民间规范司法适用制度化相关问题研究，本文主要内容关键词为：司法论文,民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、民间规范司法适用制度化问题的提出
近年来兴起的民间法研究代表了在中国条件下理解、解释以及实践法治，并以中国式的“实用理性”进行法学研究的思路，①因其有可能在西方法治与本土文化之间搭建起沟通以及融合的桥梁，而成为极具生命力的法学范式和知识贡献。那么，民间法研究应当如何从这种思路出发寻找二者沟通与融合的具体路径呢？有学者指出：“民间规范的研究目的，大致有两个路向：其一是把民间规范设法导入到立法活动中，从而使民间规范进入国家正式法律体制中；其二是把民间规范导入到司法活动中，从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。”②从根本上讲，我们可以选择在国家立法(包括地方立法)的意义上探讨如何将民间规范纳入制定法体系，例如，开展民间规范(尤其是习惯规范)收集、编纂和整理以促进和实现民间规范的立法化。这是一种非常重要的方法，也是世界上许多国家法律发展史上曾经有过的经验。但对于转型期的中国社会而言，立法认可民间规范总是要经历一个较为漫长而复杂的过程，有相当一部分民间规范难以上升为一般法律，而且民间规范本身也会随着社会生活而变化。因此，除了加强民间规范立法之外，还有必要建立一种民间规范司法适用的常规机制。
这种常规机制涉及民间规范的事实确认、价值判断与规范选择等问题，有必要从制度上予以确认、规范和保障。只有建立有效的制度调控机制，才能有力地遏制不符合社会发展进步的民间规范无限制地进入民事审判，为民间规范提供一种“过滤器”，同时又为有益于社会的民间规范进入民事审判提供通道。为此，一方面可以从制定法角度明确界定民间规范的一般法源地位，设置关于民间规范的“一般条款”或者“兜底条款”；另一方面可以从法律适用制度角度探讨民间规范之司法适用。这两个方面共同构成民间规范司法适用制度的整体框架。另外，制度只能为具体民间规范进入司法提供通道，而不能保证民间规范本身具有可适用性或者法官自由裁量的妥当性，因此它还需要通过司法论证加以补充和完善。
下文将从我国民间规范司法适用现状出发，借鉴国内外立法以及司法实践经验，就民间规范司法适用制度之构建以及相关司法论证问题作一初步探讨。
二、关于我国民间规范司法适用现状的分析
近年来，司法实务界在民间规范司法适用方面做了许多重要尝试，各地陆续出现了一些涉及民间规范的典型案例。③江苏省姜堰市人民法院经过长期实践，制定了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》(2007年)以及其它6个指导意见，详细地说明了他们在民间规范入法方面的经验。最高人民法院从2007年开始以“民俗习惯在审判中的运用”为题在全国开展重点调研。2007年3月12日，在最高人民法院报和江苏省高级人民法院主办、泰州市中级人民法院承办的“民俗习惯司法运用研讨会”上，法律实务界人士和法学界的专家共同探讨了民间规范在司法裁判中的运用问题。2008年以来，在各类学术刊物上刊载了多篇民间规范司法适用方面的论文，针对民俗习惯司法适用的现状、所面临的主要困难以及法院处理此类案件的经验等问题进行了详细探讨。
从目前掌握的资料来看，民间规范司法适用在实践中大体存在三种情形，即：个案隐蔽适用、个案公开适用以及作为辅助法源一般适用。第一种情形是民间规范在个案中的隐蔽适用。一般来说，基于民间规范自身先天具有的某些特点，法官在司法审判中运用民间规范能够更好地解决纠纷、提高办案效率以及使裁判获得当事人的认可。因此，从纠纷解决以及社会和谐的角度来看，法官有理由在审判中更多地运用民间规范。有关调查表明，法官在司法活动中运用民俗习惯的主要目的是解决纠纷以及促使当事人认可，而不是为了补充法律规定。这种运用经常发生在诉前或诉讼中调解阶段中(57％)，而不是判决阶段(11％)或执行阶段(14％)。原因主要是，我国关于“民俗(民事习惯)适用”的立法仍有较大缺陷。除特定情况外，法官一般借助较为抽象的“公序良俗”来适用民俗习惯。但这一原则是否可用于民俗习惯尚有理论纷争，而且在判决中运用(适用)民俗习惯往往要在判决书中有所反映，因此操作程序较为严格和复杂，而在其它情况下“运用”民俗习惯并不等于“适用”。④
由于这种经验事实的存在，一些法社会学解释往往会强调在决定法官行动取向方面，追求纠纷解决的社会效果与坚持规范之治的法治理念之间存在严重冲突。例如有学者在分析一起“依法收贷案”时强调纠纷解决是法官最为重视的事情，而制定法的权威性和“规则法治”则处于第二位。⑤对于纠纷解决的目标而言，法官是成功的，例如该案中的原告获得了“说法”和赔偿，被告受到了惩罚，实现了“法律”的正义。法官灵活地运用法律的原则性规定，维护了当事人的权利，“巧妙”地运用了调解手段解决问题，实现了良好的社会效果和法律效果。但是，从严格的“规则法治”的角度来看，法官却是失败的。因为按照国家法的规定，超出民事诉讼时效范围时应当驳回起诉；法官应当坚守中立，不应当离开证据和事实而主动介入。这显然是从社会学立场出发的研究，其理论预设、研究范式以及目的均与法学本身具有相当的距离。当研究者从关系/事件的角度入手分析基层司法过程时，法官常常被理解为没有自身理念或者信仰约束的行动者，而基层司法活动则往往被解释为各方在关系与事件中相互竞争的社会行动。然而，事实真是如此吗？有研究表明，村庄“内生规范”在涉及牲畜侵害农田的纠纷解决中发挥着重要作用。依据民间规范而得出的结果与法官调解达成的结果差相仿佛，究其实质，作为村庄“内生规范”的民间规范实际上才是法官真正有可能适用的“法律”。⑥
第二种情形是民间规范在个案中的公开适用。也有一些勇于任事的法官会在个案中公开适用民间规范。在一起“顶盆过继案”的审判过程中，法官周旋于国家法与民间规范之间，既没有违背“规则法治”，又有效地解决了纠纷。该案的亮点是法官巧妙地运用了“顶盆过继”的民间规范审理案件。在一审判决中，法官明确指出，“因农村习俗，即为死者石君昌戴孝发丧而得以入住石君昌生前所有的李沧区石家村232号房屋，且自为石君昌带孝发丧当晚即入住房中，至今已长达八年之久。被告并非非法侵占上述房屋……”。二审判决维持原判，亦间接承认了上述民间规范的效力。⑦
虽然我国法律并未规定民间规范的一般法源地位，但却规定了其在某些特殊民事领域中的法源地位。⑧这些规定不仅为民事审判中发现并适用民间规范(习惯规范)提供了依据，同时也为法无禁止的情况下引入民间规范提供了可能。就本案而言，当事人基于“顶盆过继”而发生的占有对于当事人具有法律上的利益。在未明确所有权人的情况下，该占有依法受到保护。假如该房屋确属无主财产，按照较为激进的学理解释甚至可以确认占有人的所有权。⑨显然，在该案中，法官采用民间规范要比采用学理解释更为合理。
第三种情形是民间规范作为辅助法源的一般适用。近年来一些地方法院开始尝试将民间规范(民俗习惯)作为辅助法源引入裁判过程。2005年底，江苏姜堰法院制定了《赡养纠纷案件裁判规范意见》，对老年人赡养标准、居住选择权、精神赡养等作了规定。其中，富有地方民俗特色的规定受到了社会关注。比如，被赡养人要求按当地风俗习惯履行赡养义务且不违反法律规定的，应予支持。2007年初，该院又制定了《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》，充分尊重本地善良风俗，如规定房屋的一般分割方法为长子分得房屋东首，其余的按次序分割，共有人在拆屋时应保留山墙。2007年3月初，该院正式出台了具有总纲性的《关于将善良风俗引入民事审判工作指导意见》，明确规定了善良风俗的概念、原则、确认标准、倡导调解原则等14项内容。⑩
综上所述，纠纷解决往往是基层法院及其法官最为重视的事情，但这并不意味着纠纷解决可以在无需规范的轨道上运行。实际上，“规则之治”仍然在继续，但“规则”已经悄然无声地延伸至民间规范领域。从表现来看，基层法院经常利用各种便利的方式以调解方式解决纠纷，即使是在做出判决的情况下，也往往要采用说服教育的方式使当事人接受这种结果。基层法院并不完全依赖国家制定法的强制性解决纠纷。(11)但在这种以“说理—心服”为根本特征的司法过程中，民间规范发挥的作用是非常重要的。在“规则之治”的意义上，民间规范司法适用代表着司法及其权威性来源的一种转向：即“独断型司法”与以强力为权威性来源，转向“回应型司法”与以理性说服为权威性来源。
三、关于构建民间规范司法适用制度的思考
民间规范能否在司法过程中正确地加以适用，这在很大程度上依赖于法官对一些具体问题的判断以及选择。对此，除了提升法官专业技能、提高法官待遇以及强化职业伦理等措施之外，还要从制度上保障并且约束法官行为。该项制度应当对民间规范司法适用的法律依据、确认标准、证据要求、确认程序以及司法论证等问题作出规定。对此，一些法律发达国家或地区确认习惯法律渊源的制度经验对我们具有重要的借鉴意义。(12)在这方面，日本和我国台湾地区相关法律规定很有代表性。
日本学界对习惯法的一般定义是，相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范。(13)在日本法律中，涉及习惯的条文则主要有两条：《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令中规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力”；日本民法典第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”上述两条规定之间的关系大致如下：(1)前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；(2)前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯；(3)前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；(4)前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的制定法的特别法。在我国台湾地区，“民国”二年上字第三号判例规定了习惯法成立的四个要件：“(一)有内部要素，即人人确信以为法之心；(二)有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；(三)系法令所未规定之事项；(四)无背于公共之秩序及利益。”(14)我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯。”(15)据此，习惯仅有补充法律的效力，无论习惯的成立时间在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应依职权调查(1919年上字第916号判例)。关于当事人的举证责任，我国台湾地区“最高法院”1924年上字第1432号判决表示：“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”另外，我国台湾地区“民法”第2条规定，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，即习惯法不得违背公序良俗。(16)
大陆法系民间规范司法适用大体遵循一种基本模式，即：主张援引习惯法的当事人举证说明习惯的存在之后，法官将其先定为事实性习惯；经过依法审理后，如果确需适用则将其采纳为习惯法并以之作为判决依据，如因法定理由不予采纳则拒绝认定其为习惯法。而英美法系民间规范司法适用则具有相反的特征，即：主张适用习惯法的当事人负举证责任，法官经过审核后加以确认，但确认后法律效力仍然处于待定状态。如果对方当事人不能证明该习惯法不存在或者应予排除，则将据以作出判决；反之，如果能够举证该习惯法不存在或者不具有可适用性，则将排除适用。由于历史原因，英美法系习惯规范司法适用方法更为灵活，实践经验也更为丰富。在英国法上，习惯要被法院接受为具有法律效力，必须具备以下六项条件：习惯必须是合理的；不得与制定法相抵触；习惯的强制性必须得到了公众的默认；必须是从“不能回忆起的年代”就已长期存在的；必须得到公众持续不断的实施；习惯必须是确定的。(17)值得注意的是，在英国殖民地法律实践中，以上六项条件却有所变通。以时间条件为例，英国法上所谓“不能回忆起的年代”定为1189年查理一世统治初期，但实际上这只是一种假设，并没有普遍运用，因为它的起源已多不可考。(18)在中国香港的殖民地时期，法官们的态度倾向于将其变通为：只需要证明该习惯已经维持了相当长的时间，如实际人类记忆所能及的时间即可。实际上，法官不愿意为习惯成立的期间设定一个明确的分界点。在习惯规则的确定性方面，解决问题的措施主要是专家证人。习惯必须合理的原则，在中国香港的殖民地时期被解释为不得与英国法的基本原则相冲突，但在早期对中国习惯法并不太起作用。至于不得与制定法相抵触原则，即使在英国法上，也并非总是绝对的。有时，较晚的习惯优先于较早的制定法。
综合考察上述立法例并结合相关司法实践经验，可以概括出五项民间规范可适用性的标准，即：①内容确定；②法律确信；③持续践行；④不违反制定法；⑤不违背公序良俗。首先，拟适用的应当是具有确定内容的民间规范。由于司法活动是依据法律规范解决社会纠纷的活动，因而具有确定内容的民间规范才可以成为司法活动的依据。民间规范内容的确定，可以采取各种方式，例如，有关社会调查资料、各种载体的文献资料、当地社区中的证人证言等。其次，拟适用的应当是具有法律确信的民间规范，即人们认为该规范具有正当性，对其具有必须遵守的内心确信。再次，必须为人们所持续践行。一般来说，该规范仍然为人们通过行动予以支持，违反此规范往往会挑起矛盾与纠纷。第四，不直接违反制定法规定。在现代法治社会中，法制统一是基本的要求，民间规范不能违反国家制定法的明文规定，否则会破坏法治的基础。最后，不违反公序良俗，如果该民间规范明显破坏社会公共秩序或者损害公共利益，违背科学规律、带有封建迷信色彩或者不符合社会主义道德规范的，即可认为不符合公序良俗的要求。
基于我国现行法律主要继受自大陆法系的事实，在民间规范的确认程序方面，可以借鉴日本和我国台湾地区民事司法实践中的做法。具体来说，可以由主张援引习惯法源的当事人承担举证责任，通过各种合法途径证明习惯法的存在，或者由负责审案的法官依职权查证习惯法的存在。与此同时，对方当事人可以通过相反证据抗辩，即举证说明该习惯不具备习惯法确认的某项条件；也可以通过举证，主张习惯法因与其它法律规范、法律原则或法律价值之间存在冲突而不产生效力。目前司法实践已经为我们提供了一些值得思考和借鉴的举证方式。(19)在相关的制度设计中，可以对这些行之有效的证据方式加以明确。此外，为解决民间规范司法适用中价值判断与选择的合法性问题，还应对民间规范司法适用作出论证要求，即：除非涉及法律明确规定不得公开的情形，法官应当对适用(不适用)民间规范的理由作出充分说明。(20)
四、民间规范司法适用的司法论证问题
应当承认，即使民间规范司法适用制度得到合理构建，其在运作中也会遇到一些棘手的问题，例如，民间规范是否存在，它应当在多大范围内得到法律确信，怎样才可认定为人们持续践行，如何确定是否违反公序良俗，等等。(21)有研究者指出民间规范司法适用存在五大困难，即：良俗与恶俗的判别之难、适用与否弃之难、裁决差异与司法统一之难、法律效果与社会效果兼顾之难、纠纷解决与规则之治衡平之难。(22)这些问题仍然会引起对民间规范司法适用行为及其过程的怀疑。因此，无论法官是否明确地予以陈述，在其所做的判决中都应当内在地包含着某种司法论证的逻辑结构，以此来获得对法律正义的确信。(23)
从传统意义上对推理与论证的一般分类出发，我们可以把民间规范司法适用的论证分为三类，即：证明式推理与论证、辩证式推理与论证、综合性推理与论证。第一类是证明式推理与论证。哈特曾经指出，大型社群社会控制的主要工具是一般规则、标准和原则，而不是单独对每一个人作出指示。(24)因此，作为治理方式的理想法治必须满足一个基本假设，即：法律规范及其体系与个案事实之间存在逻辑上的涵摄关系。只有当法律规则、法律事实与判决结果之间存在一种“必然地得出”的逻辑关系时，才能顺利地实现司法三段论的证明式推理与论证。当民间规范通过立法或司法获得有权机关的认可时，它将作为大前提在司法三段论推理中发挥作用。有学者指出：“近几年来，习惯在中国现行法律体系中和司法中的地位和作用有了比较显著的变化，由原来的法理解释变成了法律规定和司法解释。”(25)目前，民间规范在制定法中的法源地位已经得到一定程度地承认，例如，我国《民法通则》第142条关于适用国际惯例的规定、《物权法》第85条关于相邻关系的规定、婚姻法司法解释(二)第10条关于彩礼的规定。当民间规范满足司法适用的制度要件时，它将在判决书的规范性陈述中作为司法三段论之大前提发挥作用。
第二类是辩证式推理与论证。德国法学家拉伦茨以及其他一些法学家指出，目前法律规则的应用已经很难再被简单地视为在概念上形成的大前提之下的逻辑涵摄。(26)对于司法论证而言，单纯的证明式推理与论证具有“不完善性”。作为补救，有学者提出了证明式推理与论证的准备或条件，即“法律体系的公理化和法律命题的形式化，以及作为形式化之调和(或曰补救)的法律解释方法。”(27)这一建议的实质是通过引入制定法之外的一般性规则、原则和标准，在法律规则、法律事实与判决结果之间形成一种“有条件地成立”的逻辑关系。因此，民间规范作为制定法之外的规范引入司法是有条件的和有选择性的，它必须经过某种理性判准的检验。从这种理性判准的实体内容来看，可以分为两种类型，即：后果评价和实践理性。前者要求法官预期民间规范将会产生某种有益于社会的功效，如发展商业贸易、促进经济交往、巩固社会关系、弘扬先进文化以及促进社会进步，等等。后者则涉及民间规范自身对人们所具有的意义和价值，如人们所固有的平等、公正、善意、合理信赖等观念，以及人们的普遍遵从和认可。以上因素的选择和论证是有局限性的，因为有些因素可能被优先考虑，有些因素甚至根本没有提及，因此，法官必须审时度势，结合个案资料加以论证。(28)
第三类是综合性司法论证。民间规范司法适用中的司法论证经常会呈现为前述两种方法的综合，即综合性司法论证。假如民间规范已经通过立法方式获得有权机关的确认，那么它可以直接作为证明式推理之大前提而在司法论证中发挥作用。然而，更多的情况是，民间规范尚未成为制定法意义上的法律，而是作为隐藏在社会秩序中的制度事实。在这种情况下，辩证式推理与论证就变得重要起来。在民间规范司法适用的制度审查过程中，前三方面更侧重于证明式推理与论证问题，例如内容是否明确、有无法律确信以及持续践行；后两方面则更侧重于辩证式推理与论证问题，例如有无违反现行制定法、是否有悖公序良俗。后者易于引起人们的争议，因为其中明显带有论辩与修辞的因素，其根本特征是强调有条件地成立。
在民间规范司法适用过程中，法官可以综合运用各种推理与论证方法来发挥司法论证的合法化力量，从而使这一过程表现出明显的综合性特征。这种综合性特征表明，理想的司法活动是法官在实践理性的支配下依法推理与论证的活动，司法判决是法官实践智慧的结晶，它既具有服从法律的法治品格，也具有不盲从或机械审判的创造品格。
注释：
①李泽厚以“实用理性”表述中国传统的文化心理结构之主要特征。本文使用该词旨在强调法律理论和法律制度应当基于特定的社会历史实践加以建构。参见李泽厚：《中国现代思想史论》，天津：天津社会科学出版社，2003年，第317页。
②谢晖：《初论民间规范对法律方法的可能贡献》，《现代法学》2006年第5期。
③这些案例包括“顶盆过继案”、“泸州遗产继承案”、“返还彩礼案”、“碑文漏刻案”、“新房凶宅案”等，参见青岛市李沧区人民法院民事判决书(2005)李民初字第3460号、泸州市中级人民法院民事判决书(200)泸民一终字第621号、重庆市巫溪县人民法院民事判决书(2007)巫民初字第166号、上海市第二中级人民法院民事判决书(2004)沪二中民一(民)终字第866号，以及郑法：“凶宅买卖引发的官司”(《法制与新闻》2009年第5期)。
④董锷淳、陈胜蓝：《放宽法律的视野：民俗习惯在我国审判中运用的现状研究》，《西部法学评论》2008年第6期。
⑤强世功：《一项法律实践事件的评论：“法律是如何实践的”》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第488-514页。
⑥陈柏峰、董磊明：《村民行为、内生规范与村庄生态——家禽家畜侵害庄稼之争议解决的实证研究》，载徐昕主编：《纠纷解决与社会和谐》，北京：法律出版社,2006年，第162-173页。
⑦按照当地农村“顶盆过继”风俗，老人去世之后，在出殡的时候要有一个人把烧纸钱的火盆顶在头上然后摔碎，俗称摔盆儿，摔盆儿的这个人一般都是家里的长子。有时候，如果去世的老人没有子女的话，往往要在叔伯兄弟的孩子中找出一个人作为嗣子，由他来摔盆儿。
⑧例如我国《民法通则》第142条关于适用国际惯例的规定、《物权法》第85条关于相邻关系的规定、婚姻法司法解释(二)第10条关于彩礼的规定等。
⑨我国物权法并未规定先占制度，但在社会生活和司法实践中还是有必要承认先占是所有权取得的方式，以确认产权、物尽其用和维护财产秩序。参见王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第480-483页。
⑩参见《姜堰运用善良风俗化解民间纠纷》，《人民法院报》2007年3月20日，第1版。
(11)[日]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华、李秀清、高阳译，北京：法律出版社，2003年，第59-68页。
(12)民间规范具有一定的中国文化色彩，它在制定法中通常表述为“习惯”、“风俗习惯”、“当地习惯”、“惯例”等。参见苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，《法学评论》2001年第3期；范愉：《民间社会规范在基层司法中的应用》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。
(13)渠涛：《中国民法典立法中习惯应有的位置——以物权法立法为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第一卷)，北京：法律出版社，2003年，第45页。
(14)王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第57页。
(15)该法条源自1929年中华民国《民法典》第1条，“民事，法律无明文者，依习惯”。更远的渊源则是1907年《瑞士民法典》第1条第2项的规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之。”
(16)王泽鉴：《民法总则》，第56-58页。
(17)[英]D.詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，北京：中国金融出版社，1990年，第67-69页。
(18)参见[美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002年，第32页。
(19)据调查，目前认定民俗习惯所依赖的途径主要有四种：法官依职权主动调查认定(21.9％)；当事人举证(23.2％)；由民俗专家认定(12％)；由宗族长老或社会组织(如农村基层组织、行业协会)认定(24.8％)。此外还有其它方式(14.6％)，如：向有关行政机关咨询。参见董锷淳、陈胜蓝：《放宽法律的视野：民俗习惯在我国审判中运用的现状研究》，《西部法学评论》2008年第6期。
(20)一些国家的法律明确规定了公开证立判决所必需的事项，例如，《荷兰宪法》第121条、《德国民事诉讼法典》第313条第1款以及瑞典诉讼法。参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理：司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，北京：商务印书馆2005年，第1页。
(21)郑彧：《从习惯到习惯法——从两起判例看我国民法习惯的法律适用》，《云南大学学报法学版》2001年第4期。
(22)江西省高级人民法院研究室：《直面民俗习惯的司法之难》，《法律适用》2008年第5期。
(23)陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，北京：中国政法大学出版社,2007年，第13页。
(24)H.L.A Hart,The Concept of Law,2nd edition,Oxford:Clarendon Press,1997,P.124.
(25)刘作翔：《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》，《法律适用》2008年第5期。
(26)[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2004年，第33页。
(27)陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，第94-95页。
(28)陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，第50页。
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