种观点认为,肯定犯罪嫌疑人享有沉默权即可减少或消除非法获取口供行为,其实不然,因为即使在赋予沉默权的情况下也存在审讯嫌疑人时是否自愿放弃沉默权的问题,若要证明嫌疑人是自愿放弃沉默权则同样面临着本文中所讨论的问题。

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