海事国际私法视角下邮轮旅游法律适用规则的审思与重构
——以 《海商法 》修订为契机
陈 琦
(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)
摘要 ：邮轮旅游作为一种新型涉外海事旅游业态，在现行法律适用规则体系下的诸多不应性在上海海事法院2018年4月审结的“羊某某诉英国嘉年华邮轮有限公司”案中得以集中暴露。邮轮旅游法律适用困境源自海事基础性、跨境移动性和主体复杂性等特殊性，为其提出一般法律适用规则与特别法律适用规则效力层级、与以静态连接点为基础的法律适用基本规则矛盾性克服以及单方抑或双方意思自治立法选择等重构问题。《海商法》基于时效性成为回应重构需求的现实路径：在合同法律适用方面，优化单方意思自治原则，确定船旗国法、承运人主营业地法和停靠港所在地法等系属选项；在侵权法律适用方面，在设置客观连接点的基础上确立最密切联系地法的基本法律适用规则地位，尊重双方意思自治；在邮轮群体性事件法律适用方面，区分航运事故和非航运事故，以法院地法统一航运事故法律适用。
关键词 :邮轮旅游;法律适用;国际私法;《海商法》修订
一、问题之提出
邮轮旅游是我国近十年来蓬勃兴起的一种新型海事活动业态。据统计，每年乘坐邮轮出境旅游的旅客平均已达470余万人次。[注] 据中国交通运输协会邮轮游艇分会(CCYIA)统计，自有统计数据的2008年始至2017年间(2018年未有整年数据)，我国邮轮年度航班从112艘次上升至1098艘次，旅客年运量从41万人次增至478万人次，多年保持高速增长态势。 随着邮轮旅游实践的快速发展，各类邮轮旅游纠纷也逐年增多并已集中至司法层面显现。[注] 如“羊某某诉英国嘉年华邮轮有限公司纠纷案”((2016)沪72民初2336号)、“蒋某某诉皇家加勒比邮轮有限公司等纠纷案”((2017)沪72民初136号)和“尤某某诉同程国际旅行社有限公司等纠纷案”((2016)浙0103民初8357号)等。 作为一类特殊类型的涉外民事法律关系，邮轮旅游纠纷处理面临的一个首要问题即为法律适用问题，但此前由于具体案例的匮乏，这一问题并没有得到各界应有的重视。上海海事法院2018年4月审结的“羊某某诉英国嘉年华邮轮有限公司”案(以下简称羊案)作为邮轮旅客公海溺水损害赔偿司法判决的首案，则将邮轮旅游法律适用领域面临的理论和实践困惑予以充分显露。
(一 )一则 “公海溺水案 ”引发的邮轮旅游法律适用规则合理性审思
在羊案中，原告中国公民羊某某因在航行至公海之上的“蓝宝石公主”号邮轮游泳池内发生意外溺水而遭受严重的人身损害，经鉴定为遗留持续性植物生存状态，属于一级伤残，需要终身护理。原告据此向被告英国嘉年华邮轮有限公司提出侵权损害赔偿之诉，并依据邮轮船旗等客观连接点和浮动领土理论主张英国法为《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第44条所指的侵权行为地法；被告则认为应进一步根据《民通解释》第187条规定的侵权结果地法也即中国法确定本案的法律适用。上海海事法院最终否定了侵权行为地法在公海上的适用，而以《法律适用法》第2条所规定的最密切联系原则作为处理本案法律适用的系属公式。[注] 参见(2016)沪72民初2336号判决。
应当说，羊案的上述争议在邮轮旅游法律适用领域具有典型性：公海这一非常规地域虽在一般的民事活动中难以企及，但对于多数时间在公海上巡航的邮轮而言却十分常见。而且，此种困境不仅体现在侵权法律适用领域，即使是按照合同诉因起诉，也可能因服务提供地等系属公式与公海这一地域的矛盾性而面临同样的问题。此外，在合同诉因方面，邮轮旅游通常涉及的邮轮公司、旅行社和旅客三方之间的复杂关系也进一步加剧了其法律适用的难度。羊案原告本以第三人浙江省中国旅行社为被告诉至上海市黄浦区人民法院，但基于三方法律关系、合同法律适用规则及其指向准据法等诸多因素的考量而最终放弃合同诉由即充分地表明了这一点。邮轮旅游与传统法律适用规则之间的不兼容性显然已呈常态化。
(二 )邮轮旅游特殊性引发的邮轮旅游法律适用困境
实际上，邮轮旅游法律适用的上述困境主要源自邮轮旅游行业本身的特殊性。邮轮旅游的特殊性具有多维面向：从实体法层面出发，是指其同时具有旅游属性和海上旅客运输的双重属性；而从法律适用视角考察，则主要体现为海事基础性、跨境移动性和主体复杂性等三个方面。
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1.邮轮旅游具有海事基础性
综上，笔者认为，《法律适用法》第42条应为基于合同诉因的邮轮旅游法律适用规则。不过，与此相反的观点也不容忽视，特别是在邮轮旅游发达国家仍秉持双方意思自治原则的情况下更是如此，本文第四部分将对此做进一步阐述。
2.邮轮旅游具有跨境移动性
邮轮旅游的海上旅游属性使其天然地具有跨境移动性。比如，羊案的邮轮航线即为“上海—济州—福冈—上海”五天四晚的旅游线路，这意味着该邮轮航线除公海外还跨越中、日、韩三国的海域和国界。由于邮轮旅游的目的在于通过船舶位移为旅客提供海上旅游一体化服务，此种航线设计在邮轮旅游中已属常态。正是基于此种跨境移动性，邮轮旅游法律纠纷“既可能发生在船舶上，也可能发生在陆地上；发生于船舶上时，又可能因船舶移动时而处于一国管辖海域内，时而位于公海之上，其发生所处的载体一直处于移动之中”[2]12。
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3.邮轮旅游具有主体复杂性
邮轮旅游主体复杂性是由我国邮轮旅游市场特殊的经营模式所导致的。从国际上看，邮轮旅游运营主要包括直接和间接两种模式。直接模式是指邮轮公司直接或通过代理以本人名义与旅客订立邮轮旅游合同；间接模式则是指由旅行社与旅客签订邮轮旅游合同，旅客与邮轮公司之间仅有船票而没有直接的订约行为。不难看出，直接模式仅涉及邮轮公司和旅客两者，主体关系并不复杂，但其受立法和市场条件所限，在我国邮轮市场中并不多见，而涉及旅行社、邮轮公司和旅客三者的间接模式则居于市场主流地位，这就意味着我国绝大多数邮轮旅游活动需要面对复杂的三方法律关系。同时，不同运营模式所形成的基础合同也不甚一致：直接模式的双方主体之间成立合同关系是确定的，只是在该合同是否仍属传统意义的海上旅客运输合同方面存在一定争议；而间接模式则是在“三方主体，两个合同，一张船票”的基础上构建的，其基础合同关系十分复杂，邮轮公司与旅客之间能否基于船票成立独立的合同关系成为其中最为核心的问题。此外，邮轮旅游的主体复杂性也表现在旅客一方的群体性和多国性：邮轮旅游崇尚多元文化的交融，其旅客构成具有国际性；邮轮旅游与单独履行的传统合同不同，是在远离陆地的封闭载体内同时完成数千个旅游合同的履行，同一航次的邮轮旅游纠纷(如航程变更、饮食卫生不良引发旅客群发性疾病、海事事故造成旅客大规模人身损害等)在相当程度上具有潜在集合性。
正是邮轮旅游的特殊性，使其在现行法律适用规则体系下面临困境：海事基础性使其必须明确一般法法律适用规则与特别法法律适用规则之间的适用顺位；跨境移动性使其需要克服与公海的互不兼容以及与建立在静态连接点基础上的传统侵权和合同法律适用规则的本质矛盾；主体复杂性也使其难以回避合同法律适用的单方意思自治或者双方意思自治的立法选择问题。此外，旅客的多国性和潜在聚合性也决定了在制定邮轮旅游法律适用规则时必须考虑复数主体情形的法律适用问题。基于此，下文将以上述三个特殊性为逻辑起点对邮轮旅游在现行法律适用规则体系下面临的实然困境与应然制度构建展开逐一论述。
二、邮轮旅游法律适用规则审思之一：基于海事基础性
邮轮旅游法律适用的一个基础理论问题是《法律适用法》与《海商法》第十四章[注] 第十四章是现行《海商法》关于“涉外民事关系的法律适用”的专章规定，该章在《海商法》(修订征求意见稿)中由于其他章节的并入而顺延为第十六章。 的适用顺位问题，这主要源自邮轮旅游作为一种海事活动需同时受《法律适用法》与《海商法》调整而产生的规则冲突。具言之，这一问题可以分解为三个相互关联的问题：一是两部法律的关系定位；二是两部法律中一般规定和特别规定的认定；三是邮轮旅游下特别规定的具体判定。
(一 )《法律适用法 》与 《海商法 》的关系定位
一般认为，在我国当前以“民商合一”理念构建民商事法律体系的宏观思路下，《海商法》属于具有民商法属性的特别法。[3]其不仅是《民法总则》《侵权法》和《物权法》等一般民事法律的特别法，相较于《保险法》等商事法律而言亦属特别法。虽然，《法律适用法》在法律体系上已不再属于民法范畴，但作为我国第一部专门规定涉外民事关系法律适用的立法，其法律地位相当于我国的国际私法法典，[4]与同为全国人大常委会制定的商事单行法《海商法》之间属于一般法与特别法的关系应无疑义。[5]这一点在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释一》)中也得到印证，其第3条即将《海商法》《票据法》和《航空法》明确界定为特别法。
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根据法律效力理论，若同一位阶法律规范存在相互冲突，应遵循“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的原则处理。也即当一般法规定与特别法规定不一致时，优先适用特别法规定；当新规定和旧规定不一致时，优先适用新法规定。这两项基本法律适用原则在德国、日本等各国立法实践中已得到普遍承认，我国《立法法》第92条也对此予以明文确立。不过，由于上述两项原则并没有适用先后之分，若新的一般法与旧的特别法之间存在冲突，何者应当优先适用并不明确，制定于2010年的《法律适用法》和制定于1992年的《海商法》两者即属此种情形。
对此，我国《立法法》在其第94条第1款中提出解决路径，也即“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。不过，正如学者所指出的那样，“若审判实务中果真陷入这种尴尬，启动立法机关的裁决程序，将颇费周折”[6]。正是基于此点考虑，《法律适用法》第2条第1款专门规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”《司法解释一》第3条还进一步规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”不难看出，《法律适用法》规定自身相对于一般的旧法优先适用，但对于包括《海商法》在内的三部旧的商事特别法而言则采取了谦抑的态度。因此，《海商法》第十四章属于《法律适用法》的特别法，总体而言在两者规定不一致情形下应予优先适用。
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(二 )《法律适用法 》与 《海商法 》中一般规定与特别规定的认定
正如前述，《法律适用法》与《海商法》总体上属于一般法与特别法的关系，这是否表明《法律适用法》的所有规定当然为一般规定，《海商法》第十四章的所有规定又均为特别规定呢？
有观点认为，《海商法》作为《法律适用法》及《司法解释一》所明确规定的特别法，其第十四章的全部内容均应因属于“其他法律”而构成特别规定。[5]笔者则认为对此不能一概而论，理由主要有二：其一，虽然，《法律适用法》和《立法法》等法律并未明确一般规定和特别规定的具体内涵，但从概念的语义分析，一般规定应是为调整某类一般社会关系而制定的法律规范，特别规定则是根据特殊情况和需要而规定的调整某种特殊关系的法律规范。[7]质言之，两者的区别并不在于所处法律文件的不同，而在于其调整的具体对象和范围到底属于一般性抑或特殊性的社会关系。因此，对于一般规定和特别规定的区分应从法律规范本身入手，[8]针对一般情况所做的法律规定即为一般规定，而针对特殊地区、特殊人员或特殊事项所做的专门规定即构成特别规定。[9]其二，从我国法律的基本结构来看，一般规定和特别规定可分为以下三种情况：一是同时规定在同一部法律之中；二是分列在同一位阶的不同法律之中；三是分列在上位法和执行上位法的下位法之中。[10]应当说，任何法律都是一般规定与特别规定的统一体，[5]同一部法律中可以同时存在一般规定和特别规定，如《法律适用法》采用的“一般+特殊”的总分结构即是很好的证明。而且，特别规定与一般规定的区分也是相对而非绝对的，同一条法律规定本身可以同时构成一般规定和特别规定，如《法律适用法》第41条相对于《法律适用法》总则而言属于合同法律适用的特别规定，但相对于第42条消费者合同而言又构成合同法律适用的一般规定。
(三 )邮轮旅游法律适用规则中特别规定的具体判定
邮轮旅游法律适用规则的适用顺位问题更涉及《法律适用法》第41条、第42条和《海商法》第269条等三个法律条款。[注] 消费者合同在我国虽非有名合同，但从《消费者权益保护法》第2条可以推知，其本质上应是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而与经营者签订的合同，邮轮旅游合同因而也可归入其中，这在理论界已基本形成一致意见。因此，邮轮旅游合同法律适用亦涉及《法律适用法》第42条的适用顺位问题。 三者之中，《法律适用法》第41条是一般合同法律适用的规定，《海商法》第269条则是海事合同法律适用的规定，后者作为特别规定优于前者适用并无疑问；问题的焦点在于《法律适用法》第42条关于消费者合同法律适用的特别规定，其与《海商法》第269条之间到底何者构成特别规定？
根据轧机升降台液压系统的设计任务和工况分析，该轧机升降台主要对工作平稳和可靠的保持原位停止有特殊的要求，因此消除压力冲击是轧机升降台要解决的主要问题也是重要问题。此外，该系统应尽可能结构简单，工作可靠，节约省源。根据以上分析，完成了轧机升降台液压系统功能原理图设计，原理图如图1所示。
实际上，这一疑问可以通过一般法和特别法框架下的精细化定性进行解析，也即将法律适用规则分为一般法的一般规定、一般法的特别规定、特别法的一般规定和特别法的特别规定等四类。问题的实质即在于一般法的特别规定(第42条)和特别法的一般规定(第269条)的适用顺位问题，详见表1。
表 1法律适用规则之间的适用顺位
笔者认为，从实然法角度看，将《法律适用法》第42条认定为两者之中的特别规定更为适宜。因为，《海商法》第269条作为海事合同法律适用的一般规则，其传统上主要调整该法项下的各类涉海商事合同，如船舶租用、海上拖航、海难救助和海上保险等商事合同。此类合同主要在商事公司之间订立，各方之间不仅在形式上具有平等的法律地位，在事实上也通常具备相当的经济地位；而邮轮旅游则因旅客一方具有明显的弱势地位而在属性上归于消费者合同，只不过此种消费活动发生于海上而已。鉴于《海商法》没有对海事消费者合同进行特别规定，在特别法的特别规定缺位的情况下，将《法律适用法》第42条作为调整邮轮旅游的合同法律适用规则更贴合其消费者合同本质。更为重要的是，在《法律适用法》制定出台之后，学界对于《海商法》第269条的滞后性已颇有论述，在本次《海商法》修改过程中也已有结合现代特征履行原则的完善建议。根据该建议，该条与《法律适用法》第41条的内容已经趋于一致。[注] 《海商法》(修订征求意见稿)第16.2条第1款：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
邮轮旅游是以邮轮为载体的海上旅游休闲一体化活动。[1]9邮轮旅游与传统陆上旅游具有根本区别：其虽亦是由餐饮、住宿、交通、娱乐、购物和游览等六大旅游基本要素所构成，但由于其余各项旅游服务的提供均需以邮轮载体为依托方能实现，海事运输要素因而不再像传统旅游活动下的交通要素一样屈于辅助地位，反而成为整个旅游实现的基石。换言之，邮轮旅游的海事属性已上升至与其他旅游要素集合等量其观的地位，成为邮轮旅游活动的基础属性。
三、邮轮旅游法律适用规则审思之二：基于跨境移动性
邮轮旅游的跨境移动性也给其法律适用带来两方面困境：其一，随着邮轮公海巡航的常态化，邮轮旅游纠纷很大程度上会发生在公海这一特殊地域内，行为地法在公海之上是否仍有适用空间因而存在疑问；其二，邮轮旅游的跨境移动性使其在同一航次中所处的物理位置一直处于变动之中，时而位于公海，时而位于不同国家的管辖海域，这也给行为地法的适用带来难以预期的弊端。
(一 )显性困境 ：行为地法与公海的非兼容性
其一，从理论角度看，浮动领土理论是在欧洲城邦国家崛起的背景中逐渐产生的，“在较小的政治联合体民族国家的基础上发展起来的欧洲主权国家，自然其兴趣所在是对其主权范围内的一切事项加以控制”[11]，此种倾向自然也被延伸至彼时并无主权困扰的海洋空间。1725年，普鲁士对于英国在其船舶上扣押货物构成在普鲁士领土内的行为的主张即属这一理论的拥趸。不可否认，浮动领土理论在海洋绝对自由时代对于管辖权等问题的明确具有积极作用，然而，随着领海、专属经济区、毗连区等海洋分区以及海盗、海洋污染沿岸国干预等现代海洋制度的建立，不仅遵行海洋自由的公海区域被大幅缩减，公海自由亦受到某种程度的限制。此时，若仍将船舶拟制为船旗国的浮动领土，势必会面临一个难以克服的悖论：若不赋予拟制领土与基于客观真实的领土以同等地位，则有违领土等效原则；但若承认两者的同等地位，又势必在船舶进入他国管辖水域时直面两者并存而发生主权重叠的现实困境。[2]11-12而且，浮动领土理论即使是在发展的鼎盛期也一直遭受质疑，如奥本海教授在《国际法》一书中即提出“私人船只实际上并不是船旗国的浮动领土”[12]，亦有观点指出“浮动领土理论无法构成国际法的基础”[13]，甚至认为“该理论在国际法领域虚构已久”[14]。我国也有学者认为从海洋公约来看，“船舶不是作为财产或浮动领土，而是作为享有权利的实体来对待的”[15]，这均表明浮动领土理论已不合时宜。
如前所述，羊案的争议焦点在于《法律适用法》第44条的侵权行为地法在公海上是否仍可适用，[注] 羊案原被告双方实际上对于该案适用侵权行为地法是一致认可的，只是对于侵权行为地存在截然相反的理解。 这其实也是该法第42条服务提供地法所面临的问题，两个同属行为地法的系属公式在作为国际法意义上无主地的公海范畴内可否凭借船舶载体的介入而获得适用空间成为这一论争的实质所在。那么，公海之上的船舶到底能否基于“浮动或拟制领土”等理论而构成行为地呢？笔者对此持否定态度，理由有二：
其二，从实践角度看，浮动领土理论虽曾在19世纪以及20世纪早期得到一些判例的支持，如国际常设法院在著名的“荷花号”案[注] France v. Turkey (The case of S.S. Lotus, 1927), http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.09.07_lotus.htm. 中即认定“船舶属于离开国家本土的领土的漂浮部分”。不过，这一立场在后来的国际立法和各国司法实践中发生转变：在《公海公约》和《联合国海洋法公约》制定的谈判过程中，各国代表都明确否定了浮动领土理论，并将船舶国籍视为和平利用公海的前提；[注] UN Doc. A/CN.4/32, para. 47, Yearbook of the International Law Commission (Vol. II),1950: 74. 英国在“Chung Chi Cheung v. The King”案[注] [1939]A.C.160, http://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/1938/1938_75.html. 的判决中也对浮动领土理论进行了明确的否定。更为重要的是，即使某些现存的立法规定似有浮动领土理论的痕迹，也基本局限于国际法和刑事法等公法领域，如《联合国海洋法公约》规定海船发生碰撞或其他航运事故涉及船员刑事责任时，只能向船旗国或国籍国提出。[注] 参见《联合国海洋法公约》第97条。
邮轮旅游三方法律关系也影响法律适用意思自治原则的具体适用：在我国经营邮轮航线的各大邮轮公司的船票条款中均设置法律选择条款(详见表3[注] 笔者在各邮轮公司官网上查询总结，最后访问日期：2019年2月28日。 )，若采纳双重合同论，势必将涉及对此类法律选择条款能否因构成邮轮公司与旅客双方意思表示一致而有效的判断问题；而若坚持单一合同论，则通常仅涉及单方意思自治而非双方意思自治的适用。实际上，这一分歧的核心又回到《海商法》第269条(双方意思自治)和《法律适用法》第42条(单方意思自治)的适用顺位问题上。
(二 )隐性困境 ：邮轮移动性与传统静态连接点的本质矛盾性
实际上，羊案还隐含着更深层次的法律适用困境：纠纷事件虽发生于公海，但“上海—济州—福冈—上海”的常规邮轮航程决定了其在中国、日本或者韩国海域上发生与公海上发生具有相同的盖然性。若仍固守行为地法作为法律适用基本规则，将不得不面对同一航程中同一主体的同一纠纷仅因事发时船舶物理位置的不同而适用预期不一准据法的后果。羊案即为典型的例证，同一溺水事件若发生在之前或之后的某个时点，便可能适用日本或者韩国的法律，此种仅因船舶物理位置不同而产生的法律适用差异显然于理不合。
笔者认为，这一困境的实质在于邮轮的跨境移动性与传统连接点的静态性之间具有本质矛盾性。根据国际私法理论，连接点是指借以确定某涉外民商事关系所应适用何国或者何种法律的根据，静态连接点是指不能经由当事人主观意志加以改变的连接点。[17]前述无论侵权行为地抑或服务提供地等行为地皆因其传统上的客观性而被归入静态连接点范畴。应当说，静态连接点的系属价值在于确定性。作为构建在“场所支配行为”古老法则基础上的行为地法，其核心价值也正在于满足“行为地国家在处理涉外案件中的主权诉求和利益需要”，为当事人提供“符合公众的思维习惯和心理预期”。[18]但现代某些涉外活动的复杂化和新型化使行为地所表征的涉外案件相关要素与特定空间的物理联系呈现出动态性和偶然性特征，这在邮轮旅游中被发挥到了极致，邮轮天然的变动不居性与行为地法之间具有难以克服的本质冲突性和矛盾性。因此，从应然层面分析，即使行为地法本身没有落空，坚持将已嬗变为“随机播放”模式的行为地法作为邮轮旅游法律适用的一般规则也并不妥当，有必要寻求更为合适的系属公式予以代替。
四、邮轮旅游法律适用规则审思之三：基于主体复杂性
邮轮旅游主体的三方性、群体性和多国性等复杂性质也在很大程度上加剧了邮轮旅游法律适用的难度。具体表现有二：其一，邮轮公司与旅客之间的法律关系、邮轮旅游经营者以及邮轮旅游涉外性等因三方法律关系而存疑，给邮轮旅游合同法律适用的核心要素识别带来障碍；其二，单方抑或双方意思自治原则的具体适用亦因三方法律关系而面临争议。
(一 )前提困境 ：合同法律适用基础和核心要素识别的不确定性
1.邮轮公司与旅客之间民事法律关系的识别
根据国际私法理论，法律适用规则需以涉外民事关系的认定为前提，这一匹配过程也即识别。识别，又称为归类或者定性，是指按照一定的法律观念，对所要解决的涉外民商事纠纷的性质做出明确的定性并将其归入特定的法律范畴，同时对冲突规范进行解释，从而最终确定应予适用的冲突规范的过程。[17]就邮轮旅游而言，邮轮公司、旅行社和旅客三方之间的法律关系即属相关法律适用规则匹配之前需要识别的问题。
目前，就三方法律关系的认定存在两种相左的观点：一是双重合同论，也即认为以消费者为核心，三者之间同时成立邮轮旅游合同和海上旅客运输合同等两个合同关系；[19]二是单一合同论，也即认为在此情况下仅成立邮轮旅游合同一个合同关系(详见表2)。[1]两种观点在是否承认邮轮公司与旅客之间具有独立的合同关系这一问题上存在根本分歧，这就意味着旅客若以邮轮公司为被告提起合同之诉，在具体法律适用规则确定之前首先需要解决二者之间是否属于合同关系这一先决性疑问。
11月15日下午，由上海市高等学校图书情报工作委员会、同方知网（北京）技术有限公司上海分公司联合主办，上海师范大学图书馆承办的2018“知网杯”上海高校信息资源发现大赛决赛暨颁奖典礼在上海师范大学音乐厅举行。比赛开始前，上海师范大学图书馆党总支书记段鸿代表承办方致欢迎辞。
2.“经营者”与“涉外性”等核心要素的界定
表 2邮轮旅游三方法律关系分析
邮轮旅游三方法律关系也给法律适用核心要素的界定带来一定的障碍，如《法律适用法》第42条中经营者的认定问题。在该条先后列出的“当事人属人法”、“有限消费者单方意思自治”以及“附条件行为地法”等三个连接点中，[20]消费者经常居所地法为一般规则；若消费者不希望适用经常居所地法律，也可以行使单方意思自治选择权，不过仅有商品、服务提供地法唯一选项；但是，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动，则仅可适用商品、服务提供地法律。可见，如果“经营者”这一核心要素存在复数选择，将可能导致不同的法律适用结果。比如，假设羊案原告为在中国入境旅游的尼泊尔籍旅客，若将旅行社认定为经营者，将仅能适用作为消费者经常居所地的尼泊尔法；而若邮轮公司被认定为经营者，则将因邮轮公司未在尼泊尔境内提供服务而适用服务提供地法，这将随服务提供之时邮轮所处海域的不同而可能是中国法、韩国法和日本法，甚至因位于公海而落空。[注] 笔者做此结论的实践基础有二：其一，邮轮公司在尼泊尔等内陆国家难以开展经营活动；其二，我国从事邮轮旅游经营的旅行社均为具有国际旅游资质旅行社，通过我国各个国际旅行社的官网查询，国旅、康辉、春秋和途牛等提供邮轮旅游服务的国际旅行社均在尼泊尔开设了旅游线路，以此判断其提供经营服务。 更为重要的是，当发生邮轮群体性事件时，其法律适用的不一致性和不可预期性将更为明显。
邮轮旅游三方法律关系在理论上也涉及民事关系“涉外性”的判断。根据《司法解释一》第1条的规定，涉外民事关系至少需要主体、居所地、标的物、法律事实以及其他可以认定的事实中的一项具有涉外因素方可构成。但若按照单一合同论观点将旅行社认定为合同主体，则当纠纷事件发生在邮轮航行至中国海域时，将可能因未满足前四项涉外判断标准而面临非涉外民事关系的质疑。虽然，法官可以通过援引第五项兜底性判断标准加以补救，但如此显然会增加司法判决的不确定性。
(二 )核心困境 ：单方抑或双方意思自治原则适用的不确定性
综上，笔者认为，行为所在地法与公海这一特殊地域之间具有非兼容性。继续考察现行法律适用规则体系不难发现，行为地法的失灵具有严重性：《法律适用法》第44条虽在侵权行为地法之外设置了当事人共同属人法和当事人事后合意选择法等其他两个系属公式，但邮轮旅游双方当事人通常并不具有共同属人法，双方因各国实体法律的差距性亦很难在事后达成法律选择的合意，导致该条规定整体归于失效成为一种常态；同样，《法律适用法》第42条虽在消费者经常居所地法之外为消费者提供了服务提供地法这一系属选择，但服务提供地的常态化落空意味着消费者丧失了唯一的单方意思自治选择权，这对于事实上并不期待自己经常居所地法律适用的消费者而言更具致命性。因此，“公海对于涉外民事关系法律适用产生的影响，决定了在确定准据法时不能拘泥于国际私法的一般原则，而必须从特定法律关系的特殊性着手，妥善解决法律适用问题”[16]。
表 3国际邮轮公司船票法律选择条款 (中国母港航线 )
正如本文第二部分所述，《海商法》第269条和《法律适用法》第42条之间的适用顺位尚存争议。虽然，笔者支持后者的优先适用性，但不能忽视前者优先适用的观点仍占据一定的市场。《上海市邮轮旅游经营规范》虽未直接表明这一立场，但其第11条第2款关于“船票应从有利于解决邮轮消费纠纷角度出发，充分考虑连结点的关联性，按照便利中国旅游者维护合法权益的原则确定司法管辖地和适用的法律”的规定即隐含着规范制定者赞同《海商法》第269条双方意思自治原则优先适用的观点。美国司法实践对船票法律选择条款的双方意思自治属性也基本持认可态度，只是为保护消费者权利而通常要求邮轮公司证明其已将此类条款对旅客进行了有效告知。[21]不难看出，单方抑或双方意思自治原则的适用选择有赖于三方法律关系的全面厘清。
五、邮轮旅游法律适用规则的重构：以《海商法》修改为核心
(一 )重构内容与路径选择
1.重构内容
鉴于邮轮旅游合同法律适用和侵权法律适用在某些方面面临的问题具有同源性和共通性，以及为了更加清晰地表征邮轮旅游特殊属性与特定法律适用困境之间的必然联系，本文并未遵循合同和侵权并行的传统法律适用规则体系提出问题，而是按照邮轮旅游海事基础性、跨境移动性和主体复杂性的逻辑顺序对其引发的法律适用困境进行梳理。不过，为保证重构建议的针对性和系统性，本文在提出建议阶段将回归现行法律适用规则区分体系，对邮轮旅游合同法律适用和侵权法律适用问题展开梳理和总结(详见表4)，并以此为基础提出重构的路径、原则和建议。
表 4邮轮旅游法律适用规则现存问题
笔者认为，邮轮旅游法律适用规则的具体设计应当遵循以下三项重构原则：
①显效：症状、体征均消失，随访1个月无复发。②有效：症状、体征显著改善，心悸发作频率减少，且持续时间变短。③无效：症状、体征、发作频率等无改善，甚至加重。
选取2015年6月～2016年6月本院未开展细节护理的消毒供应室情况作为参照组，选取2016年7月～201年7月开展细节护理的消毒供应室情况作为试验组。消毒供应室共11名工作人员，其中女9名，男2名，年龄30～55岁，其中6名专科学历；5名本科学历。
邮轮旅游法律适用规则的重构路径理论上有两个：一是在《法律适用法》中增设“海事海商”专章增加相关条款；二是在《海商法》“涉外民事关系的法律适用”一章中增加相关条款。
应当说，若从法律属性角度考虑，将与民事实体法已渐行渐远的冲突法统归于《法律适用法》应是更为周延的路径选择。实际上，在《法律适用法》制定过程中即曾有“将分散在各商事单行法中的冲突规范进行统合，规定一部‘大而全’的冲突法法典”的建议，[22]只是由于时机不成熟而最终采取了“‘嵌入式’立法与专门法并驾齐驱的‘互补式’立法形态，也即在没有触动该领域现有立法存量的前提下，作增量规定”的立法模式。[23]在本次民法典编纂过程中，国际私法学界的意见一直是统一和清晰的：国际私法不应规定在民法典中，[24]而应单独制定国际私法典与民法典并行。2018年9月5日发布的《民法典各分编(草案)》(征求意见稿)的六个分编中未包括涉外民事关系法律适用编，《民法总则》及各分编内容也剔除了涉外民事关系法律适用的相关条款的做法也表明了以《法律适用法》或更高层级的国际私法典统摄冲突规范的发展规划。海商法学界亦有“应当缩限《海商法》的体系，删除现行《海商法》中存在的程序性规范、涉外关系的法律适用规范以及其他不是调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范”的赞同观点。[25]
不过，笔者认为，在《海商法》“涉外民事关系的法律适用”一章框架下增加相关规定在现阶段更具现实可行性。首先，“《海商法》不仅在业界的修改呼声由来已久，亦先后形成了三个全面的修改方案，在2018年9月公布的十三届全国人大常委会立法规划中其更已被正式列为二类修法项目，体系化的修订已即时可期”[1]9-10。而《法律适用法》虽亦有修改的动力和诉求，但新的修改必将是“在现行各类法律、法规及相关司法解释的基础上打造2.0版《法律适用法》的复杂系统工程”[23]，绝不能一蹴而就，其在实效性上显然难以满足日渐频现的邮轮旅游纠纷的调整需求。其次，在“21世纪海上丝绸之路”和“海洋强国”倡议的宏观背景下，海事法律的传统自体性和逻辑自洽性再度彰显，改变海洋法律规范分散状况，构建“独立于陆法的海法体系”[26]，“编纂完整而开放的中国海法典”[27]的呼声在海商法学界已不容忽视，即使《法律适用法》最终将海事冲突规范悉数并入，也必须是在完成一般陆法体系和海法体系握手言和的基础上方可圆满。最后也是最为重要的，《法律适用法》与《海商法》的不同路径虽在形式上泾渭分明，但在本质上是相通的。两者之间仅是体系融合抑或分立技术操作的不同，绝非实体内容的差异，若最终统一归至《法律适用法》项下规制，《海商法》中已经完善的内容可以更好地为其所用。
因此，笔者建议要充分利用本次《海商法》修订的宝贵契机，先行在此框架下完善邮轮旅游法律适用制度。不过，较为遗憾的是，在目前的《海商法》(修订征求意见稿)“涉外关系的法律适用”一章中并未提及邮轮旅游法律适用规则的增加建议，对此有必要予以纠正。
(二 )重构原则与具体建议
1.重构原则
2.重构路径
其一，在合同法律适用方面，优化单方意思自治原则，保护弱势群体利益。当代国际私法发展的一个重要特点就是从追求形式正义转变为追求实质正义。在某些涉外民事活动中，由于各主体在知识、技能、技术、信息能力、经济地位等方面可能存在差距，使得一方主体在双方关系中处于弱者地位，如涉外消费关系中的消费者即属此类。因此，现代各国立法均加强弱者利益保护倾向，这不仅体现在民事实体立法中，也表现在国际私法层面，“弱者利益保护已成为国际私法人文关怀的体现”[28]。具体保护的方法包括“限制强者选择法律和争议解决方式及场所的权利”和“赋予弱者优先选择权”[28]等两种方式。我国《法律适用法》第42条采取的即为后一种方式，不过，该条所规定的单方意思自治原则因仅有服务提供地一项选择且需受有限制的行为地法限制而饱受批评。因此，在制定邮轮旅游法律适用规则时，应注意赋予消费者多元化的选择权，“如果旅客对于与特定邮轮旅游服务存在客观联系的域外法律有充分了解，应当允许旅客选择适用此类法律”[29]，但其选择权应限制在与案件及当事人有关的范围内，[30]如船旗国法律、承运人主营业地法律或者停靠港法律等。同时，厘清三方法律关系，充分利用承运人和实际承运人合同地位等同理论解读三方法律关系，以此消除主体模糊不清带来的法律适用障碍。
RCZ‐8型智能溶出实验仪（上海黄海药检仪器有限公司）；752N紫外‐可见分光光度计（上海精密科学仪器有限公司）；XS105DU型电子天平（瑞士梅特勒‐托利多公司）。
其二，在侵权法律适用方面，在设置客观连接点的基础上提升最密切联系地法体系地位，同时尊重双方意思自治的制度精神。现行法律适用规则体系是建立在确定性与灵活性并存的制度体系之上的，确定性是其得以发挥应有效用的基本价值，灵活性则是打破僵化、实现判决结果公正性的基础。[31]前者以侵权行为地法为核心，后者以最密切联系原则为代表。但在邮轮旅游下，原本作为“与侵权纠纷有着最为直接且密切的联系，是侵权行为人的侵权目的体现得最为集中的地方”[32]的侵权行为地法变化为“随机播放地法”，这不仅丧失其传统上彰显确定性的制度价值，更可能因与案件缺乏实质紧密性而给当事人带来不甚公正的结果。因此，笔者建议，不再固守侵权行为地法作为侵权法律适用的基本规则，而是打破最密切联系地法的补充性，确立其第一性的法律适用规则地位。当然，为了克服最密切联系原则因弹性过足而“不适合作为侵权冲突规则的一般原则，以免损害成文法的安全价值”[30]的传统缺陷，有必要结合邮轮旅游具体实际为其设置一定的客观连接点，如侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人住所地和经常居住地、船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、邮轮公司主营业地、出发港和目的港等，以此尽可能设置一定程度的制约，以免使其失之滥用。当然，如果双方当事人无论事前或事后能够就法律适用达成一致，亦应遵循双方意思自治原则对此加以尊重。
其三，在邮轮群体性事件法律适用方面，区分航运事故和非航运事故，以法院地法统一航运事件的法律适用。邮轮群体性事件主要分为单纯合同纠纷和旅客人身损害纠纷两类。前者是指不涉及旅客人身或财产损害的纠纷，如2012年“海娜号”邮轮在韩国被扣造成全部旅客旅游行程被迫取消；后者是指邮轮因遭遇沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾等航运事故而造成旅客发生群体性人身损害。笔者认为，对于所有的邮轮群体性事件设置专门的法律适用规则既无必要也缺乏坚实的理论根据，不仅限制旅客的法律选择权，还可能因“群体性”认定标准不明而增加新的纷争，但对于航运事故所造成的旅客大规模人身损害事件而言则十分必要。此时应对弹性化的系属公式进行限制，统一适用法院地法等确定性的系属公式，以免造成“同案不同判”、“同命不同价”的司法结果。
《中国微侵袭神经外科杂志（CMINSJ）》中的“日常生活能力量表（ADL）”共有14项，包括两部分内容：一是躯体生活自理量表，共6项：上厕所、进食、穿衣、梳洗、行走、洗澡；二是工具性日常生活能力量表，共8项：打电话、购物、备餐、做家务、洗衣、使用交通工具、服药、自理经济。评定结果可按总分、分量表分和单项分进行分析。总分最低14分，为完全正常；大于14分，有不同程度的功能下降，最高56分。单项分1分为正常，2～4分为功能下降。凡两项或两项以上≥3分，或总分≥22分，为功能有明显障碍。
2.具体建议
综上，笔者建议在《海商法》“涉外关系的法律适用”一章中增加如下条款：
邮轮旅游合同，适用旅客经常居所地法律；旅客选择适用船旗国法律、承运人主营业地法律或者停靠港所在地法律的，适用旅客选择的法律。
将近一个世纪后，意识形态与科学间的鸿沟不仅没有缩减，反而不断扩大。青年马克思认为，意识形态依旧被烙上虚假的印记。“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在，而人们的存在就是他们的实际生活过程。如果在全部意识形态中人们和他们的关系就像在照相机中一样是倒现着的，那么这种现象也是从人们生活的历史过程中产生的，正如物像在眼网膜上的倒影是直接从人们生活的物理过程中产生的一样。”［3］换言之，虚假、颠倒的意识形态与理性、真实的科学是对立的。
邮轮旅客人身或者行李的侵权损害赔偿，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律；当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
聚类是一种数据挖掘过程，即使用挖掘工具对已知数据隐藏的关系和模型进行辨识. 聚类是按照样本一定的相似性实现对样本进行分组，与分类不同，属于一种非监督类的分析方法，在商业上，多用于用户画像，分析不同客户群体的特征. 街道交通指数聚类，其目的是对大量数据进行分析挖掘，识别不同地区的拥堵模式，找出影响因素，为治理交通拥堵、引导交通出行奠定基础.
前款所称与该涉外民事关系有最密切联系的法律，应当结合侵权行为发生地、侵权行为结果地、旅客经常居住地、船旗国、船舶所有人或经营人国籍、邮轮公司营业地、出发港和目的港等连接点决定。
由于邮轮的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾等航运事故引起旅客发生群体性人身或者行李损害赔偿的，适用法院地法。
参 考 文 献
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中图分类号 :DF961.9
文献标志码： A
收稿日期 ：2019-03-18
基金项目 ：教育部人文社会科学研究青年基金项目(18YJC820005)；上海市人民政府决策咨询研究项目(2018-Z-J07-B)
作者简介 ：陈 琦(1979-),女,博士,讲师;E -mail: chenqinannan@hotmail.com
文章编号 ：1671-7031(2019)02-0001-10
标签：邮轮旅游论文; 法律适用论文; 国际私法论文; 《海商法》修订论文; 华东政法大学国际法学院论文;