质疑西周时期民事诉讼与刑事诉讼分立说，本文主要内容关键词为：西周论文,刑事诉讼论文,民事诉讼论文,时期论文,立说论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1004-1869（2005）01-0084-07
论及中国的诉讼制度史，法史学界有一个流行的观点，即早在西周时期，民事诉讼与刑事诉讼已经有了初步划分。张晋藩教授认为：“早在西周时期的司法实践中已经初步划分了刑事诉讼与民事诉讼的区别。”[1]（P2）刘广安教授亦认为：“西周的诉讼制度有很大的发展。在诉讼程序上，刑事诉讼与民事诉讼已经有了初步的区分。”[2]（P38）钱大群教授则认为：“西周民、刑事在概念上已经初步得到区分，但并不严格分开审判。（认为）‘民讼’亦可以判刑。”[3]（P58）这一观点同张晋藩教授主张的在司法实践中划分了刑事诉讼与民事诉讼的观点有较大的不同，但总的说来亦是承认民事诉讼与刑事诉讼有差别存在。另外，支持这一观点的还有郑定教授、杨一凡研究员。（注：郑定教授认为：“西周时期，人们将刑事案件称为‘狱’，将民事案称为‘讼’，已经采用不同的审理方法。”见郑定主编的《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第59页。杨一凡研究员认为：“至少在西周时期，在审判制度中，已明确将刑事案件、民事案件予以区分，提出了‘争罪曰狱，争财曰讼’的诉讼原则。”见扬一凡：《对中华法系的再认识》，载倪正茂主编的《批准与重建·中国法律史研究反拨》，法律出版社2002年版，第708页。）
对这一主流观点，笔者不敢苟同，亦曾表达过不同的理解，但当时因文章主题所限，未能充分论证自己的观点。（注：笔者认为郑玄关于狱讼概念的注解不能成立，故而西周时期的民诉与刑诉分立的说法亦不能成立。载郭成伟主编《中华法系精神》，中国政法大学出版社2001年版，第247页。）现拟专门撰文对这一问题进行探讨，以求教于方家。
以上各家之所以认定在西周时期已有民事诉讼与刑事诉讼的分立存在大体基于这样一种认识，即《周礼》记载的内容反映了西周时期的司法状况，东汉郑玄对《周礼》中狱与讼的注指出了狱与讼之别是争罪与争财之异，争罪可以对应现在的刑事诉讼，争财则可对应民事诉讼。这样狱讼之别就可理解为是刑事诉讼与民事诉讼之别。有些学者还主张西周时期金文文献亦能够表明这一时期的司法实践中存在民事诉讼与刑事诉讼的区别。依据这一逻辑，我们认为若要认定西周时期的刑事诉讼与民事诉讼模式已经有所区别，有三个假定必须得到证实：一是《周礼》所记载的内容是西周时期社会状况的真实反映；二是郑玄关于狱讼的解释符合《周礼》的本意；三是狱讼的概念同我们今天理解的刑事案件和民事案件的概念基本一致，并且司法实践中关于狱讼的审理程序确已存在较为明显的差别。以上三点，缺一不可。为此，笔者将考察先秦时期的典籍与西周时期的司法实践，看看上述三个假定能否被证实。
一、《周礼》并不完全是西周时期社会状况的反映
《周礼》是儒家的重要著作，是历代知识分子争论最多的儒家经典。争论的焦点主要集中在两方面：一是《周礼》的成书年代，二是《周礼》是否反映西周时期的社会状况。两者有着密不可分的关系。
《周礼》的成书年代之所以成为人们的争论的焦点，是因为《周礼》虽有其名，但书中却未记载究竟是何人所著，亦未表明是何时所著，更重要的是它在西汉之前不为人知，先秦诸子的著作中亦从未提及此书。其最初出现的时间据载是在西汉景帝年间，献王得到李氏所献《周官》一书，[4]该书旋被收入皇家，再度鲜为人知。到西汉末年，刘向、刘歆父子整理皇家书库，复又发现该书，并将其定名为《周礼》。刘歆认为《周礼》为“周公之太平之迹”，[5]即认为《周礼》为周公所作。这一观点为东汉时期的郑玄所宗，认为《周礼》乃周公为成王所制官政之法。[5]但这一观点并没有得到学界的普遍认同，后来的学者甚至认为《周礼》乃刘歆伪造之书。近代学者多认为《周礼》成书于战国晚期。[6]尽管关于《周礼》成书的年代尚无定论，但《周礼》成书于西周初期、为周公所作的观点已基本不能成立。
至于《周礼》是否反映西周时期的社会状况，与《周礼》的成书年代有很大的关系。若《周礼》确系成书于西周初时期，则无疑可以反映西周时期的社会状况。问题是《周礼》成书于西周初期的观点已被基本否定，因而，对《周礼》能否反映西周时期的社会状况就有了考察的必要。经考证，《周礼》所记述的内容与西周时期的社会状况不符之处并不鲜见。仅以封国的面积而论，《周礼》称：“王畿方千里；诸公之地，方五百里；诸侯之地，方四百里；诸伯之地，方三百里；诸子之地，方二百里；诸男之地，方一百里。[7]按照周初封国的数量，这样的面积将等于我国现在的领土面积，而事实上周初的面积只局限于现在的中原地区。这些例证表明《周礼》所述有实有虚；不能完全反映西周初期的社会状况。（注：沈风笙语，见陈戍国点校的《周礼·仪礼·礼语》序言部分，岳麓书社1989年版。）既如此，则《周礼》中关于狱讼的记载也不能肯定就是西周时期司法制度的反映。
二、先秦典籍不能证明狱讼之异为争罪与争财之别
《周礼》经刘歆整理并定名后，受到了许多经学家的重视，纷纷为其作注，在为《周礼》所作的各家注解中，以东汉郑玄的注解影响最大。也许正因为如此，才导致了当代的法制史学者对郑玄关于狱讼的注解不加分析地认同。但郑玄关于“狱”为争罪，“讼”为争财的说法并不符合《周礼》的原意，并且早已为一些学者否定。贾公彦在《周礼注疏》中称“狱讼相对时，则狱为争罪，讼为争财；狱讼不相对时，则争财亦为狱。”[8]在此，贾公彦出于对郑玄的尊重，尚未完全否定郑玄的观点，但已经指出狱与讼并不存在严格的区别，争财亦可为狱。到了清代，孙诒让在为《周礼正义》中干脆指出，“郑玄关于‘狱’为争罪，‘讼’为争财的说法于经无考”，彻底否定了郑玄的观点。[9]对孙诒让的看法我们亦不应盲从。科学的做法是应当考察一下先秦典籍中关于狱讼的记载，以此判断郑说孙说孰是孰非。
先秦典籍中，狱讼出现的方式有四种。一是狱讼合称，即狱讼作为一个概念出现，中间没有被其他字词隔开；二是狱讼联称的情况，即狱讼虽没有以一个词出现，但都在同一段话中出现，且句式往往相对应；三是只出现狱的情况；四是只出现讼的情况。
1、狱讼合称的情况：《周礼·地官·大司徒》称大司徒的职能之一是：“以万民之不服教而有狱讼者，与有地法者听而断之。”郑玄注曰：“争罪曰狱，争财曰讼。”《周礼·秋官·大司寇》称：“凡诸侯之狱讼，以邦典定之，凡卿大夫之狱讼，以邦法断之，凡庶民之狱讼，以邦成蔽之”。《周礼·秋官·小司寇》：“以五刑听万民之狱讼。凡命夫命妇不躬坐狱讼。以五声听狱讼。以三刺断民狱讼之中。《周礼·秋官·士师》：凡有财狱讼者，正之以傅别、约剂。狱讼成，士师受中，协日刑杀。《周礼·秋官·司刺》：“掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼”。《礼记·王制》：“司寇正刑明辟，以听狱讼”。《礼记·月令》：“命理瞻伤、察伤、视折、审断，决狱讼，必端平，戮有罪，严断刑。仲春之月，命有司，省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”
上述狱讼合称的语词，没有能够表明狱讼有别。相反，能够表明狱讼相同的证据却不少。如《周礼》记载的对于狱讼的法律适用上，只因狱讼主体而异，即对诸侯、卿大夫、庶民之狱讼分别适用邦典、邦法、邦成，而狱与讼在法律适用方面并无差异。而《礼记》亦称：“司冠正刑明辟，以听狱讼。”表明狱与讼适用的法律都是刑辟。这说明在案件审理的法律适用方面，狱与讼没有区别。再如在审理方式上，命夫和命妇都不躬坐狱讼。“五声”与“三刺”亦都可以用于狱讼的审理，而“肆掠”作为讯问犯人的一种方式，显然是在狱和讼中都可以实施的。这说明在审理方式上，狱与讼亦很难说有区别存在。最后在案件处理结果上，狱讼亦没有明显区别。“三宥”、“三赦”之法都可以作为对狱讼失败者定罪量刑从宽从轻的依据。狱讼成，则“士师受中，协日刑杀”；或者是“戮有罪、严断刑”，即狱讼的结果都是正刑定罪。上述内容难以证明狱讼有别，却可间接证明狱即为讼。另外，有些狱讼合称则可直接证明讼即为狱，如：以财狱讼者，正之以傅别、约剂，表明争财亦为狱，同贾公彦的观点一致。
2、狱讼联称的情况：《周礼·秋官·大司寇》：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。以两剂禁民狱，入钧金，三日乃至于朝，然后听之”。《周礼·秋官·小司寇》：“令群士计狱弊讼，登中于天府”。《周礼·秋官·士师》：司寇听之，断其狱，弊其讼于朝。”。《周礼·秋官·司刑》：“若司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚，而以辨罪之轻重”。《周礼·秋官·禁杀戮》：“凡杀人而不以告者，攘狱者，遏讼者，以告而诛之”。《诗经·行露》：“何以致我狱，何以速我讼”《论语·颜渊》：“子曰‘片言可以折狱者，其由也与？’子路无宿诺。子曰‘听讼，吾狱人也，必也使无讼。’”
上述狱讼联称的情况中，除了《周礼·秋官·大司寇》关于狱讼审理的规定可以表明狱与讼存在区别以外，其他内容都不能证明狱讼有别。对于《周礼·秋官·大司寇》中狱讼的区别，郑玄注曰：“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者。”这一注解同上述对大司徒职能的注虽然文字表述有所不同，但其意旨是一致的。问题是此处对狱讼的不同规定固然能证明狱与讼有别，但这种区别是否就是争财与争罪的区别，则是大有疑问的。对于此处的狱讼之别，清代学者孙诒让在为《周礼》作注时引用黄度的注解，黄说称“小曰讼，大曰狱”，孙诒让认为“黄说是也”。[9]笔者亦认为单就此处《周礼》原文而言，将狱讼之异理解为是小案与大案的区别是合理的。理由有二：一是上文已证明了狱讼在法律适用、审理程序、处理结果上没有差异，从而表明狱与讼不存在质的差别，故而这种差别只能是量的差别；二是此处狱与讼的差别只是诉讼费的多寡、诉状的有无和受理日期上存在不同，即讼案只纳束矢，而狱案须纳钧金；讼案须两造俱备，狱案不仅需要两造俱备，且须两剂齐全；（注：关于狱亦需要两造俱备，《尚书·吕刑》称“两造俱备，师听五辞”，由于《吕刑》中没有关于听讼的规定，故而这些要求完全是针对断狱而言的。）讼案当时就可受理，狱案须三日后方可受理。这些差别表明对于狱更为重视，从而说明狱为重大案件、讼为普通案件；不能解释为争罪与争财的区别，因为并非所有的争财案件都比争罪案件轻。除此以外，狱讼联称的情况则大都表现为狱与讼相同。《周礼·秋官·司刑》称：“司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚，而以辨罪之轻重”，表明狱讼皆为争罪之事，处理结果都是刑罚制裁。《周礼·秋官·禁杀戮》将“杀人而不以告者，攘狱者，遏讼者”等都视为严重犯罪，只要向“禁杀戮”告后即可诛之，既然攘狱、遏讼两者在处罚上没有差异，可证明狱讼本身无本质差异。如果如郑玄所注的那样，讼只是指争财之事，则遏讼行为也就不至于严重到可以诛之的程度。再如《诗经·行露》中的狱与讼，其疏称：“此章言狱，下章言讼，无财罪之异，重章变其文也。”[10]从而说明狱与讼没有区别。《论语》中记载的“子路断狱，孔子听讼”显然不能解释为子路善于断刑事案件，孔子善于听民事案件。在此亦只能理解为狱讼泛指诉讼案件。
3、只出现狱的情形：《尚书·吕刑》：“罔不听于狱之两辞”。《周礼·秋官·讶士》：“四方有乱狱，往而成之”。《诗经·小宛》：“宜岸宜狱。”《礼记·王制》：“疑狱，泛与众共之，众疑赦之”。《国语·周语》：“夫君臣无狱，君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”《晏子春秋·内篇问上第三·景公问欲如桓公用管仲以成霸业晏子对以不能第七》：“举事不私，听狱不阿。”
以上只出现狱的情形，只表明狱指诉讼之意，并非不包括争财案件，同讼的含义是一致的。《国语·周语》中“‘狱’注为狱，讼也，无是非曲直，狱讼之义也”。（注：《说文》称：“狱，确也，从犬从言，二犬所以相守也。”笔者以为此是对狱的引伸义的解释，不符合“狱”最初的含义。）而《左传》的注中亦称：“狱、讼也。”[12]《晏子春秋》中的“听狱不阿”显然不应只指审理争罪案件，对争财案件亦应有同样的要求。
4、只出现讼的情形：《周易·讼第六》：“九二、不克讼，归而逋”。《周礼·秋官·司约》：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。若有讼者，则珥而辟藏”。《礼记·王制》：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，君臣之义以权之”。《论语·公冶长》：“吾未见能见其过而内自讼者”。
上述出现讼的情况中，表明讼有两层含义，一是与诉讼无关，即指普通的争论，亦可引伸为批评之意，如《论语》中所指的讼则是自我批评之义；二是与诉讼有关，但“讼”指案件时，并不专指争财案件，而是泛指一般案件，且讼事失败的结果亦为刑事制裁。如《周易》注中称：“不克讼，犹今言不胜诉也”[13]。不胜诉，则欲逃离，显然是惧怕即将面临的刑事制裁。这说明讼亦为争罪之事。《礼记》称“听五刑之讼”亦表明讼的结果亦是施行刑罚，同狱无异。虽然《周礼·秋官·司约》称大小约剂可作为讼的证据使用，这类似于书证在诉讼中的证明作用，可以推断出讼可以包含争财的成份在内，但这并不与笔者的观点相左，因为笔者并非想证明讼不包括争财案件，只想表明讼并非只指争财案件，也包括争罪案件。而这一点，已经上述证据证明。
狱与讼在西周时期的真正含义。从汉字形成起源来看，狱字的结构为两犬之间置一言，意为两犬对呔，属会意字。从这层意义上说，狱应当指争端。有了争端就会有失败者，失败者会受到拘押，故而狱又可引伸为拘押之所，即监狱之意。但在西周时期，拘押罪人之所称为囹圄，尚未称为狱，故而狱在当时只有争端之意。到秦汉时，狱为拘押犯人之所的用法具有了普遍意义，这从《说文》对于狱的解释可以看出。狱的引伸意义的普遍化又导致了狱的最初含义的异化。即将原来只指普通诉讼的“狱”异化为专指刑事案件的“狱”。（注：正是这种异化导致郑玄在为《周礼》作注时将具有普通诉讼含义的狱注为争罪之事，而将另一具有普通诉讼含义的“讼”的范围武断地限定为争财之事，以与“狱”的含义相匹。）至于“讼”的含义，《说文》“说‘讼’争也，从言从公”，其最初意义应当为公开、大声地表达主张，故而有争吵之意。《尚书·盘庚》中有：“今汝聒聒，起信险肤，予弗知乃所讼”。其中“予弗知乃所讼”的含义即为我不知道你们争吵什么。引伸之意则为在公共场所争吵，故而讼又有“争曲直于官有司也”之意。[14]人们有了争端，就会争吵，乃至到官府去争辩。可见狱是讼之因，讼为狱之果。狱讼两者为实体上存在纠纷与程序上解决纠纷的关系。由于狱讼是实体与程序的关系，故而人们往往将二者混同使用。但在一些典籍中我们还是能够看到这样区分狱讼含义的用法的，（注：《吕氏春秋·离谓》：“子产治郑，邓析务难之。与民有狱者约，大狱一衣，小狱襦袴，民之献衣襦袴而学讼者不可胜数……所欲胜因胜，所欲罪因罪”。民有狱，反而学讼，正说明了狱为实体上的纠纷，而讼为到官府打官司的行为。）这种区分到了后来，随着立法技术的提高，变得更加明显。如立法上将民众之间有纠纷并且诉到官府的行为称为“斗讼”，而将司法官员审理案件的行为称为“断狱”。但在西周时期，人们对于狱讼的观念还以认为两者可以通用为主。《周礼·秋官·大司寇》记载的狱讼之别乃系一家之言，并没有得到其他史料佐证。
三、西周春秋时期的司法实践表明狱讼不存在实质区别
要确认西周时期的司法实践中的是否存在民事诉讼与刑事诉讼的差别，首先需要确立民事诉讼与刑事诉讼差别的标准。当然，我们不能以现代社会发达的诉讼分工来衡量西周时期的诉讼制度。但以中国古代的诉讼实践作为标准来判断西周时期是否存在民事诉讼与刑事诉讼的分立应是可行的。中国古代在立法上不存在严格的刑事诉讼程序与民事诉讼程序分立，但在司法实践中，由于通常意义上的民事纠纷与刑事案件对社会的危害性毕竟有异，因而针对刑事案件与民事案件，审理程序上还是有一定的差别的。这种差别主要体现在以下几方面。一是在审判组织方面，刑事案件直接由官府审理，而民事案件大都先由邻里族长负责处理，只有在他们无法处理时，才诉至官府；二是在审理程序上，刑事案件是直接审理判决，而民事案件一般要经过调解，这种调解不仅是邻里族长在处理民事纠纷时所采用的主要手段，即使在案件已告到官府后，官员们在审理时仍然先行调解；三是刑事案件定罪量刑一般都依据法律的规定，而民事案件多依据礼教内容与习惯，其结果也不一定是正刑定罪。
第二是确立考察的对象。笔者欲说明的是西周时期的诉讼状况，之所以将春秋时期亦列入考察范围，是因为若春秋时期的民事诉讼与刑事诉讼的审理仍然不存在差别，则可进一步证明西周时期亦不存在差别。能反映西周时期司法实践的史料，主要见之于出土的铭文。以下铭文内容可反映西周时期司法实践中狱讼的情形。
《琱生簋·二》载：“召伯虎告曰‘余告庆，曰，公厥廪贝用狱誎’，公指召伯虎、生的父亲。廪贝指廪粟及货贝。”誎，《说文》释为“餔旋促也”，餔同哺。再加上《琱簋生·一》有“附佣土田多誎”，故誎可以解释为财产之意，那么，公厥廪贝用狱誎意为因先父的遗产之故引起的纠纷。若按郑玄所注，此类案件应当称为讼，但在铭文中却被称为“狱”。
再如《
匜》记载：伯扬父曰：“牧牛，女（汝）敢以乃师讼”，在该案中，牧牛控告其上司，没有证据表明这一案件为争财纠纷，铭文称其为讼，此亦可以证明郑玄争财为讼之说的无稽。[15]
《曶鼎》：“昔馑岁，匡众厥臣廿夫，寇曶禾十秭，以匡季告东宫，东宫乃曰：“求乃人、乃弗得，汝匡罚大，匡乃稽首于曶，用五田，用众一夫曰嗌，用臣曰疐曰朏曰奠，曰：‘用此四夫，稽首。’曰：‘余无卣具寇，正其不鞭余’。曶或以匡季告东宫，曶曰：‘必唯朕禾是赏（偿）。’东宫乃曰：‘赏曶禾十秭，遗十秭，为廿秭。乃来岁弗赏，则付
秭。’乃或即曶，用田又二臣一夫。凡用即曶田七田，人五夫，曶觅匡三十秭。”
从第一、二则铭文来看，西周时期的司法实践中关于狱讼的划分并不存在。郑玄的注解完全是主观臆断的产物。第三则铭文记载的案件以我们今天的标准看来应当是一起抢劫案，但处理的结果却并非是定罪量刑，而是以败诉方承担赔偿结案，这表明西周时期不存在民事诉讼与刑事诉讼的划分。
春秋时期的司法实践亦不能表明狱讼在概念及审理上有别。
《左传·昭公十四年》：“晋刑侯与雍子争畜
，久而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理。韩宣子命断旧狱，罪在雍子”。《右传·襄公十年》：“王叔之宰与伯舆大夫瑕禽坐狱于王庭。《左传·僖公二十八年》：“卫侯与元晅讼。”
上述三个案件中，刑侯与雍子争畜这样的案件，在《周礼》中是典型的地讼，但《左传》却称韩宣子命断旧狱，不仅称其为狱，且结果也是罪在雍子，说明地讼亦是争罪之事。同一件事在《国语》中亦称为“狱”。[16]从而否定了狱不含争财之意的说法。而王叔之宰与伯舆大夫瑕禽坐狱于王庭及卫侯与元晅讼这两件诉讼都是争罪之事，但却一称狱，一称讼，从而说明狱讼无别。
《荀子·宥坐》：“孔子为鲁司寇，有父子相讼者，孔子拘之，三月不别。”孔子作为鲁国最高的司法长官，其权力不限于审理争财案件，对当事人拘之三月，应该说这不会是一起争财案件。而据《荀子》记载，孔子之所以对当事人拘之三月而不别，理由是认为对于当事人处以刑罚，是不教而杀，而不教而杀谓之虐，故而在其父请止后息讼。这一案件同西周时期的《曶鼎》所记载的案件具有同样的说明作用，即刑事案件亦可以民事处理的方式来结案，从而说明民事案件与刑事案件在审理上并无严格界限。
上述春秋时期的案例足以证明郑玄关于狱为争罪、讼为争财的说法毫无依据，且亦可证明司法实践中不存在民事诉讼与刑事诉讼的区别。春秋时期刑事诉讼与民事诉讼的差别尚且未形成，西周时期的这一差别显然是不可能存在的。
四、西周时期刑事诉讼与民事诉讼不存在差异的理由
依据中国传统法律实践所确立的民事诉讼与刑事诉讼差异的标准，我们认为西周时期尚不存在民事诉讼与刑事诉讼的差异。而西周时期之所以不会存在这样的差异，是因为当时的社会还不具备形成这些差异的条件。这些能够导致刑事诉讼与民事诉讼出现差异的条件为：一是立法上已初步确立了罪刑法定的做法。只有如此，当司法官员面对诉至官员的案件才会有一个大概的判断标准，即认为该案件是否构成犯罪以及构成何种犯罪，对认为是不构成犯罪的行为才会采取不同于对犯罪行为的处理方式。二是在司法实践中，儒家知识分子成为司法官员的主体，这一条件的满足意味着儒家所主张的无讼思想会在司法实践中得到重视，而实践无讼理想的主要表现之一就是对民事案件尽可能实施调解而非判决。
我们现在来看在西周时期是否具备上述条件。首先是罪刑法定原则是否初步确立。罪刑法定包括罪的法定和刑的法定，其中罪的法定是其基本要求。罪的基本法定要求法律条文能够表明何种行为构成犯罪，这样在纠纷发生时，控告人可以知道对方的行为是否构成犯罪，而司法官亦可以据此认定对被指控的行为是否应该按照犯罪来对待。目前虽无确切资料可以判断西周时期的刑事法律的内容，但据现有史料是可以证明西周时期不存在最基本的罪的法定原则的。西周时期的刑法，称为《九刑》，[17]实行的以刑统罪的立法结构，即法律只对刑种做出规定，而没有对罪名明确做出规定。既如此，控告人到官府去控告被告人的侵害行为时，他无须确认对方的行为是否是犯罪行为，而司法官员在审理其控告的行为时，也不审查该行为应认定为何种罪名，而只审查该行为在事实上是否属实及应科何种刑罚。这样一来，只要是司法官员认为争端的一方在事实上理曲，就会毫不犹豫地认定其犯罪成立。所以，对于诉至官府的案件，所争的只是事实是否属实，而非犯罪是否构成；因而所谓的争财与争罪有别是不可能存在的，即争财在实际上也是争罪。中国法制史上罪刑法定原则的初步确立应当是在“皆罪名之制”的《法经》出现以后之事，而《法经》是战国时期才出现的。
第二个条件是儒家知识分子成为司法官员的主体。儒家鼻祖孔子主张无讼。当然，对于严重的刑事犯罪，即使儒家知识分子想置之不理，统治者亦不会认可，故而无讼的主张只能在对社会危害较小的违法领域内实施。自以罪统刑的法律确立以后，对于刑法没有明文规定，但当事人又诉至官府的纠纷，这些主张无讼的知识分子官员便会采取息讼策略，以礼义教化来说服当事人撤诉；与认真审理刑事犯罪行为、依律判处刑罚的刑事诉讼有别。儒家产生于春秋时期，有秦一代及汉初在政治尚未显山露水，其思想受到封建统治者的重视始于西汉中期，而儒家知识分子也是在此后才登上司法舞台。这样，在西周时期，尚无儒家知识分子存在，因而对所谓的争财案件主张无讼并且实践这一主张的条件还不具备。西周初期的政治家周公主张明德慎罚，但这只是强调认真办理刑事案件，与主张通过调处的方式来息讼是风马牛不相及的。
上述两个条件的成熟出现在两汉时期，且大量的案例表明这一时期的儒家司法官员在婚姻钱粮等纠纷的处理中实践着无讼理想。（注：相关记载可参见《汉书·韩延寿传》、《后汉书·许荆传》。）而既是经学家又是律学家的郑玄对《周礼》所作的注亦正是这一理想的体现。不仅无先秦时期的其他资料可以证明，即与经文本身相印证，亦是六经注我，而非我注六经。（注：所谓六经注，主要是针对汉代经学家在为六经作注时，不是努力按六经真实的意图作注，而是将自己的主张在注经中体现出来，这样往往会歪曲经文的原意。）
由于在西周时期，这两个条件都不具备。故而在理论上，这一时期不可能出现刑事诉讼与民事诉讼的分立。
余论
认为西周时期民事诉讼与刑事诉讼已初步分立，其主要依据是郑玄对《周礼》中“狱讼”所作的注解，即争财曰讼，争罪曰狱。在未能确定《周礼》就是西周时期社会状况的反映、郑玄的注解是否正确、争财案件是否可以理解为是民事案件及狱讼的审理程序是否存在实质性的差别之前，现在的法制史学者就匆忙得出民事诉讼与刑事诉讼分立的结论。这样的治学态度不应是法制史学研究的一贯作风。那么，究竟是何种原因导致众多的法史学者置诸多史实不顾，异口同声地赞同这一观点呢。
笔者考察了上个世纪前叶的法史学者如程树德、杨鸿烈、陈顾远等人的著作，都没有出现西周时期存在民事诉讼与刑事诉讼分立的说法。这一说法的提出与法史学界对于中华法系特征的认识变化有着密切的关系。关于中华法系的特征，传统的说法认为“诸法合体，民刑不分”是中华法系的特征之一。近年来，随着法制史研究的不断展开与深入，法史学界对中华法系的这一特征亦不断提出质疑。提出了诸法并存、民刑有分的观点，（注：关于诸法合体，民刑不分”这一特点的提出及争论已经有许多专著和论文进行探讨，因其与本文主题关系不大，故在此不予展开讨论。）这一观点一经提出后，便博得了法史学界的一片喝彩，众多学者纷纷撰文表示赞同这一观点。在这样的背景下，郑玄关于西周时期的狱与讼之异为争罪与争财之别的观点就很容易为学界接受，因为如能证明西周时期已有民事诉讼与刑事诉讼的分立存在，那么中国古代民刑有分的观点便会不辩而胜。正是出于对郑玄注解的一种先入为主的好感，才会导致法史学者们在采用郑玄注解这一资料时有意或无意地忽略其可靠性。实际上，民刑有分的观点并非是今人才提出来的。上个世纪三十年代的学者陈顾远亦主张中华法系民刑有分，且亦认为中国古代存在着刑事诉讼与民事诉讼的不同，但陈顾远在列举了郑玄关于狱讼的主张之后，并没有言之凿凿地指出西周时期存在民事诉讼与刑事诉讼的差异，而是列举了汉唐时期民事诉讼与刑事诉讼的差异。[18]（P425～426）这说明陈顾远对于《周礼》记载的内容及郑玄对于《周礼》的注不能完全肯定，因而存疑不用。而对于西周时期的金文资料，亦应当以严肃的态度来剖析，而不能任意解释。以上述《曶鼎》记载的案件为例，杨鸿烈分析后认为，对于一起刑事案件，在周代却以民法当事人的要求，赔偿损失了事，可见那时的公法和私法还没有分别。[19]（P40）而现在有些学者为了就这一案件来证明西周时期的民事诉讼已较独立，竟主观臆断，认为当事人都是大贵族，因而刑事案件在审理时转化为民事案件。[1]（P3～4）这一解释显然是囿于“刑不上大夫”的陈见，并不符合历史真实。因为这一解释若能成立，则西周时期在贵族之间就不可能发生刑事诉讼。对于同一案件的两种认识，哪一种更科学，相信读者会一目了然。杨鸿烈、陈顾远的治学态度值得我们今天的法制史学研究者学习。在此，笔者的结论是，依据目前的资料，尚不能证明西周时期已有民事诉讼与刑事诉讼的区分存在。这一问题的澄清需要有新的史料发现。