破产别除权理论与实务研究，本文主要内容关键词为：实务论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411 文献标识码：A 文章编号：1000—0208(2007)01—031—17
一、别除权之权利属性剖析
在破产法理论上通常认为，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人，下同）特定财产享有的优先受偿权利。如日本破产法第92条规定：“于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或者抵押权者，就其标的财产有别除权”。别除权是大陆法系中使用的概念，在英美法系中与之相应的概念是有担保的债权（指有约定或法定物权担保的债权），但前者的涵盖范围较后者更广一些。
别除权的优先受偿权，是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权具有之排他性优先受偿效力沿袭而来的，其中又以源自约定担保物权者最为常见。从权利本源上讲，别除权并非破产法所创设，但其在破产程序中的实现具有新的特点。别除权之名称，便是针对这一权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的。
在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。在新破产法的起草过程中，曾经一度在立法草案中使用过别除权这一名称，但后来为使法律能够更加通俗易懂，在立法中便没有再使用这一破产法理论上的专用名词。《中华人民共和国企业破产法》（下称新破产法）第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。① 此条中规定的权利在破产法理论上即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权，特别优先权便属于法定担保权。新破产法对因特别优先权而享有别除权的情况未作具体规定，但在司法实践中仍将遇到破产法外设置的各种特别优先权在破产程序中是否享有别除权、如何实现别除权等问题需要解决。由于新破产法主要是从约定担保物权的角度对别除权加以规定的，所以在下文中，也将主要从约定担保物权的角度分析别除权，涉及到因法定的特别优先权产生的别除权时将特别予以说明。
别除权与破产程序中存在的其他相关权利相比，具有以下特征：
1.别除权是对债务人之财产行使的权利。这与取回权是针对管理人管理下的非债务人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物的价款受偿时，如有超过债权数额的余额，应返还管理人，用于对其他普通破产债权人清偿。在债务人以其财产为自己债务提供担保时，别除权人如放弃优先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。如担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债额，未受偿之担保债权便转化为对债务人的普通破产债权，新破产法第110条对此作有规定。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为普通破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的普通破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的担保债权不构成别除权。因担保财产不属破产人所有，担保债权应依担保法之规定行使对担保物的权利。
2.别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利。这就与普通破产债权和产生于破产申请受理后的破产费用、共益债务是针对无担保的破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所不同。由于我国立法未设置财团担保、浮动担保等以债务人非特定财产作为担保物的担保形式，所以别除权的担保物在我国应限于特定物。据此，即便是在债务人无担保财产不足以清偿破产费用的情况下，也不得从担保财产中清偿与其无关的费用，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。
由于别除权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，如果在破产程序中，担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权利也随之消灭，别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。但是，第三人包括管理人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，别除权人对赔偿金额仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决定的。如果是管理人错误地将担保物变卖，别除权人对变卖价款享有优先受偿权，因此给别除权人造成损失时，管理人应承担赔偿责任。如是债务人在破产申请受理前将担保物变卖且无法追回，虽然可以追究债务人及相关责任人员的赔偿责任，但债权人不再享有别除权。不过在变卖价款或对价尚未交付给债务人或仍能从债务人财产中加以明确区分的情况下，别除权人对该价款或对价可继续享有别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，对债务人的其他财产无优先权。
3.别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的优先随时清偿，更不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，不受破产清算与和解程序限制，可优于其他债权人单独、及时受偿之权，即可继续个别执行。但在预防企业破产的重整程序中，新破产法依各国破产法之惯例，规定别除权的优先受偿权利受到限制，以免因担保物的执行而影响重整程序挽救企业功能之发挥，但对其实体担保权益仍通过种种措施予以充分保护。
4.除破产法另有规定者外，别除权优先受偿的权利范围原则上是依担保法确定的，即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有别除权人支付的担保物保管费用亦应包括在内，但原则上限于破产申请受理前发生者），但担保合同另有约定的，从其约定。需要注意的是，有的国家立法规定，享有别除权之债权在破产申请受理后产生的利息也在优先受偿的范围内。我国新破产法第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。此项规定也适用于别除权人，所以，别除权之债权在破产申请受理后产生的利息在破产程序中是不予清偿的。不过由于该条第1款同时还规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。据此，别除权人在破产申请受理后就可以作为到期债权及时行使优先受偿权，不清偿其债权在破产申请受理后产生的利息，一般不会造成其损失。但在法律实施过程中还需明确，管理人在破产申请受理后不得无故阻延别除权人行使优先受偿权利，否则应向别除权人支付利息损失。
此外，由于别除权的优先受偿权利在企业重整程序中受到限制，新破产法第87条第2款第1项规定，人民法院在强制批准重整计划草案时，别除权在重整中“因延期清偿所受的损失”应得到公平补偿。通常认为的公平补偿措施之一，就是定期向其支付在重整申请受理后债权的相应利息。这种补偿性支付属于立法的特别规定，与“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定并不矛盾。同时，立法允许当事人在重整计划草案中对别除权人的清偿及补偿问题另行作出约定，前提是“该表决组已经通过重整计划草案”。
（一）别除权与破产债权的关系
对别除权与破产债权的关系，在理论上有两种观点。一种观点认为，别除权与破产债权是两种不同性质的权利。别除权因享有优先受偿权，其清偿与破产程序无关，故不属于破产债权。另一种观点认为，在债务人以外的人以其财产为债权人担保的情况下，别除权不属于破产债权。但在债务人以自己财产为债权人担保的情况下，别除权也属于破产债权，只不过是一种性质特别的破产债权，或曰特别破产债权，而其他破产债权则称为普通破产债权。因别除权首先是针对债务人设立的债权，而设置的物权担保只是一种从属性权利，债权人享有优先受偿权只是在受偿方式上的不同，并没有改变其是对债务人设立的债权的基本性质。只有确认别除权也属于破产债权，才能解释为什么别除权人放弃优先受偿权后，或其债权中担保物价款不足清偿的部分，可自动转为破产债权受偿。
我国原破产法第30条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权”。也就是说，享有别除权的债权被排斥在破产债权之外。同时，该法中规定担保财产不属于破产财产，明确将别除权债权和破产债权的对应清偿财产作了严格的区分。
不过新破产法对此作了改变，首先立法将担保财产纳入债务人财产，其第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。其次，第107条第2款明确规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。据此规定，别除权作为人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权，亦应属于破产债权。
笔者认为，从理论上分析别除权与破产债权的关系，前述第二种观点也即新破产法的规定更为合理。由此，在破产法理论上，破产债权的概念便有广狭两义。广义的破产债权既包括无物权担保的债权即普通破产债权，也包括有物权担保的债权即特殊破产债权。狭义的破产债权则仅指无物权担保的债权。值得注意的是，在独立使用别除权概念的情况下，破产债权的概念往往是在狭义上使用的。
但在确认别除权广义上也属于破产债权，对债务人财产可享有相应权利的同时，便产生了别除权人在对担保物行使权利之前，能否以破产债权人的身份不受限制地先对债务人无担保财产行使权利、从中受偿的问题。各国立法对此问题有三种解决模式。一种是担保物权先行主义，即别除权人必须先行对担保物行使权利，其未能从担保物上受偿的债权部分才可以对债务人无担保财产行使权利。第二种为选择主义，即别除权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人无担保财产行使权利。但在实行选择主义时，可能会出现别除权人在预计担保物价款不足清偿其债权时，先以其全部债权作为破产债权参加无担保财产的分配，然后再就未能从无担保财产中获得清偿的债权执行担保物，使其不能从担保物中获偿的债权部分从无担保财产中多获分配，有损其他破产债权人利益的情况。为此，日本、韩国的立法采取第三种模式即有限制的选择主义，规定如债务人的无担保财产先行变价分配，别除权人可先以其全部债权作为破产债权参加分配，但对其分配额应予提存。待担保物变价后，别除权人再以担保物价款不足清偿的债权部分作为破产债权，按照破产分配中对其他破产债权人的统一分配比例从提存财产获得清偿，超过分配比例部分的提存财产应向全体破产债权人作补充分配。有学者主张我国也应采取有限制的选择主义[1](P.335、336)。
笔者认为，在新破产法作出上述修改规定后，我国也的确面临着同样的问题，需要确定解决原则。由于新破产法第110条规定，“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”，故可以推定新破产法采取的是担保物权先行主义，即担保债权中只有未受担保物清偿的部分才可以作为破产债权，从债务人无担保财产中受偿。但是，当破产财产的分配先于担保物的变价分配时，别除权人应有权将预计从担保物中不足清偿的债权申报破产债权参加分配，不过对其分配额应予提存，待担保物变价分配后，再根据实际清偿情况分配提存财产。
（二）别除权之担保财产与破产财产的关系
我国原破产法第28条第2款规定，债务人“已作为担保物的财产不属于破产财产”。但大多数国家的破产法规定，担保财产也属于破产财产，如美国等国。如前所述，我国新破产法对此问题作了修改规定，其第30条指出：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。第107条第2款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。据此，担保财产也属于债务人财产即破产财产。
担保财产是否属于破产财产，在司法实践中一般不会引发实际权利冲突，但存在如何规定在理论上更为合理、在实务操作中更为方便的问题。笔者认为，根据新破产法之规定，破产案件受理后，管理人将接管债务人的全部财产，其中自然也应当包括债务人设置了抵押等担保又未转移占有的财产。如果立法规定担保财产不属于债务人财产，将使管理人对担保物的接管活动失去法律依据。另外，担保物的变价款在优先清偿担保债权后，如有剩余将直接清偿债务人的其他破产债权人，这就要求担保物也应纳入破产财产。如果担保物不属于破产财产，便难以解释为什么本不属于破产财产的担保物，在清偿担保债权后的剩余就可以直接用于对破产人的其他破产债权人的清偿。综上所述，新破产法关于担保物属于破产财产之规定更为合理、可行。
债务人财产（或破产财产）是由管理人负责管理的。在担保财产纳入债务人财产之后，与之相关，便产生了管理人对担保财产发生的管理费用以及相关管理报酬的支付问题。担保财产的管理费用包括担保物的变价费用等为实现担保债权而直接、间接发生的种种费用，均应当由担保财产的变价款中优先支付，对此应无疑义。如果管理人对担保物的管理、维护、变价等工作付出合理劳动，可以向别除权人请求支付一定的报酬。这是费用性担保优先于融资性担保原则的体现。但需注意的是，如果担保物是由别除权人自己占有、保管、维护的，甚至是以担保物直接抵债的，管理人未付出劳动，则无权要求支付报酬。此外，对别除权债权的审查、确认工作，管理人不得要求支付报酬，因这是为管理人利益发生的、与别除权债权清偿无关的费用。
（三）别除权与抵销权的关系
别除权与抵销权都是具有保证债权人在特定范围内优先受偿性质的权利，但从对债权人利益的实际保护看，抵销权的作用可能更大一些。在享有别除权时，债权人还可能因担保物灭失、变价价款不足等原因得不到完全清偿。而在行使抵销权时，债权人从被抵销的债权额中可获得全额清偿，没有损失风险。
通常情况下，主要是普通破产债权人需要行使抵销权，别除权人因对担保物享有优先受偿权，不通过抵销权也可以优先实现其权利。但是，对债权进行抵销显然要比对担保物进行执行更为方便，更易于实现权利，所以是否允许别除权进行抵销，如何抵销，是立法与执法中必须解决的一个问题。有的学者认为，“抵销权只能由破产债权人行使……与破产人充抵债务的债权，须是在破产宣告前成立的无财产担保的债权。”[2](P.212) 笔者认为，此种观点缺乏法律依据。无论是民法上的抵销权，还是破产法上的抵销权，债权是否存在物权担保、是否有优先受偿权均不是其构成或排除要件，能否行使抵销权与抵销之债权有无优先受偿权无关，所以应当允许别除权人进行抵销。
由于别除权人对担保物的优先受偿权和抵销权都属于优先权性质，在优先权涉及的债权范围内都可以得到全额清偿，对破产财产及其他债权人的实际影响相同，所以在这两项权利的行使上不必有强制性的先后次序之分。由于别除权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额获偿的债权，所以从性质上讲，别除权人的债权抵销属于民法上的抵销。由于破产法不准管理人主动主张对无担保债务抵销的原因是会因此导致破产财产减少，与管理人之职责不符，而别除权人债权的抵销对破产财产没有实质不利影响，所以，管理人可以主动主张对别除权人债务的抵销，并藉此收回担保物。破产法对抵销权的禁止性规定原则上不适用于别除权范围内的债权抵销，但是，超出物权担保能够受偿范围的债权部分不在此列。此外，别除权人的抵销权也必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产程序进行。
（四）别除权之优先权
各国破产法规定，别除权之优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。因物权担保设立之目的，就是为在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下，有物权担保的债权人的优先受偿权利反而受到限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。此外，由于别除权人优先受偿权的行使不会影响其他破产当事人的正当权利，也不会影响到破产程序的进行，所以各国破产法均承认别除权人有不受破产清算与和解程序限制，单独、及时优先受偿的权利。有的学者反对别除权不受破产程序限制的主张[3](P.434、435)，笔者认为，这种观点是不能成立的，其对问题的理解过于狭隘。所谓别除权不受破产程序限制，与“在破产程序之外行使权利”、“不依破产程序受偿”的表述是有一定区别的，它并非是指别除权的行使、实现与破产程序完全无关，这在实践中往往是不可能的，尤其是在管理人占有担保物的情况下，而是指别除权的行使不受破产程序中各种限制权利行使条款规定的约束，至于其他一般管理性规定仍可能对别除权的行使产生影响。
从我国新破产法的规定看，别除权人优先受偿权的行使，不应受以下法律规定的限制：
1.不受新破产法第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的“执行程序应当中止”的限制。除人民法院受理的是重整申请外，别除权人可以依法对担保物继续进行执行程序，或提起新的执行程序。但新破产法之规定不够明确，可能在实践中造成理解与执行不统一的问题。所以，在制定新破产法司法解释时，应当明确规定，在破产清算和和解申请受理后，“物权担保债权人就担保物提起的民事执行程序，不受执行程序中止规定的限制”。
虽然依法理分析，在人民法院受理破产申请后，别除权人不受“有关债务人财产的执行程序应当中止”规定的限制，但是，如担保物是在管理人的掌控之下，需管理人之配合方能完成执行程序时，从工作方便之角度考虑，在受理破产案件法院之外的其他法院提起的执行程序，应移交由受理破产案件的法院继续执行。
在原破产法中，未规定别除权人提起的执行程序在破产案件受理后不必中止。最高人民法院在其司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第39条第2款中规定，“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权”，在限制担保物权人在破产宣告前行使优先权的同时，允许其在破产宣告后不受限制地行使优先权，试图缓解立法不明的矛盾。但这一规定仍有不妥之处，因为在原破产法规定的程序中，破产案件受理后债务人企业并不一定立刻进入破产宣告程序，可能经过最长可达两年之久的和解与整顿程序才宣告破产，甚至可能因和解与整顿程序成功而不宣告破产。此项规定使人民法院在破产案件受理后至破产宣告的期间内，或直至债务人整顿成功、破产程序终结的整个期间内，可以任意禁止担保物权人权利的行使。这显然是对别除权人合法权利的不当限制，与担保法设置担保物权的立法宗旨相违背。所以，该司法解释规定之内容不能再沿用到新破产法的实施中。
鉴于我国目前尚未完全建立起健全的担保物变价执行制度，为保证担保物执行的公开、公平，保障其他破产债权人的利益，无论担保物是否在管理人的占有之下，别除权人要求依法行使其优先受偿权时，应由管理人依法定程序处置担保物，但在决定权利的行使上则无须经人民法院或管理人同意。由于管理人在破产申请受理时才指定，而在其就任后可能面临诸多紧急、重要问题需要迅速处理，所以在司法实践中，别除权人要求行使优先受偿权时可能需要与管理人的其他工作相协调，难免出现一定期间的滞后。为使管理人的工作能够有序进行，别除权人的权利能够及时实现，在司法解释中应考虑规定适当的期限，作为别除权人行使权利的催告期限，管理人在此期限内未协助实现担保物权利时，别除权人有权自行处置受偿。此外，当别除权人占有担保物，但却迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序进行时，管理人除可以要求清偿债务、收回担保物外，也可以请求人民法院强制执行担保物，清偿别除权。
在担保物为管理人占有时，可能会发生对担保物的保管、维护、变价等费用。在担保物变现之前，这些费用往往只能先从破产财产中垫付。所以，在担保物变价之后，首先应当支付对担保物的保管、维护、变价等费用，剩余的部分再用于清偿别除权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称担保法解释）第74条的规定，也肯定了这一原则。此外，依新破产法第46条规定，在破产申请受理后，未到期的债权视为到期。故破产申请受理时未到期的别除权，可据此提前于合同约定的期限行使优先受偿权。
2.不受新破产法第16条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”规定的限制。人民法院受理破产申请后，别除权人有权继续接受管理人即债务人方面对其所作的清偿，包括通过执行担保物方式的清偿和对债务的实际履行清偿等。新破产法第37条也规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限”。除此之外，在破产申请受理后（包括破产宣告后），管理人对担保物原有的占有状况不得改变，不得任意收回由担保债权人占有的担保物。需要注意的是，破产法第17条中规定的债务人的财产持有人应向管理人交付财产的义务，不应被曲解适用于对担保物的收回。破产法第18条中规定的管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕合同的解除权，更是不能适用于对担保合同的解除。
与别除权人享有单独受偿权相应，新破产法第32条规定② 的可撤销行为，也不适用于别除权人。
（五）对可撤销物权担保行为的处理
由于别除权对债权人具有重要利益，因此要防止假借此权欺诈牟利的现象，制止偏袒性担保的设置。新破产法第31条规定，在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。大陆法系的一些国家立法规定，当事人在可撤销期间之前约定设立物权担保，但延迟至可撤销期间内才实际提供，完成担保法律手续的，可不予以撤销。我国立法未作此特别豁免规定。须注意的是，此项规定要求撤销的是对已经设立的原无担保的债务后补充设置担保的行为，不影响当事人在法定可撤销期间内，在债务发生的同时设定财产担保行为的效力，因此时担保之设定是有对价的。否则，在破产申请受理前，债务人便因缺乏信用，难以维持必要的经济活动。
除此之外，其他法律、法规以及司法解释中关于无效或可撤销担保行为的规定在破产程序中也可适用。对在企业破产案件中如何认定无效和可撤销的抵押担保合同，最高人民法院在过去发布的司法解释中曾有过不同的规定。如对国有企业以已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的行为，最高人民法院在《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发［1997］2号）中曾规定，应认定抵押合同无效。但此后在《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》（法释［2002］14号）中又规定，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。笔者认为，这一修改是正确的，体现了市场经济的运行规则，体现了诚实信用原则，也体现了对善意第三人利益的保护，在新破产法的实施中仍可沿用。
对在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，最高人民法院在《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》曾规定，应认定抵押合同无效。但这一规定与破产法将此类行为认定为可撤销行为的规定相矛盾，所以最高人民法院在此后发布的担保法解释第69条中规定，对此种情况不再认定抵押合同无效，而是赋予受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为的权利。此种情况，在破产程序中已经被破产撤销权所涵盖。
（六）重整程序中的别除权
新破产法创设了被各国公认为预防企业破产最强有力的重整程序。重整指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产、获得更生的法律制度。重整制度一个重要的特点，就是别除权的优先受偿权受到限制，这是其与破产法上其他程序的不同之处。
新破产法第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”。限制别除权行使的目的，是为保证债务人不因担保财产的执行而影响企业重整进行。同时，为维护别除权人权益，该条还随之规定，“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。
根据新破产法第70条的规定，别除权人作为债权人享有重整申请权。在重整期间，别除权人作为利害关系人有权根据新破产法第78条的规定，在法定情形发生时请求人民法院裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。根据新破产法第82条第1款第1项的规定，在对重整计划草案表决时，别除权人因享有“对债务人的特定财产享有担保权的债权”而单独作为一个组别表决。根据新破产法第87条规定，当重整计划草案未能获得全部表决组一致通过时，债务人或者管理人可以在重整计划草案符合法定条件的情况下，申请人民法院强制批准重整计划草案。其中法律规定的第一项条件就是对别除权人权益的保护，即“按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权（即别除权债权，笔者注）就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案”。通常认为，公平补偿措施包括向别除权人定期支付在重整申请受理后因延期清偿而发生的利息补偿、提供追加担保或替代担保等。
（七）和解程序中的别除权
破产程序中的和解是民事和解的一种特殊形式，是为挽救债务人，使其避免破产的法律制度。破产和解为法律程序中的和解，其不同于一般民事和解的特殊之处在于，它是一种强制性和解制度。只要债权人会议以法定多数通过债务人的和解协议，经法院认可后，不同意和解的少数普通债权人也要受和解决议的约束，强制其接受和解。
别除权人不参加和解程序，其对担保物的优先受偿权也不受和解程序的限制。根据新破产法第96条第2款的规定，“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”。所谓人民法院裁定和解之日，即指人民法院裁定受理债务人的和解申请之日。据此，别除权人在和解申请受理后就可以及时行使优先受偿权，即使是未到期者依法也可作为到期债权行使权利。
与此相应，新破产法第59条第3款规定，别除权人对债权人会议通过和解协议的事项没有表决权。新破产法第100条规定：“经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人”。也就是说，和解协议对有财产担保的债权人即别除权人无约束力。所以，债务人在同债权人会议达成和解后，如为避免因担保物被执行使生产经营无法进行，和解协议无法履行，还需要与相应的别除权人个别达成民事和解协议。这在司法实践中存在一定困难，故和解的成功率不是很高，且主要适用于那些物权担保设置较少的小型企业。据此，新破产法第64条第3款“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”的规定也是不准确的，因其并不适用于债权人会议通过和解协议的决议，该项决议对别除权人无效。
在原破产法的实施中，曾有人主张，在债权人提出破产申请的情况下，别除权人在破产宣告前的期间内不得对担保物行使权利。理由是如允许别除权人对担保物行使权利，则会对债务人可能申请进行的和解、整顿程序造成障碍。这种观点即使在原破产法规定的和解模式下也是错误的，在新破产法实施后更是违法的。已经达成的和解协议对别除权人都没有效力，仅因有和解申请之可能就限制别除权人对担保物行使权利，是荒谬不合理的，是对其合法权益的严重侵害。
二、别除权产生的基础权利
如前所述，从权利本源上讲，别除权并非破产法所新创设的权利。所以，别除权须依据其基础权利产生，即依据其他法律规定的相应优先权利（包括债务清偿的优先顺序权利）制度产生。在其他法律没有规定的情况下，一般不能直接在破产法中创设别除权。故而了解别除权产生的基础权利，对保障别除权制度的正确实施具有重要的意义。
别除权基于担保物权及特别优先权而产生，在司法实践中，担保物权是其最重要的基础权利。
（一）别除权产生的担保物权基础
各国立法对担保物权种类的规定不尽相同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。除此之外，有日本学者认为，根据日本有关立法规定，让渡（即让与）担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保，也可以在破产法上享有别除权[4](P.82)。在一些国家的破产法中，还承认共有人的别除权。如日本破产法第94条规定：“于数人共有财产权情形，其中一人受破产宣告时，对其有共有债权的其他共有人，对于因分割而应归属于破产人的共有财产部分有别除权。”[4](P.265)
需注意的是，在新破产法中对产生别除权的担保分别使用了“财产担保”（如第31条、64条、66条、97条、100条等）与“对特定财产享有的担保权”（如第59条、75条、82条、96条、109条、132条等）即物权担保两种表述方式。但是，“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同，立法概念使用的不统一可能产生歧义。依担保法的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权。而定金担保虽属于财产担保，但能否产生别除权，则是破产法上的争议问题。笔者认为，在破产立法中应当统一对别除权担保的表述方式。
1.抵押权和质押权
各国立法均规定，抵押担保可以产生别除权。抵押权存在一般抵押权与特别抵押权、约定抵押权与法定抵押权之区别。对一般抵押构成别除权的情况无须赘述，需注意的是在担保法外其他立法中规定的特别抵押权。
海商法第11条规定有船舶（含建造中的船舶）抵押权。船舶抵押权在破产程序中也构成别除权，但其与一般抵押权相比具有一些特殊性。如未经登记的船舶抵押权不得对抗第三人；建造中的船舶设定船舶抵押权，办理抵押权登记时，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同；除共有人之间另有约定者外，船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意；船舶抵押权人在抵押人不履行债务时，只能依法拍卖抵押船舶，从卖得的价款中优先受偿，不能采取变卖或折价还债的方式处理等。民用航空法第16条规定了民用航空器抵押权，“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。针对特别抵押权，担保法第95条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。
此外，海商法、民用航空法中对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规定与担保法第41条规定不同，船舶和民用航空器抵押未经登记的，并非不发生法律效力，而是不得对抗第三人。
质押担保与抵押担保形成的别除权大体相似，故不重复论述。
2.留置权
对留置权能否在破产法上享有别除权，各国立法规定不一致，主要是因对其权利性质认定不同。德国、法国、意大利的民法将留置权视为诉讼上的抗辩权，即属于债权性质，而日本、瑞士的民法将其规定为担保物权。所以，有的国家规定，留置权可以在破产法上享有别除权，有的国家规定，留置权不能在破产法上享有别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权，规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权。③ 如日本破产法第93条规定：“于破产财团所属财产上存在商事留置权者，对于破产财团，视为特别先取特权。这种先取特权后于其他特别先取特权。除前款规定者外，留置权对于破产财团丧失其效力”。
我国的民法通则、担保法均将留置权视为担保物权，规定留置权人就留置物享有优先受偿权。据此，留置权人在破产程序中享有别除权。需要注意的是，留置权是依对留置物的实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权的。如债权人失去对留置物的占有，其在破产程序的别除权随之消灭。如留置物是被债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还。占有恢复后，视为未丧失占有，留置权并不消灭。但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还留置物，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。
3.让与担保
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利[5](P.83)。
当让与担保的担保人被宣告破产时，让与担保的担保权是否构成别除权，学者间存在不同观点（让与担保的担保权人被宣告破产，则存在是否构成取回权的问题，与是否构成别除权无关）。日本学者石川明指出，对让与担保的性质构成，“以前是重视所有权移转之形式方面的理论构成占据主导地位，最近，重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用[4](P.74)。”根据重视让与担保实质目的的理论，石川明认为，担保权人在破产程序中对担保物没有取回权，而享有别除权。如根据重视所有权移转形式的理论，在让与担保的担保人被宣告破产时，担保权人是担保物形式上的所有人，对担保物享有取回权，我国学者也有持此观点的[6](P.409)。
4.所有权保留
所有权保留，是指买卖合同的卖方在交付标的物后，仍保留对标的物的所有权，直至买方付清全部货款的一种担保方式。合同法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。
日本学者石川明认为，所有权保留的实质是一种担保方式，所以在买受人破产时，不应承认出卖人对标的物的取回权，出卖人可享有对未支付价款的别除权。在出卖人破产时，买受人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。如买受人不支付剩余价款，破产管理人可以将买受人已经支付的价款返还，收回标的物的全部所有权，作为破产财产处理[4](P.77)。我国学者邹海林则认为，在买受人破产时，出卖人可以保留有对标的物的所有权为由，对标的物行使取回权。破产管理人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。在出卖人破产时，出卖人享有对标的物的取回权，标的物属于破产财产。买受人可以其支付价款并占有标的物为由，享有对标的物的别除权。④
笔者认为，在让与担保和所有权保留问题上出现观点分歧，关键是对它们的法律性质理解角度不同。让与担保之目的虽为担保，但采取的是变更所有权的方式，所有权之移转与担保之实现具有不可分割的关系，所以担保人破产时，认定担保权人对担保物享有取回权较为适宜。但担保物价款明显高于担保债权的，可考虑由担保权人向担保人补偿相应款项。对所有权保留也应按此原则处理。对这些问题应在物权法中作出明确规定，以免在新破产法的实施中出现执法不统一的问题。
（二）定金担保与别除权
对定金这种财产担保形式是否构成别除权，新破产法未作直接规定。根据新破产法第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。定金担保虽为财产担保，但不是以破产人特定财产设置的担保，与抵押、质押等直接设定于特定物上的担保不同。笔者认为，在定金为货币的情况下，定金担保不应属于别除权。
第一，在定金以货币为担保物时，是以种类物而不是以特定物担保。定金的性质决定了其交付后一般不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化，故无法在其上直接设置物权性权利，不能通过物权性限制保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。尤其是在破产人收受定金的情况下，其收到定金后可自由处分，亦可继续对外发生新的债务，债权人无法控制，既不能防止其丧失对合同的履行能力，也不能保证在其丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。
由于定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以，已交付之定金是不可能与收受定金的破产人的其他财产（如货币）分开的。实际上，定金是在其债权范围内以破产人的非特定全部财产为清偿对象的，这就使定金债权与其他破产债权的清偿财产范围完全混同。若债权人对定金可享有别除权，必然因担保财产范围不明出现权利冲突，甚至可能出现破产人的全部财产不足以清偿定金债权的现象。同时，由于定金的担保财产是非特定物，根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如果承认定金担保的别除权，实际上等于是以收受定金的破产人的全部财产为定金债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护其他破产债权人的正当权益。
笔者认为，究定金之实质是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任。从担保性质上讲，尤其是对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无实质区别。
第二，定金的实际担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能因不履行合同成为债务人，与抵押等仅由债务人单方面提供的担保不同。定金担保对定金收取方确实具有财产担保的效用，但对定金给付方则仅在债务人具有清偿能力的情况下具有担保作用，若其丧失清偿能力，不仅起不到担保作用，反而会加重其损失。
综上所述，笔者认为，对定金担保债权不应给予别除权，在破产程序中可根据不同具体情况分别处理。
1.对债务人即破产人支付定金，在破产申请受理前债务已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，直接依定金罚则对定金不再返还，管理人无权要求返还定金，除非其中存在欺诈行为。因定金的给付是早在破产申请受理前就已发生的行为，债权人不再返还定金，并非是对债务人财产的个别执行，也不是债务人的个别清偿行为，所以不受破产法相关规定的限制。对破产申请受理前成立、债务人支付定金而双方当事人又均未履行完毕的合同，如管理人决定解除合同，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则不再返还定金。对定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方，定金毕竟还是财产担保的一种形式。债务人的破产并不能产生解除定金担保的效力，否则定金担保形式便形同虚设，且与立法设置该权利的本意相违。
2.当收受定金的债务人被申请破产时，对应双倍返还的定金债权如何解决，学者间意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张对全部债权按破产债权处理的，或主张对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。还有人主张，不再实行定金罚则，仅以交付的定金额作为破产债权。
主张对定金已交付部分给予别除权，对依据定金罚则处罚部分按破产债权处理的观点[7](P.212)，除存在给定金债权以别除权是否适当的问题外，还有一个对其认定的同种性质债权的不同部分处理方式不同，理论上难以自圆其说的问题。笔者在以前发表的论文中曾主张，鉴于民法通则及担保法规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，因此，定金的交付并未使对方对定金享有无保留的所有权，在一定条件下，交付方还可以行使取回的权利。所以，可以考虑对债权人已预先交付的定金部分由其行使取回权取回，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决[8]。但现在笔者经进一步研究后认为，在破产程序中对应双倍返还的定金债权，均应当按照其法律性质，作为破产债权处理，不应再给予取回权或优先受偿权。
最高人民法院在其司法解释《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第2款规定，对清算组决定解除破产企业未履行的合同，另一方当事人因合同解除受到损害而产生的破产债权，“定金不再适用定金罚则”。在新破产法的立法过程中，也有人主张，管理人解除破产人未履行的合同时，对方当事人已给付定金的，以定金额为限的返还请求权作为破产债权，对债务人应双倍返还的定金部分则不予清偿。其理由是，定金的双倍返还属于惩罚性债权，故在破产程序中不应予以支付。笔者认为，这种观点在理论上是不妥的，在实践中也是行不通的，而该司法解释之规定违背了担保法等法律规定，属于司法解释越权。首先，这与担保法规定的定金担保原则相违背。我国立法将定金规定于担保法中，就是要确认其作为担保的基本性质。虽然定金的双倍返还也具有一定的惩罚性，但与违约金的性质不同，其主旨仍在于担保。如果在债务人破产时反而取消定金的担保作用，则担保法的基本原则将被破坏。其次，这种做法在实践中也是行不通的。在破产人收受定金的情况下，控制权在管理人一方，强制规定不承认双倍返还定金部分的债权，对方当事人或许没有办法。但依此原则，在破产人支付定金的情况下就应当向收受定金者追索定金。因为其同样是惩罚性的债权，如不要求返还，将出现执法上的自相矛盾。而民法通则、合同法及担保法均明确规定给付定金的一方不履行债务无权要求返还定金，如仅依据一项司法解释就要求返还定金，法律依据、法理论据都是不足的。
再次，如果在破产申请受理前，当事人已经因为定金问题发生争议，诉诸法院，法院也已经作出生效判决，要求债务人双倍返还定金，在破产程序中如对此项债权不予确认，必然出现不执行法院生效判决的现象。如果对此项债权予以确认，则又将出现与司法解释自相矛盾的问题。所以，这种观点是错误的。
在实践中，绝大多数的合同定金担保均为货币形式，但是，也不能绝对排除当事人约定以货币以外的其他财产作为定金，这时定金能否构成别除权就需要根据财产情况具体分析。在债权人向破产人交付定金，且该项定金是特定物的情况下，可以构成别除权。
对定金在破产程序中的清偿问题，最高人民法院应在对新破产法的司法解释中加以明确规定。
（三）别除权产生的优先权基础
1.优先权概说
优先权制度起源于罗马法。优先权，在日本又称先取特权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权利，为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。
优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的社会公平。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策[9](P.9、10)。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件。优先权中的特别优先权具有担保物权的一般特征，可以构成别除权。法国民法典第2095条规定：“优先权为按照债务的性质给予债权人优先于其他债权人，甚至抵押权人在内受清偿的权利”。因各国国情不同，优先权的种类、范围、清偿顺序等有所不同，而能否延续到破产法中行使亦有不同，所以并非所有的优先权均可在破产程序中获得优先受偿的权利，更不是所有的优先权都可以取得别除权的法律地位。
2.一般优先权
一般优先权在权利行使方式上与特别优先权、担保物权有所不同。由于一般优先权是对破产人全部财产而非特定财产的优先权利，所以须依破产程序行使，通常要等到破产财产变价处理后才能够实际行使优先受偿权，而且其通常无物上的追及权利，这与特别优先权可以不受破产程序限制、及时对债务人特定财产行使权利不同。此外，为破产人全部财产利益而发生的破产费用具有保护一般优先权人利益的性质，故此种优先权应当优先于其他一般优先权受偿。
由于一般优先权具有的上述特征，日本学者认为，“一般的先取特权因为是可以从债务人的总财产中优先得到清偿的权利，所以被担保的债权是优先性的破产债权。但是，它不能从特定的财产中获得清偿，就不是别除权[4](P.84)”。笔者认为，上述观点是正确的，而将一般优先权与别除权区别开，对于司法实践中各项权利的正确行使具有重要的意义，我国也应采取同样的立法原则。
3.特别优先权
特别优先权在破产程序中构成别除权。学者间对此立论并无争议，但对特别优先权是否属于担保物权则观点不一。有的学者持肯定态度，认为其属于法定抵押权；也有的学者持反对态度，认为在法学理论上将特别优先权认定为担保物权与其法律特征不符。笔者认为，特别优先权在性质上属于实体性优先权，具有物权担保的一般属性，从法律上讲，应属于法定担保物权。
目前，我国主要是在海商法、民用航空法等立法中对特别优先权作出规定。海商法第21条规定了船舶优先权。所谓船舶优先权，是指海事请求人依照海商法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有的优先受偿的权利。
此外，最高人民法院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》规定：根据《中华人民共和国航道管理条例》、《中华人民共和国水路运输管理条例》的有关规定，航行于我国沿海、江河、湖泊及其他通航水域内的船舶、排筏应当按照国家规定缴纳航道养护费。水路运输企业和其他从事营业性运输和非营业性运输的单位、个人必须按照国家规定缴纳航道养护费等费用。因此，有关航道养护费的缴付请求，可以适用《中华人民共和国海商法》第22条第1款第（3）项的规定，具有船舶优先权。
在各项船舶优先权之间，清偿顺序也有先后之别（见海商法第23条）。船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶的方式行使，并具有物上代位性。海商法第26条规定：“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但是，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的除外”。第27条规定：“本法第22条规定的海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移”。作为债权人和管理人须特别注意的是，船舶优先权的权利时效为特别时效。海商法第29条规定：“船舶优先权，除本法第26条规定的外，因下列原因之一而消灭：（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使；（二）船舶经法院强制出售；（三）船舶灭失。前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断”。
民用航空法中规定了民用航空器优先权。民用航空器优先权是指向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求的债权人，对产生该赔偿请求的民用航空器具有的优先受偿权利。该法第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿”。民用航空器优先权在破产程序中也构成别除权。
民用航空器优先权的行使方式与时效等与其他优先权相比，有较大不同。民用航空法第20条规定：“本法第19条规定的民用航空器优先权，其债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内，就其债权向国务院民用航空主管部门登记”。享有民用航空器优先权的债权转移时，其民用航空器优先权随之转移。民用航空器优先权也应当通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器的方式行使。民用航空器优先权的时效较短，民用航空法第25条规定：“民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止；但是，债权人就其债权已经依照本法第20条规定登记，并具有下列情形之一的除外：（一）债权人、债务人已经就此项债权的金额达成协议；（二）有关此项债权的诉讼已经开始。民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭；但是，民用航空器经依法强制拍卖的除外”。
在民用航空法中，除民用航空器优先权外，还存在地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权。第12章“对地面第三人损害的赔偿责任”第157条规定：“因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面，下同）上的人身伤亡或者财产损害的，受害人有权获得赔偿；但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿”。根据民用航空法的规定，民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。在民用航空器的经营人破产的情形下，受害人可以直接对保险人或者担保人提起诉讼。该法第169条规定：“依照本法第166条规定提供的保险或者担保，应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿”。
合同法第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人的此项权利属于特别优先权，但对其具体权利性质观点不一，有的学者认为属于法定抵押权，也有的学者认为属于留置权。如将承包人的此项权利认定为留置权，与留置权的标的物仅限于动产的惯例不甚相符，故笔者认为，从建设工程价款优先权的法律性质看，应当属于法定抵押权。瑞士、法国以及我国台湾地区的立法规定，法定抵押权可以不经登记而成立，且应优先于约定抵押权受偿。根据破产法及担保法的理论，当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权可以构成别除权。
此外，担保法第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，有的学者认为，此项权利也属于优先权[10]。笔者认为，此项优先权在破产程序中可构成别除权。
4.破产程序中的税收优先权
税收征收管理法第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收优先于抵押权、质权、留置权执行”。这一规定构成税收的优先权。对此种税收优先权在破产程序中是否享有别除权，尤其是其产生在先的税收债权是否仍享有优先于其他别除权受偿的超级优先权，存在较大争议。
笔者认为，税收优先权属于一般优先权，并非针对债务人特定财产设置的权利，不符合别除权的一般特征，在破产程序中更不具有优先于别除权的超级优先权。从新破产法的规定看，可以在一定范围内享有优先于别除权的超级优先债权，仅限于该法第132条规定的，破产人在新破产法公布之日前所欠“职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，税收优先权不在其内。相反，新破产法第113条明确规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。据此规定以及前述有关一般优先权的理论，在破产程序中，破产人所欠税款即税收债权仅是优先的破产债权而已，而且其清偿顺位被排在职工债权（为叙述方便起见，笔者将新破产法第113条第1项中规定的债权，简称为职工债权）之后，与破产人欠缴的除职工债权以外的社会保险费用处于相同的第二顺序中。
新破产法不规定税收债权享有别除权甚至优先于别除权受偿的权利，是对其他立法上所设优先权的特殊调整措施，体现了对其他债权人的保护，体现了“国家不与民争利”的原则。考虑到在破产程序外，税收债权已经有优先于无担保债权受偿的权利，尤其是发生物权担保设置前欠缴的税款，甚至有优先于物权担保权受偿的权利，本可以优先实现，但其怠于行使其权利，实际上是消极地放弃权利，所以在破产程序中不应再给予其特殊保护。再者，根据新破产法规定，在新破产法公布之日以前发生的职工债权具有优先于别除权的受偿权利，如果允许税收债权也享有优先于别除权受偿的权利，将可能损害职工债权的受偿权利，显然也是不妥的。
5.涉及一般优先权的其他问题
目前我国立法尚未建立起完善、协调的优先权制度，这就使得其他国家通过优先权制度以实现社会公平、保障人权尤其是保护弱势社会群体权益、保障公共利益与当事人共同利益、维护社会经济秩序等社会目标的做法，在我国因制度缺失而难以顺利实现。这一问题在汇集所有矛盾、最终解决所有债务清偿的破产程序中尤显突出，需要在立法中予以完善。
从我国的司法实践情况看，除新破产法已作规定者外，在破产清偿时应考虑是否给予优先地位的债权主要有：破产企业应支付的因其交通、生产、环境污染等侵权事件对职工以外的人造成人身损害的医疗费、补偿费、赔偿费、丧葬费等，因企业及其人员的其他侵权行为造成他人人身损害的医疗费、补偿费及赔偿费等。此外，特定时期发生的具有强制性的破产企业职工集资款的清偿地位如何确定，是按照股权还是债权处理？按照债权处理的部分有无优先受偿权？与之类似的还有职工为企业生产经营活动垫付的款项，如出差费、招待费等如何清偿，这些都是社会矛盾十分突出的问题。原最高人民法院对职工集资款的处理曾作有司法解释，给予优先清偿地位，但对这一政策在新破产法实施后能否继续沿用也存在不同意见。
由于目前相关立法对这些债权是否有优先权未作出规定，使得破产法难以通过承认优先权的方式直接给予其优先受偿权。笔者认为，如果由最高人民法院在司法解释中解决上述问题，可能会存在立法越权问题，最好由全国人大常委会通过适当立法程序加以解决。总之，这些问题必须认真加以解决，否则就难以在破产案件的审理中实现社会公平，甚至可能有损我国和谐社会的构建。
三、别除权之间及其与相关权利间的清偿顺序
在破产程序中，可能出现在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的别除权。为此，必须依据相关法律，根据担保的种类、性质以及设置方式、时间等确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。此外，实践中还需要解决别除权与相关权利并存时的清偿顺序问题。
（一）同一担保性质的别除权间的清偿顺序
在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿顺序的确定较为简单，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。如担保法第54条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：1、抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2、抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第1项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，因涉及实际占有，通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定，与抵押权大体相同，可依担保法第54条规定的原则处理。但转质权的情况则有所不同，因转质权人的权利是由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。
留置权以占有留置物为行使权利的条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似，而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以，后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。
（二）不同性质的别除权间的清偿顺序
在不同性质的别除权之间，清偿顺序的确认便较为复杂。担保法解释第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。同理，在同一财产上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。此项原则在破产程序中同样适用。
通常，学者认为，立法之所以规定留置权优于抵押权，首先在于留置权为法定担保物权，而抵押权为约定担保物权。在法学理论上，法定担保物权的效力应优于约定担保物权。其次是为维护公平，以加工承揽这一产生留置权的典型合同关系为例，承揽人在定作人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果，使其价值增加。如抵押权优先于留置权受偿，就会造成实际上承揽人以其劳动成果为定作人承担部分责任的不合理情况。再次，留置权以占有留置物为前提存在，如留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权，则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭，无法再实现担保作用。但也有的学者主张，在先设定抵押权后成立留置权的情况下，应按照权利设置的时间前后确定清偿顺序[1](P.151)。笔者认为，这种观点是不妥的。
在确定留置权优先于抵押权、质权原则的同时，为防止当事人合谋恶意利用留置权损害抵押权人、质权人的利益，应明确留置权的优先，应以善意设置为前提。如我国台湾地区动产担保交易法第25条便规定，“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”此外，如果是留置权人经过留置物所有人同意在留置物上再设定抵押，则抵押权当然应当优先于留置权受偿。
在动产之上还可能出现抵押权与质权竞合的情况。担保法解释第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人受偿”。这一规定有所不妥，过于绝对化。如果质权设定在先，法定登记的抵押权设定在后，认定抵押权人一定要优先于质权人受偿，可能不够公平。抵押权人的登记只能对抗登记后产生的其他权利，不能对抗此前已经产生的质权。而且，这种做法还可能出现出质人与他人合谋恶意对质物进行抵押登记，损害质权人利益的问题。所以，这时应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存，因担保法规定，未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，所以质权人应当优先受偿。
在海商法上的请求权中，当船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权同时产生时，海商法第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。民用航空法第22条规定：“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿”。在船舶优先权、民用航空器优先权与普通留置权和抵押权同时并存时的清偿顺序，也应按此原则处理。
在建设工程价款优先权与建筑物抵押权同时并存时，建设工程价款优先权作为法定抵押权优先于约定抵押权受偿。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。有的人认为，未发现立法者有优先保护建筑商利益的意图，主张建设工程价款优先权与抵押权效力平等，不应优先于抵押权受偿[11](P.183)。主张者可能是不了解其原理，尤其是不了解最高人民法院早已出台这一司法解释。
此外，依据担保法第56条规定，国家对“应缴纳的土地使用权出让金”优先于抵押权人等其他担保物权人受偿。
（三）担保物权与法定优先权间的清偿顺序
在担保物权与法定优先权存在于同一标的物之上时，一般而言，除法律有特别规定，一般优先权没有优先于别除权的权利，而特别优先权的清偿顺序则有可能优先于担保物权，但具体情况复杂，需根据法律规定确认。有的人认为，所有法定优先权均可以优先于担保物权产生的别除权受偿[3](P.420、421)，这一结论似过于绝对化。如新破产法便未规定税收优先权在破产程序中的别除权，更何况优先于担保物权的权利。法律特别规定清偿顺序优先于担保物权的一般优先权（如我国新破产法规定的一定范围内的职工债权），因是对债务人全部财产享有的优先权，在行使权利时应当先就无担保的财产进行清偿，不足清偿时，才可以执行其他担保财产。
（四）别除权与职工债权的清偿顺序
在新破产立法中，涉及别除权与一般优先权间清偿顺序的，主要是职工债权与物权担保债权何者优先的问题，而对此问题的争议曾影响到立法的顺利通过。现新破产法第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题，虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象，但随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决，我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用。
在对这一规定的理解与执行中需注意，第一，可优先于担保物权受偿的职工债权仅限于在新破产法公布之日以前发生的债权。立法以债权的发生时间而不是案件的受理时间作为分界线，所以发生在前的职工债权在新法公布后受理的破产案件中也可优先受偿。第二，在新破产法实施后受理的破产案件中，可能出现在新法公布日前后均有职工债权发生，部分有优先受偿权、部分没有优先受偿权的现象。这时如破产企业仍有无担保财产，该财产要先清偿处于第一顺序的职工债权，无论其是否有对担保物权的优先权。由此产生一个新的清偿顺序问题，如以无担保财产先清偿发生在前的有优先受偿权的职工债权，待清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权时，无担保财产可能已经被分光，而其余职工债权对担保财产又无优先受偿权，最终便得不到清偿。如先清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权，发生时间在前的有优先受偿权的职工债权虽然未能从无担保财产受偿，但仍可以从担保财产受偿，职工债权可获得最大限度的清偿，但担保债权人的利益则受到损失。
在新破产法司法解释的制定过程中，对此时的清偿顺序应如何确定有不同意见。法院多数人的意见是，既然法律允许发生在新破产法公布之日前的职工债权从担保物中优先受偿，可根据职工利益最大化原则处理，不再依照债权发生时间的先后顺序清偿，这样也可以减少法院审理破产案件的社会阻力。
新破产法实施后，在尚未审结的破产案件中，该法公布之日以前发生的职工债权可以就担保物优先受偿。这时可能出现有的债权人已经执行担保物受偿，而有的债权人尚未执行担保物的情况。由此产生的问题是，对已经执行担保物受偿的债权人是否要追回其受偿财产，用于清偿职工债权。如不允许追回财产，在不同担保债权人之间可能出现清偿不公，而允许追回财产又与立法规定不协调。笔者认为，在这种情况下，新法的实施不应具有溯及力，不宜再追回债权人已经受偿的财产，应承认原依法执行担保物的法律效力，以维持经济秩序的稳定。对此问题如何解决，需要最高人民法院在司法解释中明确规定。此外，新破产法实施后，如果职工债权需要从担保物变价款中受偿，别除权人在破产分配之前执行担保物时，应当预留对职工债权的清偿部分，待对无担保财产进行分配后，再根据职工债权对担保物变价款的实际清偿需要情况结算分配。有多个别除权人并存时，在各债权人之间应按照债权比例分担对职工债权的清偿损失。
（五）别除权之物担保与保证担保的关系
担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。担保法解释第123条进一步规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”。在破产程序中，此项规定同样应予适用。因在此种情况下，债权人放弃债务人提供的物的担保，必将增加其他担保人的担保责任，将产生偏袒性清偿的后果。所以，在债务人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；而在保证人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保的，其对破产的保证人的破产债权也应在放弃权利的范围内予以免除。
由于别除权的优先受偿权在重整程序中受到限制，不能及时行使，这将产生物权担保与保证担保在清偿顺序上新的冲突。在重整程序中，当一项债权既有物权担保又有保证担保时，负连带责任的保证人以及被依法取消先诉抗辩权的负补充责任保证人均应立即履行保证责任。但由于物权担保受限不能及时行使，保证人又只对物权担保以外的债务承担责任，仍享有对物权担保的先诉抗辩权，而在物权担保行使之前又无法确定保证担保的责任范围，从而使债权人对保证担保的权利行使也受到阻碍。这时需要解决的问题是，债权人能否要求保证人履行其保证责任。如果不能对保证人行使权利，这将使债权人在债务人丧失清偿能力时，由于多设置一重物权担保反而使保证担保不能实现，显然是有违担保设立之本意的，还可能因拖延而超过保证期间，使保证丧失时效；如债权人可以对保证人行使权利，又如何解决保证人对物权担保的先诉抗辩权。
笔者认为，解决问题的原则是，债权人有权要求保证人履行其保证责任，而保证人对物权担保的先诉抗辩权也应获得保障。据此，应由保证人先履行保证责任，清偿全部债务，然后取得别除权人的代位求偿权，加入破产程序受偿。这一解决方案是较为公平、合理的。首先，它保证了债权人对保证人的到期权利及时得以行使，同时也没有加重保证人的责任。因为在该债权没有物权担保的情况下，破产重整程序的启动使保证人应当立即履行保证责任（即使是负补充责任的保证人也丧失其先诉抗辩权，成为连带责任人）。也就是说，保证人的先行还债是其法定责任。其次，它通过给保证人以代位求偿权、让其自己行使担保物权的方式，从而切实保证了保证人仅对物权担保以外的债务承担责任。
四、别除权人的破产申请权与债权人会议成员资格
（一）别除权人是否享有破产申请权
各国破产法学界对别除权人是否享有破产申请权有两种主张。一种观点认为，别除权人的债权有担保物担保，其受偿不受债务人是否破产的影响，原则上没有必要赋予其破产申请权，否则，便可能出现无利害关系人对破产申请权利的滥用。主张仅在担保物不足清偿其担保债权的情况下，允许别除权人提出破产申请。另一种观点认为，在别除权人也属于破产债权人的前提下，其作为一般债权人的基本权利不应因有担保物反受限制，更何况还存在担保物不足清偿担保债权的可能，所以别除权人也应享有破产申请权。但对破产人以其财产为他人担保的情况，别除权人无破产申请权。因为提供担保的破产人本身并不是担保债权的主债务人，别除权人只对破产人的特定财产享有担保上的优先受偿权，对破产人并无债权权利。
在司法实践中，债务人丧失清偿能力时，别除权人通常可从担保物中获得优先清偿，没有必要浪费时间、精力去申请债务人破产。但是，出于某些特殊的利益考虑，如挽救合作伙伴、排除竞争对手等，也不能绝对排除别除权人提出重整或破产申请的可能。须注意的是，在别除权人放弃优先受偿权或担保物的价款不足以清偿其担保债权时，可以行使破产申请权，但此时其是以无担保债权人的身份提出破产申请，与别除权人有无破产申请权的问题无关。
从理论上讲，依债权性质分析，赋予别除权人破产申请权更为合理。而且，别除权人在破产程序中除受偿权利外，还可能有其他利益存在，破产申请权可以成为其达到正当目的的合法手段。
原破产法对此未作直接规定，但实际上采用了承认别除权人有破产申请权的原则。该法在第7条关于债权人破产申请权的规定中，对债权人提出破产申请并未附加债权须无财产担保的限制，而且还要求债权人在提出破产申请时应提供其债权有无财产担保的证据。据此，别除权人显然享有破产申请权。新破产法对此未作明确规定，但其第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。其“债权人”的概念中并没有将别除权人排除在外，故应认定其享有破产申请权。
（二）别除权人的债权申报与确认
各国破产立法对别除权人是否需要进行债权申报与确认规定不一。有的国家认为，别除权人也应申报债权方可受偿。有的国家认为，别除权人行使权利不受破产程序之限制，故无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。如在美国，担保权益通常都在州政府登记，所以法律假设公众已知道这些权益的存在，故而申报债权不是必要的程序[12](P.129)。但在这种立法模式下，当别除权人预计担保物价款不足清偿债权时，对不能受偿的部分债权应作为破产债权申报，否则该部分债权在破产程序中便无权受偿。此外，别除权人有无申报债权义务往往也与其是否享有破产申请权相互对应。
当立法规定别除权人无须申报债权时，其债权自然也就不经破产程序确认，所以如有争议须通过债权确认诉讼解决。在别除权人占有担保物的情况下，其他人对其权利有争议时，应以别除权人为被告提起债权确认诉讼。在管理人占有担保物的情况下，别除权人对担保物行使权利，应向管理人提出，如其权利未得到承认，别除权人应以管理人为被告提出债权确认诉讼。
我国原破产法规定，所有的债权人都应当依法申报债权，在法定期限内未申报者视为放弃权利，不再予以清偿。据此，别除权人也应当申报债权，否则也将被视为放弃权利。新破产法对原破产法规定的债权申报制度作出重大修改。其一，修改了其逾期未申报债权视为放弃权利的错误规定。新破产法第56条第1款规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”由此可以为债权人提供更为合理、合法的保护。其二，新破产法第49条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据”。第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”根据这些规定，首先，别除权人也应当申报债权，因其也属于法律规定的“债权人”之列，而且立法还针对别除权要求申报者“应当书面说明有无财产担保”。这主要是考虑我国的物权担保制度尚不完善，规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。其次，规定未依法申报债权所产生的法律后果，是不得依照破产法规定的程序行使权利，而不是完全丧失受偿权利。所以，新破产法没有排除未申报债权的别除权人可以依民法的有关规定行使权利的可能。
随之产生的问题是，别除权人能否及如何在破产程序之外行使权利。别除权人行使权利时是否申报债权，不会影响对其他破产债权人的公平清偿及破产程序的进行。所以，在别除权人合法占有担保物的情况下，仅因其未申报债权，便要强制取回被质押、留置在债权人处的财产，对其合法成立的由物权担保的债权拒绝清偿，在实践中既不合理也行不通，而且与民法通则、合同法、担保法等法律的有关规定相冲突。笔者认为，在管理人占有担保物的情况下，别除权人要求对担保物行使权利，应当向管理人申报债权。但在别除权人占有担保物的情况下，未申报债权不应影响其按照担保法的规定行使权利。但未申报债权者对行使别除权未能受偿的债权不得要求作为破产债权受偿，即破产法规定的“不得依照本法规定的程序行使权利”。对未占有担保物的别除权人在破产财产最终分配时仍未提出权利要求的，可视为放弃受偿权利。
在破产程序中，对别除权人已经经生效判决、裁决确认的权利，无论其是否申报，受理破产案件的法院、管理人或债权人会议不能以任何方式予以改变。最高人民法院在《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕14号）中曾规定，在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正。但当事人不能对此裁定申请再审，亦不涉及人民检察院抗诉的问题，对于人民检察院坚持抗诉的，人民法院应通知不予受理。此项规定原则上可以适用于生效的仲裁裁决。笔者认为，上述司法解释规定的内容也可适用于新破产法的实施。
（三）别除权人的债权人会议成员资格
对别除权人是否为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。有的国家破产立法明文规定，别除权人不是债权人会议的成员，仅破产债权人有权参加债权人会议，如日本。因其认为别除权人享有优先受偿权，不受破产程序限制，债权人会议议决的破产分配等事宜与其无关，故其不必也不应参加债权人会议。如果立法不作此区别规定，甚至允许其享有表决权，就可能出现别除权人在不承担实际义务的情况下任意表决处置他人民事权利的现象，甚至可能与债务人合谋作弊，这是违背权利与义务对等原则和公平原则的。不过，在别除权人兼享有破产债权，或预计担保物价款不足以清偿担保债权额的情况下，别除权人有权以破产债权人的身份参加债权人会议，并根据其享有的破产债权数额决定其相应的表决权利。
有的国家破产法规定，别除权人也是债权人会议成员。其立法认为，有物权担保的债权也是对破产人的债权，其基础权利属于破产债权，只是债权人就担保物享有优先受偿权利，故不应将其排斥在债权人会议之外。但是，别除权人在债权人会议上对与其权益无关的事项无表决权，同时也不受有关该事项的债权人会议决议的约束。别除权人如放弃优先受偿权利，即与普通破产债权人在债权人会议上享有相同的权利、承担相同的义务。
还有一些学者认为，别除权人不宜作为债权人会议成员。在通常情况下只召开破产债权人会议，在决定与别除权人权利、利益相关的事宜时，应单独召开别除权人会议议决。
我国新破产法第59条第1款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权”。该条第3款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”据此，债权人会议的成员既包括普通破产债权人，也包括别除权人，但两者在表决权利上有所区别。此外，根据新破产法第62条的规定，别除权人作为债权人会议的成员，在符合法定条件（拥有占债权总额四分之一以上）的情况下，享有召开债权人会议的提议权。在债权人会议设置债权人委员会时，债权人委员会中应有别除权人的代表。
（四）别除权人在债权人会议上的表决权
根据新破产法的规定，别除权人在债权人会议上有表决权，但对法律列举规定的与其无利害关系的特定债权人会议决议事项，未放弃优先受偿权时无表决权。在别除权人放弃对担保物的优先受偿权利，或其债权存在担保物价款不足清偿的部分时，其无财产担保的相应债权就转化为普通破产债权，在债权人会议中享有表决权。
实务中，别除权人是否放弃优先受偿权，取决于表决权对其利益影响的重要程度。通常，放弃优先受偿权对别除权人的债权清偿来说是不利的，它会使债权失去清偿的财产保障，而且会使债权受偿的时间推迟、数额减少。但当债务人的生死存亡，或者是其进入破产清算程序，还是进入和解或重整程序，对该债权人利益攸关时，如债务人系该债权人的竞争对手、子公司或至为亲密的合作伙伴，别除权人就可能放弃优先受偿权以获取完全表决权，以便对破产程序的进行方向施加影响[13](P.36、37)。
应当指出的是，我国原破产法对别除权人在债权人会议中地位与权利的规定有不妥之处。根据原破产法第13条的规定，有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的，在债权人会议上对任何事项都没有表决权。姑且不论此时允许别除权人参加债权人会议已无任何意义，关键是原破产法对其权利与义务规定得不相对应，一方面规定别除权人对债权人会议的所有议案包括与其利益相关的议案（如债权的审查与确认）均无表决权，另一方面又规定债权人会议的决议对全体债权人即包括别除权人均有约束力，这无疑是将别除权人置于他人的任意宰割之下，是对其正当利益的严重损害。
在新破产法的立法过程中，起草工作组一致认为，立法的原则应当是权利与义务相对应，所以别除权人对与其利益相关的事项应当享有表决权。据此，新破产法第59条规定，未放弃优先受偿权利的别除权人仅对债权人会议通过和解协议和通过破产财产分配方案的决议不享有表决权，对其他可能涉及其权益的事项均享有表决权。
但是，笔者认为，新破产法对债权人会议决议通过时表决标准的规定仍存在不妥之处。该法第64条第1款规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”据此规定，债权人会议决议表决的通过标准是债权人人数与债权数额双多数原则。但判断债权数额是否通过的表决基数标准是“无财产担保债权总额的二分之一以上”，也就是说，别除权人虽然可以参加表决，但由于其所代表的债权额是有财产担保的债权，所以不能计入有效的债权表决基数中。这一规定使别除权人的表决权实际上被剥夺了一半，而且是最重要的一半，只能在人数方面发挥微薄作用。
出现这一问题，一方面是由于受原破产法规定的影响，忽视对别除权人的保护；另一方面，是由于有人认为，别除权债权的数额往往较大，在债权人会议表决时会在债权额方面起到重要甚至决定性作用，可能损害无担保债权人的权益，为寻求表决权上的平衡，所以不给其在债权额上的表决权。这种观点是不能成立的。首先，这与立法赋予别除权人在与其利益相关事项上可以有完全表决权的本意是相违背的。其次，在立法以双项标准判断同一事项时，出现当事人只在一个方面有表决权，另一方面无表决权的权利不统一的规定，违背立法一般规律。再次，别除权债权的数额虽然较大，但其人数往往较少，所以在两项表决权标准的行使上本可能形成自然的平衡与制约，根本无需进行违反法律基本规则的干预。
笔者建议将该条款修改为：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占有表决权的债权总额的二分之一以上。”同时，对其他相关条款也作相应修改，如新破产法第64条第3款规定：“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”，应当修改为“债权人会议的决议，对在该表决事项上有表决权的债权人均有约束力”。希望立法中的这一不妥之处，在破产法进行修订时能够得以纠正。
收稿日期：2006-11-02
注释：
① 民事诉讼法（新破产法通过后，因立法权限问题，未宣布废止该法中有关破产程序的规定）第19章“企业法人破产还债程序”第203条规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。
② 新破产法第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”
③ 《中华人民共和国企业破产法（试行）》第16条第2款规定：“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”。
④ 商事留置权是指：1、由于代理商的交易代理或行纪中介而产生的债权，代理人可以对已由自己占有的财产进行留置；2、商人之间依据商事行为而产生的债权债务关系，债权人对已由自己占有的债务人的财产可以进行留置；3、委托行业的经营者，对于根据自己的业务需要而占有的委托人（债务人）的财产，在债务人没有支付因此而产生的委托费用之前，可以行使留置权；4、铁路、公路、航空、轮船等公司或个人作为承运人，对基于有关承运关系所生的债权未受清偿之前，对运送的货物可以行使留置权。参见柴发邦主编：《破产法教程》，209页，北京，法律出版社，1990。
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