证券商经营行为的法律约束机制，本文主要内容关键词为：证券商论文,约束机制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
规范化、法制化是今年我国证券市场的发展目标，但作为证券市场的重要主体之一——证券商经营行为的不规范，已引起人们的广泛关注。证券市场要走向成熟，一个重要因素就是证券经营机构的规范运作。
近年来，我国证券市场的发展情况表明，每当证券市场行情火爆，证券商的违规经营行为就越发突出。其主要表现有：在股票发行中，不按规定报送资格审查材料或联手作假；采取不正当竞争手段承销股票；用银行信贷资金和客户帐号申购新股；通过贴现炒作股票；操纵股市和内幕交易；挪用客户资金用于自营业务，将自营业务和经纪业务混合经营。这些行为严重地侵害了广大投资者的合法权益，给证券市场规范化管理造成极大危害。这几年，尽管国家出台了约束证券商的立法，但制约程度及其执法力度仍显不够，这也是证券商频繁违规经营的重要原因。因此，强化证券商的经营法律意识，健全法律约束机制是当务之急。
一、证券商经营行为的法律规则
（一）证券商报告制度
法律要求证券商定期提交各种报告，以供证券管理部门监管。美国《统一证券法》规定，证券商必须保存证券管理机构指定的帐目、代理协议、票证及其他各种法律文件，保存期限为三年。如果证券商提交的财务报告不完整或不准确，应立即提交修正案。证券管理机构在任何时候可以审查证券商所提交的法律文件。
我国《证券经营机构证券自营业务管理办法》第28条和第29条规定，证监会可以对证券经营机构从事证券自营业务情况以及相关的资金来源和运用情况进行定期或不定期的检查，证券监管部门可以要求证券商提供、复制或封存有关业务文件、资料、帐册、报表、凭证和其他必要资料。这样做的目的，是通过证券主管机构对提供文件的审查和监管活动，全面掌握证券商的经营状况，确保证券商安全经营，忠实执行业务。
（二）证券商财务保证制度
证券商财务保证制度是通过最低资本额、负债比率、各种保证金制度实现的。例如，我国有关法律规定，证券商在设立时，必须拥有法定最低资本额。证券专营机构应有不低于2000万元的净资产和1000万元的净资本，证券兼营机构应有不低于2000万元的证券营运资金。未达到最低注册资本额的，不得经营证券业务。
关于负债比率的限制，我国证券法规规定，证券经营机构的负债总额与净资产的比例不得超过10∶1；证券经营机构从事自营业务，其流动性资产占净资产或证券营运资金的比例不得低于50%。证券自营帐户上持有的权益类证券按成本价计算的总金额，不得超过其净资产或证券营运资金的80%。
关于保证金制度，各国法律规定不尽一致。日本法律为保证证券商承担法律责任，规定了三种保证金：一是交易损失保证金，该保证金只能用作补偿买卖证券之损失，提取的比例为股票买卖收益的30%；二是收益保证金，证券商应提取收益额的20%作为收益准备金；三是证券交易责任保证金，该保证金用于证券买卖及其他交易事故而产生的损失。我国法律规定，证券经营机构自营业务出现盈利时，应按月提取5 %的自营买卖损失准备金，直至累计总额达到其净资本或净营运资金的5 %为止。
法律通过对证券商财务的严格规定，达到增强证券商的风险控制能力，维护证券商债权人的合法权益的目的，并且在证券事故发生后，使受害方能获得及时赔偿。
（三）证券商行为的禁止
证券法律关于证券商行为的禁止主要涉及下列规定：
1.证券经营机构不得从事贷款、借贷证券业务，也不得为任何人提供财产以供他人设定担保；不得以自己发行的证券办理抵押或贴现。
2.证券商从事证券自营业务，不得从事属证券欺诈行为的内幕交易。
3.证券商有下列行为之一的，均认为是操纵市场的行为：以明示或默示的方式，约定与其他证券投资者在某一时间内共同买进或卖出某一种证券或几种证券；以自己的不同帐户或与其他证券投资者串通在相同时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易；在一段时间内频繁并且大量地连续地买卖某种证券并导致市场价格异常变动。
4.证券商及其负责人行为的禁止。法律规定，禁止证券商兼业和兼职。证券行业的重要性表明，券商高级管理人员应尽职于证券业，不得兼职于其他券商的董事、监事或经理人，或投资于其他券商。此规定的目的是避免发生券商的竞业行为，保证券商专心经营本行，防止券商兼业可能导致本行业务的失败而危及证券公司的经营。
我国《证券市场禁入暂行规定》列举了证券经营机构的高级管理人员及其内设业务部门负责人的禁止性规范：（1）在证券发行活动中，组织或参与策划、编制含有虚假、严重误导性内容或有重大遗漏的文件或信息的；（2）利用职务之便进行内幕交易，为机构、 个人或其他人进行内幕交易的；（3）利用资金、 信息等优势以及其他手段操纵证券市场价格的；（4）将自营业务与代理业务混合操作、挪用客户资金、 擅自将客户证券出售、质押的。
二、强化券商经营约束机制的几点建议
（一）加快立法研究、规范证券商行为
近年来，我国相继出台了一些约束证券商的立法，但现行法律仍待完善和修订。我国证券市场发展还很不成熟，存在的问题已经暴露，但暴露的还不充分。理论界缺乏对证券法的系统研究，加之立法者和研究人员本身的学识和认识的局限性，出台的法律难免带有个人偏见，脱离了证券市场的发展规律。以《股票发行与交易管理暂行条例》为例，该条例明确规定禁止证券经营机构向客户提供融资，但对透支交易性质的认定以及对直接责任人员玩忽职守的刑事责任，缺乏制裁规定。就连新近修订的《刑法》，也仍未涉及透支问题，致使券商屡屡透支，同时也给司法机关正确、及时和有效地处理案件造成障碍。因此，制定有关法律，如《证券市场监管条例》和补充修改现行法律，是规范证券商经营行为的重要措施。
（二）严格证券商的经营范围
证券商的基本职能包括承销职能、经纪职能和自营职能。美国证券交易法规定，禁止证券商将自营业务和经纪业务混合操作。因为证券商以双重身份从事证券业务，在交易中为维护自己的利益，难免会损害委托人的利益。因此各国法律均规定，禁止证券商的混合操作行为。
依照我国法律，证券商实行经纪和自营业务混合制度，证券商既可代理客户买卖证券，又可以以自己的名义买卖证券。这就使得证券商的自我约束显得尤为重要，并要求证券商严守法律规定，自觉地把自营业务和经纪业务、自营帐户和经纪帐户、自营资金和客户资金彻底分开。凡经营证券买卖业务的证券商，不得从事证券咨询业务，也不得开展股评活动。
（三）加大处罚力度，严格执法
证券市场的规范化运作有赖于公平竞争前提下的强有力的市场规制。从对策论的角度分析，证券市场规制可视为一个典型的市场主体（例如证券商）与制度执行者（市场管理者）之间连续博奕的过程。从证券商来说，最好的选择就是违规不处罚，或违规轻度处罚。假设证券商实施违规行为的额外利益为50，违规受罚成本为40，此时，证券商宁可冒受轻微处罚之风险而有意违法。显然，这不符合证券市场高效规范运行的要求。为了保证证券市场规范发展，需要从法律制度和执行力度两个方面，完善和强化现有法规对证券商和管理者的制约。一方面，建立健全对证券商和管理者的行政及法律监督，对管理者的渎职行为实施高于成本的处罚；另一方面，增强法律对证券商违规行为的约束，加大违法者的受罚成本，使证券商违规行为带来的可能利益无法弥补其受罚损失。
（四）强化监管，建立一套发现违规的监控程序
证券商是证券市场的基本角色之一，也是各国证券监管的主要对象。加大监管力度，完善监管手段，违法必究，执法必严是证券市场的主要措施。证券市场组织者需要设计一套发现违规的程序，严密监控券商的各种经营行为。
现在面临的情形是，每当遇到新股发行，就会冒出无数个个人帐号申购新股，而作为投资者个人却根本一无所知。证券商以大资金多帐号垄断性地认购个人A股，而后又到二级市场纵横炒作。 证券交易系统无法辨别究竟是机构申购，还是机构利用个人帐号申购，使违规申购不能从根本上得到抑制，即使是交易系统察觉到属于违规申购或违规买卖，甚至操纵市场，管理者也显得力不从心。除非投资者个人发现该帐户被人利用过，要么向证券商讨个说法，争得自己的合法利益，要么自任倒霉，不了了之，使个人投资者处于极其被动的境地。因此，设计一套发现违规经营的监控程序是保护中小投资者利益的需要，也是维护证券市场稳定发展的需要。
中国证监会最近成立了“证券期货市场举报中心”，任何人只要发现证券违规行为都有权举报。此举在于发挥社会监督作用，但仍不尽完善。美国《内幕交易和证券欺诈执行法》规定了“举报人奖励制度”。该法授权证券交易委员会（“SEC”）有权决定奖励金。 凡将内幕交易的情报提供给证券交易委员会或司法部长的人，证券交易委员会给予奖励，但奖金额不得超过罚款所得的10%。借鉴于此，为了鼓励举报行为，我国亦应通过立法将奖励举报制度纳入法制轨道，确保证券市场安全稳健运行。
（五）自律管理是约束证券商不可缺少的措施
自律管理是证券市场最基本的自我监督，也是整个证券市场监管的基础。要加强证券业的自律管理，最重要的是发挥证券业协会的作用。一般来说，自律组织比管理机关更熟悉证券市场的技术操作。它们在第一线运作，有敏锐的市场感觉，懂得如何违规经营以获取利益，同时也熟悉如何利用法规“空隙”，规避监管。因此，让自律组织监管市场比政府监管的效率更高。
日本《证券业协会规则》是协会自我约束的最主要的范例，这一规则极为详细，包括公正惯例规则、统一惯例规则和纠纷处理规则三个部分。例如，公正惯例规则规定，证券自营商每周必须向证券业协会发表两次关于证券的卖出及买进行情，同时，还要将其公布在券商的营业场所，以备协会其他成员和投资者核对。如果协会成员发生了法律规定的禁止行为，协会有权对其进行严厉的处罚，并通知其他会员公司。严重违约的协会会员从判决之日起五年内不得从事证券业务。为了鼓励证券从业人员，协会规则规定，奖励那些发现有伪造、篡改、失盗等事故的有价证券并及时报告的人员。
相比之下，我国证券业管理规则，则显得过于笼统抽象。证券业协会的权利和职责没有真正到位，证券业协会不能对违规证券商给予必要的惩戒。因此，证券商难以依法实现自律。正因为自律管理薄弱，导致了在我国证券市场上的政府监管压力过大。因此，只有政府监管和行业自律双管齐下，才能有效地监管证券市场。另外，证券监管机关、司法机关和新闻媒体对证券商的违法犯罪行为也应及时揭示，以起到警戒作用。
三、我国相关法律对证券商违规经营的法律处罚
我国《禁止证券欺作办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《证券经营机构证券自营业务管理办法》、《证券经营机构股票承销业务管理办法》、《证券市场禁入暂行规定》以及新《刑法》均对券商违法行为和犯罪行为的制裁作了明确规定。
（一）行政、经济制裁
1.证券自营商的法律责任。证券自营商违反证券法规关于财务管理制度的规定，没有建立相应的风险控制制度的，处以警告；在规定的期限内仍达不到要求的，处以暂停自营业务资格6个月至12个月的处罚。 证券商不按规定上报自营业务资料和情况报告的；操纵市场、或与他人串通进行证券虚假买卖的；券商欺诈客户，将自营业务和经纪业务混合操作的；以自己名义为他人或以他人名义为自己买卖证券的；委托其他证券经营机构代为买卖证券的；擅自将顾客的证券用作抵押、挪用客户保证金或利用客户帐户买卖股票的；诱导客户进行不必要的证券买卖的；允诺客户提供融资的；泄露客户交易秘密的，凡此种种，单处或并处警告、没收非法所得、罚款、限制或暂停其证券自营经营业务，直至撤销其经营许可。对欺诈客户的直接责任人员，单处或并处警告、3 万元以上30万元以下的罚款。给客户造成损失的，依法承担赔偿责任。
2.证券承销商的法律责任。证券承销商在承销证券之前，应对公开说明书的真实性、准确性、完整性进行详细核查。发现有虚伪、隐匿、严重误导的陈述，不得发出要约；已发出要约的，应立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。根据证券商的违法情况，可以单处或并处警告、责令退还非法所筹资金、没收非法所得和罚款。对直接责任人员，除警告、没收非法所得外，处3万元以上30万元以下的罚款， 撤销其从事证券业务的资格。
证券承销商不接受、不配合证监会的检查、稽核；不按规定上报承销工作报告、承销备案材料和年度承销情况报告；从事虚假承销；透露非公开信息、以不正当竞争手段招揽承销业务；在承销过程中和在承销结束后股票上市前，参与所承销股票及其认购的私下交易的，处以警告、5万元以上100万元以下罚款、暂停股票承销业务资格6个月至12 个月的处罚。其中，承销商违反负债总额与资产比例规定的，处以警告、并限期纠正；在限期内仍达不到规定要求的，处以暂停股票承销业务资格6个月至12个月的处罚。
3.证券商高级管理人员的法律责任。被认定为市场禁入者的证券经营机构的高级管理人员及其内设业务部门的负责人从事了法律禁止性规定，除其所在机构应当予以解聘外，自中国证监会宣布之日起3至10 年内不得担任经营机构的高级职务和从事任何证券业务，情节特别严重的，永远不得从事证券业务。
（二）刑事制裁
新《刑法》自1997年10月1日生效，证券犯罪被首次写入了刑法， 这是中国立法的创举，标志着我国证券市场的法制化和规范化建设从此迈入了一个新的阶段。新《刑法》涉及证券商犯罪的法律制裁共有三个方面：
1.内幕交易罪。证券商从事内幕交易、获取内幕信息，买入卖出该证券，或者泄露该信息的，对知情人员，情节严重的，处5年以上10 年以下有期徒刑，并处非法所得1倍以上5倍以下罚金。这一规定大大加强了惩罚力度，具有很强的威慑效果。
2.编造传播证券交易虚假信息罪。证券商编造传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处1万元以上10万元以下罚金。 证券从业人员提供虚假信息或者仿造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处1万元以上10万元以下罚金；情节特别恶劣的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。
3.证券商操纵市场、与他人串通进行虚假买卖证券、或与他人合谋连续买卖操纵价格的，处以5 年以下有期徒刑或单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。