论子女最佳利益原则，本文主要内容关键词为：子女论文,利益论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF552文献标识码：A
一、引言
虽然各国亲子法有不同的发展程度，但一般系从父权主义进展至父母权利平等原则，
再发展至子女最佳利益原则(thebestinterestsofthechild)。二十世纪中期后，
家庭法深受福利国家之介入主义(Interventionism)的影响，而呈现“私法公法化”或
“身分法公法化”的趋势，国家通过立法及司法介入亲子关系领域，以维护弱势子女权
益，而子女最佳利益原则的确立，则为国家介入亲子关系时的最高指导原则及具体审酌
标准。该原则不但在英美法系和大陆法系国家已发展成法院在处理父母离婚后子女监护
案件时的最高准则，而且在国际人权保护领域也逐渐受到重视，成为《联合国儿童权利
公约》明文规定的一项重要原则。而我国法学界似乎对子女最佳利益原则未予关注，至
今尚无专文加以研究。笔者不避谫陋，运用比较法研究方法，参考外国立法、学说及判
例，阐释子女最佳利益原则的源起，探讨子女最佳利益原则的内涵及其判断基准，剖析
子女最佳利益原则所存在的问题及其解决方式，并主张将子女最佳利益原则导入我国婚
姻家庭法领域，建构婚姻家庭法体系内的子女最佳利益原则。
二、从父权原则到子女最佳利益原则
(一)父权优先原则
在罗马法上，父亲对于子女拥有绝对的权利，曾经发展出一项“父权准法律原则”(a
quasi-legaldoctrineofpatriapotestas)。早期英国普通法亦采纳此原则，在封建
制度以及基督教家长制家庭下，父亲在法律上才是一家之主，对其未成年子女具有绝对
权力。母亲虽然被认为应受子女尊敬，实际上却不具有任何法律上的权力。早期英国普
通法很明显地赋予父亲对子女监护享有至高无上的权力。[1]美国初期的家庭法亦是参
照英国普通法上的父权优先原则，并视之为自然法的一部分。[2]直到二十世纪前，子
女往往被视为父亲的“财产”而附属于父亲，法院在判决子女监护事件时，“子女利益
”几乎不会对结果造成什么影响。
(二)幼年原则(tenderyearsdoctrine)
英国普通法上的父权优先原则，自十九世纪以来逐渐为一系列的成文法所修正。1839
年的《孩童监护修正法》(ActtoAmendtheLawRelatingtoCustodyofInfants,1
839)给予衡平法院自由裁量权，可判令将七岁以下孩童归其母亲监护；1873年该法修正
后又授权法院可将十六岁以下子女判由母亲担任监护，这些成文法就是英国法上“幼年
原则”的渊源。此原则亦被引进美国法中，到了十九世纪末期，实际上逐渐为各州所采
用。[3]“幼年原则”认为：母亲在天性上、自然上，比较适合担任年幼子女养育照顾
保护之责，年幼子女所需要的乃是母亲，因此离婚后应由母亲担任年幼子女的监护。该
原则隐含着两个与儿童利益相关的假设：一方面爱与照顾是年幼儿童的基本需求，亦是
合乎儿童发展及成长的需求；另一方面则是认为母亲比父亲更能满足儿童的这一基本需
美国各州对幼年原则有下列几种不同的适用方式与态度：(1)有些法院仅在能证明母亲
为道德上不适当的场合，才判决父亲有监护权；(2)有些州以母亲优先推定为符合子女
最佳利益，将此种推定与子女的利益间加强其关联性，如果父亲想要推翻母亲优先的推
定，则须提出特别的证据证明，以支持由其监护对子女较为有利的主张；(3)有些法院
仅在父母所有其它条件都旗鼓相当时，才适用此种推定，而将监护权判给母亲；(4)某
些州的法院和立法机关拒绝承认此种推定，认为幼年原则对父母亲有性别的歧视，这些
州的法院在做监护案件的判决，倾向于对父母亲的性别并不给予任何优先考虑。
自70年代开始，“幼年原则”受到愈来愈多的批评与质疑，它的立论基础在下列四点
上遭遇严厉挑战：第一，此原则以性别作为差别对待的区分标准，却与个人能力、需求
或生活状况欠缺必要关联，已违反美国宪法修正案第十四条平等保护条款之规定；第二
，此原则亦已违反许多州宪法中的平等权利保护条款；第三，此原则中含有许多心理学
上的预设，例如年幼子女天生就比较需要母亲、母亲比父亲有能力照顾并满足子女需求
，但这些预设并未经过检验、尚无法确定其真伪。第四，此原则是在强化妇女作为家庭
主妇或母亲的社会角色与刻板印象，并且使得妇女不得不向丈夫寻求支持、强化她们的
依赖。女权主义或妇女运动人士认为：通过幼年原则强调子女与母亲的密不可分，这是
一个十分狡诈的反女权运动的方法，男人企图将妇女与小孩绑得比实际上所需要的更紧
，以使妇女停留于奶瓶与摇篮的世界。[4]结果，在多方人士抗议，以及心理学家、社
会工作者提出证据强调父亲对于子女的重要性之背景下，美国大多数州皆以判例或成文
法废弃此项原则。
(三)子女最佳利益原则
随着“国家干涉主义”、“儿童保护原则”及“尊重儿童的权利与自由”等思想的兴
起，第二次世界大战后，成人世界的儿童观发生了革命性的改变，日益占主流的观念认
为：欲追求社会的最大利益，就必须注意到儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的个体
，给予法律的特别保护。随着这种思维模式转变而起变化的，是把重点转放在儿童权利
方面，并将之与父母权利或父母责任区分开来。[5]换句话说，从过去把重点放在父母
权利改为父母责任。“父母在法律上的权利”与“子女最佳利益”相比，已变成居于次
要的地位。[6]
在20世纪70年代，美国各州法院纷纷以违反宪法两性平等原则为由，将母权优先的“
幼年原则”加以推翻，于是发展出性别意涵较中立的“儿童最佳利益原则”，以作为法
院判断儿童监护权归属争议案件的考量标准。[7]1973年《统一结婚离婚法》并进一步
为全国各法院设立一些判定子女最佳利益的准则。英国1971年《未成年人监护法》(GuardianshipofMinorsAct)、1989年《儿童法》(ChildrenAct)皆将子女的利益规
定为子女监护事件中应最优先考虑的因素。因此英美法系由“父权优先原则”进展至“
幼年原则”，最后发展到“子女最佳利益原则”。
三、子女最佳利益原则的内涵与基准
儿童最佳利益原则在联合国《儿童权利公约》、欧美各国皆被规定为处理儿童事务的
最高指导标准，然而此原则其概念本身即含有不确定性(indeterminacy)，具有多种可
以不同明确表达(differencesinformulation)的空间。[8]因此究竟应如何解释该原
则所包含的意涵，迄今仍是极具争议的问题。
(一)主要立法例
美国1973年《统一结婚离婚法》为法院设定一些在决定子女最大利益时应审酌的具体
因素，依据该法第402条，这些应审酌的具体因素包括：(1)子女的双亲或其中一方对于
担任监护的意愿；(2)子女本身对于由谁担任其监护的意愿；(3)子女与父母、兄弟姊妹
或其它任何可能重大影响其最佳利益之人间的互动与彼此关系；(4)子女对于家庭、学
校及社区之适应；(5)所有牵涉在本事件内之利害关系人之心理及身体健康状况；(6)其
它相关因素。同条第2项并明文规定：“在决定子女监护事件时，父母的行为只有在足
以影响其与子女间关系的情况下，才能成为法院审酌的因素。”
英国(英格兰及威尔斯)1989年《儿童法》的一大特色是以子女(儿童)最佳利益做为最
高准则与判断标准，试图将相关的审酌因素尽可能界定明确。其扼要列出法院应审酌的
具体因素如下：(1)该儿童可探知、可确定之意愿及情感(须放在其年龄及认知能力下做
不同之斟酌)；(2)该儿童其身体、情感及教育上之需求；(3)变更环境对该儿童可能造
成之影响；(4)该儿童之年龄、性别等背景，以及其任何被法院认为相关之特质；(5)其
父、母及任何在本事件中被法院认为相关之人，他们每个人符合或满足该儿童之需要之
能力；(6)本事件之诉讼程序中，本法授予法院(为谋求儿童最佳利益)可行使之权力之
范围。英国家庭法学者认为，订立上述判断标准后，使法律更为统一和清晰，以及为朝
向更有系统地就关系儿童的事项作出决定的目标迈进一步。[9]玛嘉烈·布芙大法官(DameMargaretJusticeBooth)支持使用该标准：“由于有这个标准，法规责令法官在
行使裁量权时，应处处以儿童为考虑的重点。”[10]
德国有关子女最佳利益原则，作为离婚后子女亲权归属的最高决定基准，学说及实务
考虑的标准有四：(1)支持原则：行使未成年子女监护权的离婚父母一方，必须就其个
人品格、能力、职业状况及其与子女间关系而言，能较好地照顾子女(尤其对年幼子女
最好能亲自照顾)，促其身心健康发展。对物质条件与精神支持而言，更应强调对子女
在心灵上、精神上的支持。而父母经济之优劣则非考虑的因素。(2)继续性利益：子女
监护权的归属，应使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性。并注意子女与父母及
兄弟姐妹的连续关系，子女上学受教育的环境、朋友关系及与祖父母关系等。(3)子女
之意愿、年龄及性别，而子女的意愿则应考虑子女的年龄及动机等。(4)另有学者主张
斟酌上述因素仍无法做出符合子女利益的决定时，可考虑婚姻破裂的原因(即有无过错)
及离婚程序进行的状态等，例如殴打妻子之丈夫，其教育子女的适格性受到怀疑。但此
主张与德国民法所确立的破裂离婚法律原则相悖，为大多数学者不愿采取。[11]
我国台湾1996年修正民法亲属编，增订1055条之一规定：法院裁量儿童之最佳利益时
需考量之事项，参考社工人员之访视报告之外，审酌之具体标准如下：(1)子女之年龄
、性别、人数及健康情形；(2)子女之意愿及人格发展之需要；(3)父母之年龄、职业、
品行、健康情形、经济能力及生活状况；(4)父母保护教养子女之意愿及态度；(5)父母
子女间或未成年子女与其它共同生活之人间之感情状况。其立法理由谓：“法院对于夫
妻离婚后子女权利义务之行使负担、改定、权利义务之内容方法及会面交往权之酌定，
应以子女最佳利益为审酌时之最高指导原则。惟何谓子女利益，其标准不明确，故明定
具体客观事由，作为审酌时之参考。”[12]
(二)实质内涵与判断标准的总结性认识
综合外国立法、学说及判例，子女最佳利益原则的实质内涵与判断标准可分为积极事
由、消极事由与其它事由三类分别加以论述：
1.积极事由
(1)监护人的监护能力。所谓“监护能力”应包括监护人的生理状态(包括年龄、健康
状态等)、心理状态(包括有无精神疾病等)、性格、教育程度、感情成熟度等因素在内
。因为这些因素往往会牵涉到监护人能否充分行使及负担对子女的权利义务，以及与子
女相处技巧的优劣。以教育程度为例，依据教育社会学研究显示，父母教育程度及社会
地位，与子女受教育的机会常成正比，而且教育程度愈高的父母，愈能使其家庭教育与
学校教育相互协调，以减少儿童的矛盾。因此，德国与美国法院，往往倾向将儿童监护
权判给能使儿童继续受到完整教育的监护人。
(2)监护儿童的意愿以及对于儿童的感情与态度。父母担任监护的意愿是法院决定子女
监护安排时应考量的重要因素，因其可能显示该父或母对于子女的关爱程度，及其未来
愿意付出心力、努力谋求子女最大幸福的可能性。因而法院将儿童的监护权判给监护意
愿较高，或对于儿童感情较深的一方，乃符合儿童最佳利益。
(3)子女受养育环境的继续性与适应性。一般而言，法院倾向于尽量使子女于父母离婚
后的成长环境维持与父母离婚前相类似或一致，并且考量父或母于离婚后是否能提供与
离婚前具有连续性的照顾予子女。子女对于家庭、学校及社区的适应，必须要考量到子
女成长环境及父母所提供照顾的稳定性(stability)及继续性(continuity)的问题，此
点对于较年幼的子女、有特殊需要或问题(如身心障碍)的子女尤其重要。[13]
(4)儿童的年龄与性别。依据精神分析学派及社会学习理论，较为年长的儿童，对于同
性别父母的认同是极为重要的一件事情，并认为儿童与同性别父母间的互动，较为有利
而且自在。[14]因而，可考虑将年幼的子女交由女性监护人监护，而当子女成熟至性别
认同阶段，则当考量其性别认同对象的适切性，以为其监护权的人选。
(5)儿童的意愿。在现代“子女本位”的监护权观念下，子女不再是无条件地绝对服从
成人监护权的支配，有关监护权的归属，亦须参酌子女的意见。但法院在听取子女的意
见时，究应听取几岁年龄以上子女的意见?美国法院认为，子女达到分辨判断的年龄，
且具备十分理性的能力时，法院在决定或变更子女监护人时，应考量子女的愿望。对于
子女有无判断能力的认定，则委诸法院自由裁量。不过，由于未成年子女未必能真正决
定如何选择才符合其最佳利益，所以不能完全依照儿童的选择而定，法院通常会再考虑
一些因素，以决定子女的选择应受重视的程度，这些因素包括：子女的年龄及成熟度、
其偏好父母其中一方的原因、兄弟姊妹间的偏好之比较、其对于较不偏好之父母之敌意
等。[15]
2.消极事由
(1)监护人道德上的不当行为。依据心理学理论，子女受父母或家庭的影响甚巨，学龄
子女在行为社会化过程中，亦常汲取家人之是非、道德或价值判断系统，作为自己价值
判断或行为准则，故子女监护权之决定，自应考量监护人有无道德上不当行为。所谓“
道德上的不当行为”，系指不为社会所容的犯罪行为、遗弃、暴力或酗酒等行为、不获
好评的宗教信仰、政治立场或社会信念等。[16]但由于社会道德与价值观念不断演变且
日益多元化，对于何谓“道德上的不当行为”，亦应随社会价值观念的变迁而给予重新
评估，且应将重点放在“子女利益”本身，要求所谓“道德上的不当行为”必须与抚育
子女之间具有直接或相当的因果关系始可，以减少对不当概念所包含的惩罚因素。[17]
至于父母一方在婚姻关系存续期间曾有过错行为，虽然曾被当作决定子女监护事项判
断标准之一，但此种做法含有道德谴责色彩，而且为了谴责过错方，竟以子女监护作为
酬赏或惩罚手段，本身即属漠视子女利益，而非追求子女利益。除非过错行为同时显示
其欠缺监护能力，否则不宜单以婚姻过错行为，作为判断子女监护的基准。
(2)对子女的不当行为。监护人对于其子女或其它子女的不当行为，如虐待子女、贩女
为娼、恶意不履行扶养义务等，皆足作为判断的依据，此时当然不宜令其拥有监护权。
3.其它事由
(1)第三人协助照顾的可能性。因工商业社会蓬勃发展，不能充分实施自力监护的情形
已为普遍事实，允许监护人以外的第三人协助分担监护扶养义务，确有其必要。当然，
此处之第三人并不限于亲属，凡朋友、受雇人、与监护人无婚姻关系的同居人均可，只
要能对子女生活环境，提供“经常而安定”的协助即可。
(2)兄弟姊妹的共同相处。在兄弟姊妹间感情融洽之场合，除非有特殊的必要，否则，
不宜将子女分别交由父或母各自监护，以免危害子女心理健全发展。法院将子女分别交
由不同监护人，担任监护的动机，往往是顾及监护人的经济负担，或仅是为平息监护人
间对子女的争夺，然而这两个理由都不够充分，显属罔顾子女利益的做法。故为追求子
女最佳利益，应尽量将兄弟姊妹置于相同监护权人之下。
(3)宗教、种族的异同。宗教信仰不能作为决定子女监护权案件的唯一决定因素，但如
果该子女确有宗教方面的需求，而一方又恰能提供较好的供应时，宗教因素可作为考量
因素之一。法院如此探询的目的，并不在“选择一个最能帮助子女利益所发展的宗教”
，而是在“使得将来监护人与子女的宗教信仰间，能有完美的配合”，以便防止子女因
宗教冲突而发生困扰。[18]另外，法院通常会审酌子女与监护人的种族特征，以及系争
监护权人居住地种族情形，而决定监护权。但在不同种族当事人间，若仅因种族相同，
即将子女监护权判给该当事人，违反宪法种族歧视规定。然此考量目的与宗教选择相仿
，在于企求监护人与子女生活习惯能配合得当，减少子女适应困扰与生活冲突，是子女
最佳利益考量不可或缺的因素。
四、子女最佳利益原则的困境与突破
(一)主要困境：定义的模糊性
子女最佳利益原则虽然普遍在世界各主要国家被承认为子女监护事件的唯一最高准则
，但其最大的争议就在于定义的模糊性及给予法官过大的裁量空间。采用该原则的世界
各国虽然已列出上述若干决定子女最佳利益的具体审酌事项，但这些审酌事项的具体内
容为何、究竟应如何审酌，往往才是最大的问题。许多学者指出：子女监护事件的复杂
性及争执的激烈程度，使得双方当事人需要更多的时间为诉讼做准备，也使法院需要更
多时间去审酌双方当事人所提出或未提出的大量事实及其它因素，而此类诉讼程序的延
宕所带来的不确定性与不安全感，对于双方当事人及子女——尤其是对于子女的身心发
展——将造成十分不利的影响。[19]
“子女最佳利益”难以判断的一个主要原因，是因为它不但涉及对于现有或过去的事
实因素的考量，还涉及大量对于未来可能的预期、判断。监护事件在这一点上与其它民
事案件有着显著的不同，因为其它民事案件往往是针对过去已发生的行为或事实决定其
责任(例如赔偿责任)的归属，而子女监护事件的主要特征却是要去预测未来何种安排对
子女最为有利。决定子女最佳利益原则是如此复杂困难，其结果是迫使法官大量依赖类
似心理健康等专业人员的评估意见，但问题并没有因此而完全获得解决。在子女最佳利
益原则的概念是如此抽象而模糊的情形下，法院在请求专业人员就监护事件进行评估时
，往往没有或不知如何清楚界定希望该专业人员评估的具体内容与范围，其结果常常是
使接受委托的专业人员自行去揣摩、猜测法院希望他进行评估的具体项目及法律标准，
于是最终所做出的评估报告往往在关键问题点上让法院感觉并不合用。法院往往对于互
不一致的评估结论常感无所适从。
子女最佳利益原则这一标准的高度模糊性，使许多法官因此仅依个人主观价值判断及
对于双方当事人的印象做出判决。换言之，法官可轻易将其不确定的想法、甚至是偏见
，隐藏在此原则之下，并美其名曰符合“子女最佳利益原则”。[20]于是有批评者尖酸
地指出：法院采行子女最佳利益原则的公平性，与由国家举办的投掷硬币决定(state-administeredcoinflip)相比，其实相差无几。[21]
(二)突破：未竟之业
为了解决适用上的困扰，许多国家的法官和学者试图在子女最佳利益原则下衍生出一
些较明确、容易遵循的标准。美国学理上及各州法院试图透过不同的推定原则，进一步
将“子女最佳利益”具体化。自1980年以来，共发展出三种不同的推定原则，认为只要
当事人符合该原则即推定由其监护最能符合“子女最佳利益原则”。这三种符合子女最
佳利益推定的原则分别是“共同监护”(jointcustody)、“心理上的父母”(psychologicalparent)、“主要照顾者”(primarycaretaker)。[22]由于“共同监护
”系基于美国实务将监护分为法律监护(legalcustody)及身心监护(physicalcustody
)，与我国及大陆法系有关监护的分类不同，故本文不作详细阐述。而心理上父母之评
估仍欠客观性，子女与父母之心理上依赖可能以不同之形式、层面而产生关系，因此如
何决定心理上父母，也有其困难性。[23]相对于“心理上的父母”诉诸儿童的主观感受
，“主要照顾者”则诉诸于客观上是否有担任主要照顾者的事实。“主要照顾者”是美
国法院目前所普遍采行的衍生标准。依此原则，法官在确定子女监护权时，推定在日常
生活中对子女承担主要照顾责任的一方行使监护权符合子女的最佳利益，除非另一方能
举证证明自己是较佳的监护人。[24]所谓的“主要照顾者”是指“曾经对子女日常生活
中的事实上需要提供最多关心注意的父或母，这些日常生活中的事实上需要包括：吃饭
、洗澡、穿衣、睡觉，开车接送上下学或往返朋友家，健康上的照顾及生病时送医诊疗
，与子女的朋友及老师联络接触……等。”[25]
“主要照顾者原则”似乎的确给法官提供了一个较为客观而明确的标准，减低了子女
最佳利益原则的不确定性与模糊性。对于谁是主要照护者这一事实，可以轻易地由孩子
的老师、保姆、邻居、医生等人及监护人自己的证词获得信息，基本上无须仰赖社工、
心理师等昂贵的专家证人臆测与心理评估。主要照护者过去对子女提供的照护也证明其
尽力保护、照顾儿童的心意，由此与子女建立起来的心理连系，对于子女的成长也十分
重要。此外，依主要照顾者为裁判原则，不但能考虑子女的最佳利益，同时也兼顾长期
担任“主要照护者”之父或母的利益。因而这一推定原则在其它州的若干判决中也获得
采用。不过，“主要照顾者原则”仍然存在许多问题。在当今的婚姻生活型态中，许多
夫妻是彼此分工照顾子女，法院应如何决定谁才是“主要”照顾者呢?它忽略孩子的需
求会随年龄不同而改变，也忽略了父母离婚后愿意为照顾孩子而改变过去行为的可能性
。[26]俄勒冈州上诉法院1993年在Spurgeonv.Spurgeon一案中即指出：“主要照顾者
仅为考量子女最佳利益之诸种因素之一，但并非决定性的因素。即使我们承认父亲为原
先的主要照顾者，但仍可能因符合子女最佳利益而将监护判由母亲担任。”[27]
综上所述，虽然各国学术界与实务界对于究竟要采用什么原则及标准来推定子女的最
佳利益仍无共识，但为了提高当事人对诉讼结果的可预测性、减少诉讼、并且集中裁判
焦点，以及约束法院裁量权的行使，各国均致力于寻求可能的推定标准。
五、结语
法国历史学者菲力普?阿里鄂斯将过去的世纪称之为“儿童的世纪”。[28]随着福利国
家观念和儿童人权观念的兴起，未成年子女的利益逐渐被从父母的权利中区分出来，未
成年子女终于自权利的“客体”地位被肯认为权利的“主体”。“子女最佳利益”已经
成为《儿童权利公约》和世界各国处理子女监护事件的最高指导原则。
我国《婚姻法》第36条及最高人民法院的司法解释在揭示以保护子女的权益为原则的
同时，又强调父母双方的具体情况，甚至还规定某些情形下(如丧失生育能力、无其他
子女)父方或母方有优先抚养权，仍然体现出一定的父母权利本位思想。这与当今国际
社会公认的价值理念相比，即显得有些落伍，而且，与我国已经批准加入的《儿童权利
公约》的原则精神亦未竟一致。因此，正值我国起草《民法典》，婚姻法将有全面修正
之际，笔者主张我国婚姻法应引进“子女最佳利益”原则，在处理子女监护问题时以“
子女最佳利益”为最高指导原则，摒弃父母权利本位思想，将“子女最佳利益”置于“
父母在法律上的权利”之上，使子女监护问题的焦点从“谁有权担任监护”转变成“由
谁担任监护对子女最为有利”，从而使保护儿童的原则内化到婚姻家庭法律制度之中，
经过法制化、规范化，以确保儿童利益。
收稿日期：2003-09-04