网络环境下的竞争关系与商业诋毁行为的认定，本文主要内容关键词为：竞争论文,关系论文,环境论文,商业论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2010年5月，北京百度网讯科技有限公司、百度时代网络技术（北京）有限公司（以下简称“百度公司”）起诉被告360安全卫士软件的权利人奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司（以下简称“360公司”），将其开发的软件称为“恶评软件”，属于不正当竞争行为。2010年12月，北京市第二中级人民法院判决部分支持了原告的诉求，判决认为：仅仅依据网络用户的投票结果和部分网络用户的负面设计，就将百度工具栏和百度地址栏软件称为“恶评插件”和“恶评软件”，损害了原告百度网讯公司和百度时代公司的商业信誉，构成不正当竞争。
该案件所涉及的法律问题具有一定的普遍性，且该类案件往往涉及众多用户权益，对于互联网环境下商业诋毁等不正当竞争行为的认定具有研究和借鉴的价值，本文将结合案件背景讨论以下两个问题：
第一，原被告之间是否具有反不正当竞争法意义上的竞争关系，以及这种竞争关系对于涉案不正当竞争行为（商业诋毁）认定的影响；
第二，反不正当竞争法意义上的诋毁商誉行为的判断标准及影响因素。
一、竞争关系与不正当竞争行为的认定标准
（一）反不正当竞争法意义上的竞争关系
1.狭义和广义的竞争关系
从经济学的角度，竞争关系不是非0即1的，而是一个［0，1］的连续性区间。在竞争法的范畴内，竞争关系同样具有狭义和广义之分。狭义的竞争关系（又称直接竞争）是指商品之间具有替代关系（相同或近似等较强的可替代性）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品不相同，不具有较强可替代性的经营者之间不具有竞争关系[1]。这种对于竞争关系的理解，是一种典型的竞争法意义上的竞争关系，是对反垄断法和简单商业社会的反不正当竞争法中竞争关系的经典诠释。
然而，伴随商业社会的发展，对于竞争关系的传统认识并不足以规范和界定商业中的不正当竞争行为，故世界各国对于反不正当竞争法中的竞争关系趋向于采取更加宽泛的解释，以图更好的实现反不正当竞争法的立法目的——避免市场主体以不正当的手段牟取竞争优势，维护市场竞争的良性有序，保障商业经济的健康发展。在这种法律价值的追求下，一种极端的理解认为，市场主体参与经营行为的根本目的在于盈利，而最大程度的争夺有限的交易机会就成为其实现经营目的必然手段，而特定时间内整个市场中可供交易的资源（包括金钱、时间等）是有限的，因此整个市场（而不是相关市场）中参与竞争的主体从最广义的角度而言都可能具有某种程度的竞争关系，这种竞争以消费者更深层次的选择作为中介。当然在司法认定中，反不正当竞争法意义上的竞争关系是对于狭义竞争关系与最广义竞争关系中确定适当尺度的结果。对于“适当尺度”的判别标准，笔者认为，由于不同行业、不同商业模式下，不同的不正当竞争行为对于正当竞争的阻碍作用是不同的，例如商业诋毁与仿冒、混淆能够影响到的竞争市场的范围就有所区别。因此对于不同行业、不同商业模式，乃至于不同的不正当竞争行为，竞争关系的确定尺度可能都是有所差别的，将受到上述诸多因素的影响。
2.各国法律对竞争关系的界定
对于反不正当竞争法范畴内的竞争关系，西方各国存在不同的理解。总体而言，对于竞争关系的理解经历了一个从相对狭义到相对广义，甚至最广义的过程。
德国、奥地利等大陆法国家，在立法时将“竞争关系”的存在作为构成不正当竞争行为的要件之一，并做相对狭义的理解。但在司法实践中，法院采取了更加宽泛和灵活的解释，将间接竞争也纳入到不正当竞争法的竞争关系中，例如德国联邦高等法院就曾判定“尽管咖啡店和鲜花店销售的商品完全不同，但是由于这两类商品在相对宽泛的层面上具有可替代性，所以存在广义上的竞争关系”[2]。
而有些国家则不再强调“竞争关系”这一前置条件，而将诚实信用原则作为认定不正当竞争行为的“帝王规则”，例如荷兰将不正当竞争行为认定为“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有意在促进商号或者公司的销售或增加其利润的行为”[3]。
英美判例法国家也在不同时期的判决中体现出其对于竞争关系的类似理解。例如，在美国1918年的International News Service v.Associated Press一案中，法官就创设了“不正当得利”原则，即“在没有播种的地方收获”（To reap where it has not sown）或者“不播种而收获”（Reaping without sowing），从而避免了对于竞争关系的争论。而在Galthouse,Inc.v.Home Supply Company and Alj.Schneider（1972）案中，上诉法院则明确表示，现代不正当竞争原则的适用范围已被拓宽，即使不是一个竞争者，也不影响不正当竞争行为的构成。[4]
1979年修订的《巴黎公约》中仍将“竞争行为”作为认定不正当竞争的必要条件，规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”①。而世界知识产权组织（WIPO）1996年起草的《反不正当竞争保护示范条例》中则规定“除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为”②，此处则不再强调竞争关系作为不正当竞争行为的构成要件。这也从一定层面上反映出上述世界各国对反不正当竞争法上的竞争关系的认识和发展趋势。
我国1993年制定的《反不正当竞争法》在法律条文的规定上，要求当事人之间必须具有竞争关系，即“竞争对手”③。尽管早期学者认为我国立法在“竞争关系”的认定上是做狭义解释的，但在司法实践中存在将传统意义上的“间接”竞争关系作为反不正当竞争行为认定基础的案例。最高法院的孔祥俊庭长也认为，如果将反不正当竞争法上的竞争关系作严格的或者狭义的解释，则无法达成制止不正当竞争行为的立法目的。[5]
（二）竞争关系与商业诋毁行为的认定
综合上述各国法律对于竞争关系的理解及趋势，并结合竞争法的立法目的，笔者认为在商业诋毁的不正当竞争行为认定中，对于竞争关系的考虑应当秉承以下两个原则：
1.从宽认定原则
首先，由于现代商业社会在法人结构、商业模式等因素方面呈现出越发复杂的趋势，在各市场参与者之间往往存在千丝万缕的联系，各种市场行为本身也不像以往简单商业社会中那样单纯并具有单一指向，而是承载着更多深层次的商业目的和战略布局，因此将直接竞争与间接竞争加以区分，变得异常困难和具有不确定性。
更为关键的是，反不正当竞争法存在的价值在于对市场竞争秩序与社会公众利益的维护，具有公法的特性，而并非纯粹是对竞争者的私法性救济手段。其意在通过法律的介入，弥补由于市场自由竞争而导致的囚徒困境，以期待制衡竞争者之间的关系，规避不正当的竞争手段，从而通过维护良性有序的竞争秩序最大化社会公众的利益。
正是由于反不正当竞争法规避的是以不正当手段牟取竞争优势的行为，因此，其保护对象是多元的，不应当通过对“竞争关系”的狭义解释限制反不正当竞争法的适用。更何况，即使认定当事双方具有竞争关系，争议行为也并非一定构成不正当竞争，具体的判断仍由竞争行为是否“适当”为要件，从这个角度来说，法律没有必要在前提问题上加以更多的限制。甚至，笔者认为，对于特定领域或特定竞争行为，如果将“竞争关系”做最广义解释，任何市场主体间都可能存在这种“竞争关系”，辨认是否具有竞争关系也就略显多余了，国外的某些立法④ 和判例⑤ 似乎已经呈现出这一趋势。
2.比例适用原则
以往，司法实践对于竞争关系与不正当竞争行为的认定，往往采取两步法。无竞争关系，则不构成不正当竞争；相反，有竞争关系，则不再考虑该因素，继而单独考虑该争议行为是否为竞争法所规制。在简单商业社会中，两步判断法也许能够胜任，但在复杂商业社会中，两步判断法则存在“主观上割裂了竞争关系程度与不正当行为的认定”的弊端。
由于现代商业社会中商业模式的发展日新月异，市场参与者之间的联系也越发的呈现出系统化和复杂化的特点。这就导致：一方面，“竞争or非竞争”这种简单的二元分类已经不足以准确描述市场主体间的关系，需要引入描述竞争程度的变量；另一方面，对不同竞争程度的市场参与者，适用相同的不正当竞争行为认定标准可能会降低竞争法对市场规制的弹性，也就显得不那么适宜了。因此，在对不正当竞争行为做定性（是否侵权）或定量（侵权损害数额）分析时，有必要将市场主体间的竞争程度作为考量因素。一般情况下，竞争关系越直接，对参与其中的竞争者而言竞争行为受到的限制也就相对更多；反之，法律对于商业行为应当相对宽容。
正如前文所述，在世界各国立法和司法对竞争关系的认定采取更加宽松态度的情况下，为了避免由此带来的不正当竞争行为认定与竞争关系界定之间的不匹配，可以从宏观上为二者建立某种非线性的动态比例关系，从而通过反不正当竞争法的适用，构建出对商业行为“范围广阔、宽严适度”的立体调整体系。既避免了孤立的强调竞争关系的僵化，也限制了片面扩大竞争关系的弊端，从而实现对市场行为有效而又适度的管理和调整。
在上述体系中，如果将竞争关系的强度表示为［0，1］的连续区间（0代表完全没有竞争或最广义的竞争关系，1代表商品完全相同的竞争），那么对不同类型的不正当竞争行为，有意义的竞争关系的强度数值可能是不同。例如，“仿冒或混淆”由于产生的市场影响范围较小，认定不正当竞争时可能需要较高的竞争强度门槛（趋近于1），即相对直接竞争关系；而商业诋毁或虚假宣传影响的市场范围可能更加深远，则仅需要较低的竞争强度门槛（趋近于0）。与此同时，对于相同类型的不正当竞争行为，由于在相对间接竞争关系的市场主体间，具体竞争行为的相互影响性是更加间接且逐级减弱的，并且同一具体行为可能同时涉及竞争系统内的其他参与者的权益，因此，对于具体竞争行为的限制程度应当与竞争关系的强度呈现某种非线性的反比例关系。例如在诋毁商誉类型的不正当竞争案件中，当竞争关系的强度更趋近于0时，对于具体竞争行为的限制程度应当更低，即对不正当竞争行为的认定标准应当更加严格，相反在竞争关系强度更趋近于1的直接竞争关系中，法律对双方具体竞争行为的限制程度应当更高。
（三）本案中竞争关系的认定
竞争关系的强度与竞争行为的限制程度的对应关系［示意图］
在网络经济时代，基于所谓的注意力经济，经营者竞争的不仅仅是金钱，而是包括用户时间在内的更广义上的资源，用户用于上网的时间是有限的，对于这种时间的获取，也成为网络运营商重要的销售目标。基于上文所述的“从宽认定原则”、“比例适用原则”以及网络经济的特点，对于网络运营商普遍存在的为争夺用户资源而为的商业行为，原则上应当适用我国的《反不正当竞争法》的调整，对市场参与者之间是否存在竞争关系采取宽松的认定标准。
本案判决正文用“二者具有在网络服务业各领域发展的可能性和现实性，而网络服务业内各领域的拓展相对容易实现”描述原被告双方的市场关系，试图将二者存在“潜在的竞争关系”作为认定“竞争关系”存在的重要依据。尽管笔者赞同对网络经营者之间的竞争关系采取较为宽松的认定标准，但是此处仍需强调，对于竞争关系的认定应当基于“现实的竞争”而非“潜在的竞争”。现代商业社会中，由于货币和人力资本的流动渠道顺畅，加之资本获取更多商业利润的本性，任何资本之间实际上都具有在各领域发展的可能性和现实性，即潜在的竞争关系，如果通过潜在的竞争可能来限制现实的竞争行为，则未免有些矫枉过正。⑥
有分析认为，未来中国互联网的第一阵营将是一张桌子“TABLE”，其中T腾讯、A阿里、B百度，已经在自己的行业坐得稳稳当当，雷军系⑦ 和360的周鸿祎则需要通过自己的努力，占据桌子的另两个角[6]，因此主要互联网企业尽管在产品上还未出现直接竞争，但从企业长期规划的角度竞争已经开始。从这个角度，笔者认同从战略层面，360的行为存在有针对性的战略竞争的可能，同时也不排除其他公司提起的“不正当竞争之诉”是通过法律手段进行的反竞争行为，但此处必须强调的是这种战略层面的竞争关系与传统不正当竞争法所应当理解的竞争关系显然不是一个概念。
就本案而言，从细分市场的角度，原告百度公司所在行业为搜索引擎市场，而被告360公司为安全软件市场，双方软件的功能并不存在较强的可替代性，甚至是不具有可替代性，而对于用户而言也不具有因软件功能同质化而采取“二选一”的可能，如果得到市场的认可，绝大多数用户可以同时成为二者共同的客户，因此二者显然不具有传统意义上的直接竞争关系。
但是，由于原被告双方均系网络服务运营商，其商业模式主要通过基础网络服务免费＋增值服务收费的模式运营。该类网络运营商通过免费的基础网络服务锁定用户，并通过向用户提供增值服务的方式在用户市场赚取利润，免费的基础网络服务对用户的锁定程度和广度是该类运营商能否在市场中立足或取胜的关键，也在很大程度上体现了该类公司在市场中的竞争优势。如果原被告双方为获取用户市场的竞争优势，而为之商业行为，可以认为二者存在某种间接的竞争关系。
由于对竞争关系的认定与具体的竞争行为存在密切的联系，在竞争与否真伪不明的情况下，基于网络环境下竞争关系应采取宽松认定的推论，笔者赞同判决正文中对于“不构成竞争关系的主张不予采信”的结论。但这种竞争从传统“可替代性”的判断标准来看，其竞争关系的强度应当是相对较弱的，根据“比例适用原则”，在其后对于不正当竞争行为的认定上，应当充分考虑到二者的弱竞争关系而对竞争行为做出较为宽松的认定。
二、商业性言论自由与诋毁商誉行为的判断标准
苏力教授在“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中，以科斯在“社会成本问题”中指出的权利相互性作为分析的基本框架，认为邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权的诉讼中，涉及的是名誉权和言论自由之间的冲突，这时就面临一个权利配置的问题。苏力认为言论自由对于其他自由而言，应当处于一个相对优势的位置；因为言论自由促进了近代社会的经济文化的发展，而且这也是一个正在改革、追求更为开放的社会所必须的条件。对于商业诋毁的案件，同样存在类似的权利冲突。
反不正当竞争法对于诋毁商誉行为进行规制，是为了避免市场主体通过不适当的言论打击对手，牟取竞争优势，并造成对良性市场竞争秩序的损害。然而对于竞争性商业言论的限制过于严苛，又可能伤害“商业性的言论自由”，并为市场信息的传递带来负面影响。因此，对于某种言论或行为是否构成商业诋毁，应当在商业性言论自由与维护市场秩序之间取得某种价值的平衡，而并非简单的应用主观道德评价标准进行衡量。在下文中，笔者将从商业性言论自由、否定性竞争言论以及司法运行的市场效果等方面研究“诋毁商誉行为的判断标准”，作为本案认定具体侵权行为的参考依据。
1.商业性言论自由的保护及限制
言论自由作为一种政治性的宪法权利，由于其中蕴含诸多价值选择，获得世界各国的普遍认同并由此划分出政府与公民之间“自由”的领地。但是对于商业性言论的保护，即使是在美国等极度强调言论自由的国家，也采取了与政治性言论自由不同的评价标准。在美国，商业性言论的保护原则，经历了由否定到肯定并继而细化规范的过程。传统理论认为商业言论不受宪法第一修正案的保护，其中联邦最高法院在1942年的Valentine v.Chrestensen案判决中明确表示：“联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告的权力。”[7]但这种观点不断受到各方的挑战⑧，在1976年的Virginia Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council,Inc.案中，美国联邦最高法院第一次将商业言论纳入了第一修正案的保护范围之内。⑨ 在德国，学者们也认为商业性宣传可带来经济上之利益，应当看做是基本法第5条第1款保障之意见表达。[8]
在一定限度内对商业性言论予以保护的同时，对它的规范和限制标准也受到了普遍的关注。在1980年的Central Hudson Gas & Electric Corp.v.Public Service Commission of New York案中，美国联邦最高法院明确了对于商业性言论限制的审查所需的四步分析法⑩，其中商业性言论受到保护所需的首要条件就是“言论的内容必须涉及合法活动，并且真实而不会误导公众”。凭借对众多言论自由案件的积累，美国法院确立了言论自由的“双价值理论”，在1992年的R.A.V.v.City of Paul案中，史蒂文斯大法官将该理论表述为：“有关第一修正案问题的判决在对言论的宪法保护方面建立了一套粗略的等级制度：重要的政治性言论享有最高等级的保护地位；商业性言论和具有猥亵内容但与性有关的言论属于次一等级的表达；淫秽性言论和挑衅言论则仅能得到最低程度的保护。”[9]
笔者认为，对于以盈利为目的的经营者而言，其向公众传递信息的权利是应当保护的，毕竟信息的传递是市场存在的基础，而对于消费者而言，充足的信息也有利于其作出理性选择。这种保护在权利的层面上是无区别无歧视的，即无论是市场中的普通消费者，还是市场中的现实竞争者，或者潜在的竞争者，也无论其言论的内容是对市场中的商业行为或产品发表肯定的抑或否定的评价，都是法律所允许的。当然，由于竞争法对于市场中的竞争参与者的行为（出于竞争法立法目的的考虑）做出了符合社会利益最大化考量的适当限制，因此在竞争法的层面上，可能这种商业性言论自由会受到某种约束(11)，这也正是反不正当竞争法对于虚假宣传和诋毁商誉等行为作出限制的原因。
2.竞争与否定性竞争宣传的言论限制
有观点认为，对于具有竞争关系的对手而言，进行否定性的评价是不道德的，并且这种具有商业竞争目的的评价很可能有失客观甚至包含贬损的成分，有违商业道德并造成市场上信息的混乱，不利于正常市场秩序的建立，因此应当为竞争法所禁止。笔者并不否认，竞争者之间否定性的宣传言论可能产生某些弊端，但是并非因此就一定要禁止“竞争者之间的否定性竞争言论”。
首先，法律的作用在于规范和引导市场主体，使市场参与者能够获得足够的信息作出理性的判断，以维护市场的良性健康发展。
在健康的市场当中，作为消费者，应当享有获得产品优缺点的全部信息的权利，以作出理性的判断，从而保障市场的长期健康有序。我们假设消费者获取信息的渠道包括，市场内的信息（经营者之间的宣传言论及消费者自身评价的言论）和市场外的信息（行政机关监督信息的公布，民间第三方专业机构的监督信息等等）。假设在一个只存在卖家（经营者）与买家（消费者）的市场当中，只有市场内信息。此时如果法律不允许卖家对竞争对手作否定性的竞争宣传，那么市场中存在的信息，就只可能包括卖家向市场传递的对销售自身产品有利的信息，以及买家使用产品后，经过长期摸索获取的部分产品信息。由于卖家出于盈利的目的，先天具有大力宣传自身产品的内动力，在市场信息的传递上将具有绝对的优势地位，特别是对于某些技术含量高、信息相对复杂的行业，卖家可能形成消费信息的垄断。在这种情况下，消费者只会看到卖家宣传的产品优点，而无法发现商品的不足和潜在的危害，在缺乏充足信息的情况下，处于强势地位的商家很容易对消费者权利造成侵害。当然，当市场外信息能够足以弥补市场内信息不足的时候，这种情况有可能得到改善，但在社会发展的不同时期，市场外的监督信息并非都是足够的。
由此我们可以看出，对于竞争者间否定性宣传言论的态度，应当由市场上信息获得渠道的情况不同而做出不同的判断。当行政机关和民间第三方专业机构的监督信息充足，足以使消费者获得其作出理性判断的正反面全部信息，否定性宣传言论就显得可有可无。相反，在行业外部信息相对匮乏，缺乏有效机制和文化保障消费者获取足够的否定性信息的情况下，经营者之间的否定性竞争宣传则可能是对市场信息的有益补充。
其次，除受到法律限制外，任何人（包括普通公众和竞争参与者）对任何商业事务都具有发表积极或消极意见的权利。只要这种言论是真实的而非虚构的，一般而言对整个市场和消费者利益的保护都是有利的。当然从道德层面，我们可以说竞争者之间的负面评价可能有违道德评判，但是从法律对言论自由的限制的角度，这种限制显然是超出适度的范围的。当然在成熟的商业社会中，出于长期博弈后的某种考量，知名企业之间往往也确实很少直接做出相互之间的评价，但这应当被理解为一种近乎“礼”的高级规范，而非“法”的基本要求。
综上所述，笔者认为，对于竞争者间的否定性言论，应当得到的是法律的规范而非禁止，其规范的尺度，则需要根据市场和社会发展的实际情况作出判断。当政府监管有力，民间第三方专业机构监督得当的时候，否定性竞争言论传递有益信息的功能就有所削弱，而否定性竞争言论有失客观，可能导致市场信息混乱的弊端有所显现，在信息真伪不明的情况下，出于趋利避害的考虑，法律对于否定性竞争言论的规范可以适当收紧；相反，法律则应当适当鼓励否定性竞争言论的存在，以实现市场内信息的自我平衡。
3.诋毁商誉行为的“真实性”标准
通过对各国法律和国际公约相关相关条款的梳理，我们发现同样是对于商业言论自由的限制，各国竞争法普遍对“虚假宣传”和“诋毁商誉”的行为制定了不同的判定标准。对于“虚假宣传”的判断标准以“引人误解”(12) 为限；而对于“诋毁商誉”，绝大多数立法和司法实践将捏造、散布有损竞争对手的“虚假事实”的行为加以禁止。例如，《巴黎公约》第10条之二3.2规定“禁止行为人在商业交易中作出损害竞争者信誉的虚假陈述。”WIPO《反不正当竞争示范条款》第5条规定“任何虚假的或没有根据的陈述……构成不正当竞争。”日本《不正当竞争法防止法》第2条第11款禁止经营者“陈述或者散布损害有竞争关系的他人经营商的信用的虚假事实。”我国《反不正当竞争法》第14条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
在我国，对于诋毁商誉的构成要件，无论是“三要素说”还是“四要素说”，都包括“捏造和散布虚假事实”的行为，笔者赞同以陈述的内容是否构成“虚假”作为商业诋毁判断标准的一般原则，只有在极少数情况下，法院才能借用“引人误解”的概念，对“真实”但“片面”的言论加以规制。其原因在于：
首先，真实的信息对公众而言是有益无害的，尽管真实但片面的信息可能会误导消费者，但是出于自身利益的考虑，被流言涉及的市场主体会主动的澄清和强调对自己有利的信息，从较长时间范围内，市场中的绝大多数公众具有根据正反面信息，作出合理决策的能力。网络销售平台中的评价栏就是很好的诠释，每个留言者都会给出自己对商品的评价，有肯定的，有的则是纯粹强调该产品的缺点，正是这些信息的合集，构成了潜在消费者对于这一产品更加合理和准确的预期。
其次，真实的信息是否“引人误解”，是一种主观的判断，过多主观的判断标准会造成行为结果的不确定性，从而使行为主体无所适从，与其自己冒着“诋毁商誉”的危险，不如由自己的“马甲”充当散播不利竞争对手言论的工具。无法判断信息的来源，将更加不利于消费者对信息的甄别，并对市场秩序造成更大威胁。
但是对于什么是“虚假事实”法律和司法解释都没有给出明确的答案。中科院李顺德教授认为，“我国对于商业诋毁的违法行为，在认定过程中强调的一点是：是否存在捏造和散布虚假事实的情况。如果只是事实表述上有瑕疵，存在一些缺陷，但是事实本身并没有被歪曲，是客观存在的，这个就不能叫虚假事实。”[10]在理想状态下，“虚假”的对面是“真实”，但在许多案件当中，“真实”与“虚假”之间则存在一段模糊的地带有待双方的证明和法庭的认定，特别是对于“猜测性”的描述，如何认定其“虚假”则不仅仅是一个事实认定问题，也代表着裁判者对于这一认定背后带来的社会效果的引导和判断。
4.安全类软件评价性言论的特殊性与言论真实性的判断
安全性软件作为信息时代的产物，其功能和存在时代背景的特殊性，影响对其评价性言论的判断：
首先，安全类软件存在的价值就在于对其他软件的安全性和用户感受做出适当的评价。
一方面，其评价内容的客观和准确性成为自身产品质量的代名词。正像奥斯卡评奖需要经受住影评人和影迷的长期考验一样，安全类软件如果希望获得市场的长期认可，就必须尽可能做到符合公众心目中的客观。因此，从软件开发者的角度而言，缺乏提供不实评价和描述的原动力。
另一方面，对于安全类软件可能存在的错报和误评，除非有证据证明存在明显的恶意，否则应当给予适当的容错率，诚如“纽约时报”案中，布伦南大法官在判词中所述的，“某种程度的滥用是与每样东西的正当使用分不开的”，陈述失当在自由辩论中是不可避免的。[11]对于安全软件课以过于严格的法律责任，会使软件开发者过于谨慎的评价其他软件，不敢提出一些怀疑性的意见，反而会影响正常商业性言论自由的监督作用，从而减少用户对潜在危害信息的获取。
其次，安全类软件伴随信息产业的发展孕育而生，并为保护用户利益受到更少的侵害而存在，在信息行业规范完善的不同阶段，应当发挥不同的作用。
历史证明，不仅仅是无名的小偷和强盗会伤害无辜的市民，拥有上百亿资产的知名公司，为了商业利益也一样可能侵害消费者的利益，否则就不会有美国“通用汽车惩罚性赔偿案”(13) 和中国的“三聚氰胺”事件出现了。同样的问题在网络上也存在着，并非只有病毒和木马会危害PC系统的安全，某些出身名门的“正版软件”也可能成为企业不顾用户利益牟取私利的工具，任何“力量”在失去监督的情况下都会产生自我膨胀并侵害弱者权益的冲动。由于网络环境下的跨类经营普遍存在，对于安全类软件舆论监督的作用，究竟应当归类为营利性的第三方中立性机构的监督，还是经营者之间的监督是存在认定的模糊地带的。即使将其定义为经营者之间的监督，法律对其约束的严格程度，也应当与为实现其社会功能的大环境相匹配。
现阶段，由于网络上运营商与用户之间的权利义务尚未划定，客观上存在运营商借助自身的强势地位，通过“捆绑安装、过度弹出广告窗口”等方式侵害用户权益的情况。同时，在行政机关和相关立法相对滞后的背景下，应当赋予市场主体和普通用户更多维护自身权益的宽松环境，相应的对于安全类软件应当采取相对宽松的态度。当出现涉及商业性监督言论自由与诋毁商誉之间的价值冲突的时候，应当在证明责任和证明强度等问题上给予安全类软件适当宽松的言论环境。
三、本案具体被诉行为的定性
在本案中，被告360公司在360安全卫士软件中设立了软件、插件评分功能，并按照用户评分的数据折合成相应的分数，将分数低于6分的软件列为“恶评软件”。由于百度工具栏的用户评分为4.7，被360安全卫士软件列为“恶评软件”。
法庭经过审理认为：尽管百度工具栏和百度地址栏软件的得分较低，但即使在“投票分数计算规则”中也没有规定“恶评”的含义，而“恶评”的通常含义具有否定的和负面的意义，其中“恶”具有“很坏”的含义，在否定程度上和感情色彩上较为强烈，被告奇智软件公司作为原告百度网讯公司和百度时代公司的竞争者，仅仅依据网络用户的投票结果和部分网络用户的负面评价，就将百度工具栏和百度地址栏软件称为“恶评插件”和“恶评软件”，损害了原告百度网讯公司和百度时代公司的商业信誉，构成不正当竞争(14)。
尽管笔者认为被告将低于6分的软件称为“恶评软件”，从文学或修辞的角度也许并非十分恰当，但是仅仅是由于使用“恶评软件”这一称谓，是否就足以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为？
从客观作用来看，作为一款具有软件评价功能的安全类软件，通过用户评分的方式使其他用户了解软件的口碑和可能存在的风险，在当今这个软件功能鱼龙混杂的年代，是有其积极作用的。正像一部口碑不价的电影公映后，会被影评人形容为“恶评如潮”一样，尽管没有人愿意自己的产品被人归为“恶评”，但对于用户评价较低或不受用户欢迎的软件称为“恶评软件”，正好促进了相关软件不断改善其功能和形式，从而更好地满足用户和市场的需求。从这一角度而言，只要评分的过程客观真实，评分体系科学完善，对于评分较低的软件给予某种并不那么好听的称谓，尽管在短期内可能会使该软件的开发者心情不悦，但从长期来看可能更有利于其知耻而后勇，并客观上促进相关产业的发展，在这一过程中可能构成不正当竞争的关键环节更应该是评分是否科学客观，而非评分后的称谓。
从主观意图的角度，360软件尽管将低分软件称为“恶评软件”，但是用户评分是否高于6分并不由其决定，假设在上一个行为认定中的内容是客观真实的，即被告没有人为操纵网络用户对于百度工具栏软件的投票结果，那么百度工具栏软件位居“恶评软件”之列，就不是被告能够控制的具体行为，让被告为一个自己不可控的行为承担责任，也略显苛刻。
从判决结果的执行情况来看，360软件在判决生效后将“恶评软件”改为了“差评软件”，不知二者是否具有本质的区别？
正如前文所述，就本案原被告之间竞争关系的强度而言，双方尽管存在竞争，但仅存在间接的竞争关系，竞争关系的强度系数较小，故依据竞争关系程度与不正当竞争行为认定的比例原则，法律对于二者间的竞争行为应当施以较低程度的限制。就中国网络环境的发展现状而言，由于网络市场规则尚不明晰，运营商与用户之间的权利义务尚未划定，相关立法相对滞后，行政机关和民间第三方专业机构的监督信息十分匮乏，为保护市场信息的平衡，应当给予商业性言论相对宽松的环境。
综上，笔者认为，360软件使用“恶评软件”这一称谓，仅可能存在评论是否适当的问题，而非向用户传递虚假的信息。该部分判决内容对被告的安全类软件施加了过于严苛的限制，不利于商业性言论的保护和市场信息的平衡，也有悖于商业诋毁的真实性认定标准。至于这一称谓是否恰如其分，是否为用户和市场所接受，恰恰可以通过市场的选择加以完成，而无须法律的干涉。
小结
笔者认为对于类似案件的审理，应当在考量双方竞争关系强度的基础上，充分考虑相关市场秩序的实际状况，以符合市场需要和社会效果的政策因素为参考，对具体行为是否构成“捏造虚假事实”，是否违反商业道德作出判断。相信，类似的案件在今后的一段时间内还会出现，我们也会进一步研究并归纳其中呈现出来的共性和问题，意以通过能动的司法，协调市场主体合理竞争，共同构建和谐有序的市场秩序。
注释：
① 详见《保护工业产权巴黎公约》第10条之二（2）。
② 详见《反不正当竞争保护示范条例》第1条（1）（a）。
③ 详见《反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
④ WIPO1996年起草的《反不正当竞争保护示范条例》不再将竞争关系作为不正当竞争行为的构成要件。
⑤ 奥地利的法律将竞争关系作为认定反不正当竞争行为的要件。在一起纠纷中，化工商以绿色和平组织宣称聚氯乙烯对环境有害的广告构成虚假宣传为由提起诉讼，维也纳上诉法院法院将该案纳入到反法的适用范围，并根据案件事实认定绿色和平组织不构成虚假宣传，据此驳回了原告的诉求。该判决得到了奥地利最高法院的支持。
⑥ 例如，我们不能因为生产化肥、化工原料的中化集团和与生产家用电器的海尔集团，都可能并且已经投资房地产行业，就认定二者在主营领域中也具有类似相同行业的竞争关系，从而对双方各自在主营领域的竞争行为加以限制。
⑦ 雷军系包括金山、凡客、UCWeb、多玩网等。
⑧ 在1959年Cammarano v.United States一案中，道格拉斯法官对Chrestensen案做出评价，认为Chrestensen案对商业言论设定的规则是“随意的，完全唐突的”。此后，1973年的Pittsburgh Press Co.v.Pittsburgh Comm'non Human Relations案中，布莱克门法官和斯特华特法官的意见，对道格拉斯法官的说法表示赞同；1974年的Lehman v.City of Shaker Heighs案中，布伦南法官、马歇尔法官以及鲍威尔法官的反对意见，也与道格拉斯法官的评价相似。参见，李晓萍：“谈美国宪法对商业言论的保护”，载《重庆科技学院学报（社会科学版）》2007年第4期，第47页。
⑨ 美国联邦最高法院认为：“即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受宪法第一条修正案的保护。”布莱克门法官在判决中写道：对于消费者而言，他们从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他们在日常的政治辩论中所获得的利益来的迫切。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也是必不可少的，并且具有重大的公共利益。详见，Virginia Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council,Inc,425 U.S.748(1976).
⑩ 美国联邦最高法院在该案中确立了对商业性言论保护原则的四步分析法：第一，商业性言论真实性的审查，即言论的内容必须涉及合法活动，并且真实而不会误导公众；第二，限制商业性言论所为保护的利益的重要性；第三，限制措施与保护利益之间的因果关系；第四，限制程度的审查，即限制措施应当与其所追求的利益成比例，政府不能用大炮打蚊子。详见，Central Hudson Gas & Electric Corp.v.Public Service Commission of New York,447 U.S.557(1980).
(11) 但此处需要强调的是：不能简单地将这两个层面的问题混为一谈，得到诸如“不能对竞争对手发表负面评价”的片面主张。
(12) 例如，我国《反不正当竞争法》9条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。德国《反不正当竞争法》第5条第一款：从事引入误解的广告行为的，构成不正当竞争。
(13) 1999年，美国通用汽车公司被加州一家法院裁定，向2名妇女和4个孩子赔偿49亿美元。原因是通用公司明知油箱存在问题，但其认为召回问题汽车的成本远高于事后赔偿的数额，故而无视用户生命危险，而隐瞒并试图掩盖缺陷的存在。如果竞争对手获知这一缺陷的存在，却由于言论限制而无法提示公众注意，显然是不利于市场秩序和消费者利益的维护。
(14) 详见，（2010）二中民初字第16807号民事判决书。