论请求权二元体系的法理根据，本文主要内容关键词为：法理论文,请求权论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673－8330(2013)05－0084－07
在德国法族民法中，由德国法学家温德沙伊德创设的请求权已然成为一个“枢纽性概念”，①得到了非常广泛的运用。但与此同时，请求权概念在民法上各种场合的频频出现，也导致其含义宽泛，乃至与债权概念互相混淆。②我国民法以《德国民法典》为主要继受对象，在此问题上也不例外。为此，北京大学魏振瀛教授对请求权概念在民法上的使用加以梳理，得出了请求权实有两类、请求权体系应当区分为原权利的请求权与救济权的请求权的结论，③获得学界的广泛认同。其中的“原权利的请求权”也被称为“基础性请求权”、“权能性请求权”，“救济权的请求权”亦即所谓“救济性请求权”。④在此基础之上，民法范畴内的请求权二元体系呼之欲出。不过，该“二元”体系之划分的法理根据，虽系事关我国未来民法典制定的重要理论问题，却很少得到论证。笔者主张，请求权二元体系的法理根据在于既有的二元实体私权体系和义务与责任之区分理论。
一、二元实体私权体系
在表述民法理论时，我们经常会遇到作“基础性”和“救济性”二元划分的需要。例如在契约关系中，既有基础性的契约债权，也有救济性的例如因重大违约而产生的契约解除权；在婚姻关系中，既有基础性的因婚姻关系有效成立而产生的权利，也有救济性的例如因对方重大违法或违约而产生的离婚权，等等。这种权利之间的二元划分存在一个共同的标准，即权利的产生是否基于一个对义务的违反行为。例如，契约之债中的给付请求权并非基于对义务的违反行为而产生，但是违约之债中的损害赔偿请求权则是基于对契约义务之违反而产生。又如，基于婚姻关系有效成立而产生的配偶权并非基于对义务的违反行为而产生，而因对方配偶的重婚而产生的离婚权则是基于对法定义务的违反行为而产生的。无一例外的是，在整个私法体系内，凡是因义务违反行为而产生的权利，都是为了对因该义务违反行为而使自己的权利受到侵害的权利主体之利益加以救济。基于这种实际需要，产生了基础权与救济权的二元区分，其中基础权也常被称作原权。关于这两类权利的划分标准，学界存在多种表述，相互之间略有差异。张俊浩教授认为，二者区分的标准在于在具有原生与派生关系的几项权利中的地位，“原权利是原生的权利。……救济权是原权受到侵害或者有被侵害之虞时产生的救济性权利”。⑤徐国栋教授认为，二者区分的标准在于权利的服务与被服务关系，“救济权是当基础权利受到侵害时为保护基础权利而产生的权利；基础权利就是原权，救济权是原权的保障手段，它使原权成为现实的”。⑥龙卫球教授则认为，二者区分的标准在于权利的效力目的，“以自身实现为目的的权利，为基础权。民法上基础权利是权利的核心部分。基础权利在受害时，依赖救济权援助。……救济权，是以消除因侵害或受有危险而产生的不法或不公平状态为目的，旨在恢复受害状态的一类实体权利。它基于基础权利或基础利益被侵害或遭受危险的事实而发生，因而是派生的权利，其效力目的，在于援助受害权利或利益，助其恢复”。⑦笔者认为，以上诸说在概念的内涵界定上大同小异，但是在划分标准的总结上尚有值得商榷之处。例如，原生性权利与派生性权利的区分也常被用于描述自然权利与法定权利或者著作权领域的各种权利，故作为划分标准不甚严谨。权利的服务与被服务关系之说以及权利的效力目的是否在于其自身实现之说均认为基础权为其自身和救济权的服务目的，似有不妥。毕竟权利本身并非目的，而是服务于权利主体的一种法律手段。法律通过这种手段来实现主体之间的利益分配并对分配结果予以保障，保障的途径就是在该分配结果被破坏亦即某一方的利益受到侵害或者存在此类危险时，赋予主体以权利的救济手段。前者以利益的分配为目的，即为基础权，亦不妨称之为分配权；后者则以对受到侵害的基础权之利益加以救济为目的，故为救济权。
其实，法学自古以来即为“关于正义和不正义的科学”，⑧在人类目前已经非常熟稔的权利概念产生之前，法律规定就有以分配为目的与以救济为目的之分。例如，罗马法中有关物的规定，多以分配为目的，而关于诉的规定，则多以救济为目的。及至权利概念于中世纪末期产生并被用来改造整个法律体系，⑨罗马法中的物与诉均被权利概念所替代，出现基础权与救济权的划分也就不足为奇了。不过，在部门法运动之前，实体法和程序法并未分离，有关基础权与救济权的规定也全然被包揽规定于整个法典之中，比如《普鲁士普通邦法》。当实体法与程序法得到一定程度的分离时，基础权与救济权也随之开始分离，比如当时之法国，认诉权为救济权，并将之独立规定于《法国民事诉讼法典》中。但是，对于物权的救济，《法国民法典》并未设置相应的类似于《德国民法典》的物权请求权的实体法上的救济权，而是借由诉权加以解决。这仍旧是在沿袭罗马法的做法，因为在当时，法国的诉讼在很大程度上就像罗马法中的诉一样，将实体与程序元素联合成为一个整体来理解。⑩而罗马法正是“尚不知有物权请求权”，(11)罗马人对所有人与侵害人之间在诉讼系属中的实体法律关系并不通过物权请求权来把握。(12)正因为当时缺乏请求权概念，这才致使二元实体私权体系终究没有在《法国民法典》中得以全面建立。而这种状况，与当时的实体法与程序法的不完全分离恰好吻合。
二元实体私权体系的真正建立，还是在温德沙伊德提出请求权概念之后。正是该概念的出现，将实体法与程序法的分离推进了一大步，各种诉权之产生，均在实体法上有了正当性依据。而做到这一点的前提就是，任何一个基于诉讼法领域的诉权而提起的诉讼请求，均应在实体法上有其对应的救济权作为正当性依据方能获得法庭的支持。而温德沙伊德的请求权概念恰好满足了这一要求，因为它来自于“一切权利的强制因素”，并不限于对债法之中的基础权加以救济，而是可以在一切权利受到侵害时产生。当然，这里的“一切权利”，指的自然是基础权。这样一来，物权受到侵害时，直接产生的是实体法上的物权请求权，而不是罗马法中的对物之诉或者法国《民事诉讼法典》中的对物诉权。其他民法领域的基础权如亲属权、继承权、知识产权乃至后来兴起的人格权受到侵害时，均可借由因此产生的相应的请求权作为获得救济的正当性依据。如果把民法视作一系列旨在保护相关利益的权利链条，基础权是权利链条的始端，而救济权则是末端，是民事权利能否得到最终实现的有效保障和最后依托。(13)至此，基于基础权和救济权之划分的二元实体私权体系在整个民法理论体系之内以一种并不显山露水的方式全面地建立了起来。当然，权利类型在后来随其发展而呈现出多样化态势，堪作救济权的已经不止是请求权，还包括了抗辩权、部分形成权等，从此，救济权在实体法领域就不再是请求权的代名词，而是成为了它的上位概念，并作为支柱性概念和基础权一道建构起一个内容更为丰富的二元实体私权体系。
与权利体系的建构依赖于权利分类理论无异，请求权体系的建构也离不开请求权分类理论。理论上，按照不同的分类标准，我们可以从不同的角度建构请求权的体系。例如，按照其产生的法律根据不同，可以以物权请求权、债权请求权、人格权请求权、身份权请求权等建构请求权体系；又如，根据权利标的是作为还是不作为方式的不同，可以以作为请求权和不作为请求权建构请求权体系。然而，值得注意的是，我们建构请求权体系，是为了利用其工具性价值以便实现为各种具体请求权之性质判断与法律适用提供理论依据的目的。着眼于此，首先必须要求任何一个具体的请求权，都能在该体系之中找到其归宿，这也就要求该请求权体系具有周延性、封闭性。可见，以法律根据为标准建构的请求权体系不符合这一要求，因为该体系一直呈现出不断发展的趋势，如知识产权请求权、人格权请求权、准物权请求权从传统请求权体系中的兴起。这种请求权体系具有不周延性和开放性，原因在于它是以“类型”为基础建构起来的。而旨在建构一个周延而封闭的请求权体系者，必求诸一对“抽象概念”。(14)而基础性请求权和救济性请求权，正是这样一对堪担大任的抽象概念。
请求权概念在现代民法尤其是德国法族民法上已经得到广泛使用，它不仅存在于基础权领域，也存在于救济权领域，一部分请求权属于基础权，一部分请求权属于救济权，(15)这种说法已经为学界所普遍承认，故而分别为基础性请求权和救济性请求权。将基础权与救济权的区分原理适用于请求权领域，可知这两类请求权法律特征。基础性请求权性质上属于基础权，其目的在于对一定的利益加以分配，由于它是一种相对权，因此它在法律关系中与义务主体的义务相对应，必须依靠该义务之履行方才能够实现。义务主体怠于履行其义务时，基础性请求权势必受到侵害，但是权利主体并不根据该基础性请求权自行强制或者请求国家机关强制义务主体履行，而是在实体法上启动救济机制，由此引发救济权的产生。救济性请求权即为一种重要的救济权，其目的在于对基础性请求权主体遭受义务主体的侵害的利益加以救济，义务主体也因其侵害行为而应承担相应的责任，成为责任主体，救济性请求权则在该法律关系中与责任主体的民事责任相对应，必须依靠该责任之承担方才能够实现。责任主体怠于承担责任时，将在救济性请求权主体根据其诉权提起的诉讼之中败诉，从而有遭遇国家强制其承担之虞。救济性请求权之所以能够胜任其救济功能，就在于它能够作为诉讼法上的强制执行的实体法上的正当性依据，从而使得其对基础性请求权的救济最终成为现实。基础性请求权与救济性请求权在目标与功能上泾渭分明，即便是物权法和侵权责任法上争议最为激烈的消除危险请求权，(16)运用这种请求权二元体系的划分标准，我们也能轻松地界定它们的体系归属。
二、义务与责任之区分理论
在前述关于基础性请求权与救济性请求权之关系的总结中，“义务”与“责任”这一对概念也相伴出现。细心的读者或许已经意识到，义务与责任既然和基础权与救济权之间有着如此紧密的联系，那么义务与责任之关系，势必也将成为解释基础性请求权与救济性请求权之关系从而建构请求权二元体系的一个法理基础。事实正是如此。只不过，关于义务与责任之关系的研究，首先是从债法领域的债务与责任之关系问题开始的。
债务与责任之关系问题，在罗马法上并不突出，因为这两个概念常常被混用。立足于对债的法律关系的分析，罗马法学者布林兹首次提出了债务与责任的区分问题。但是由于日耳曼法不同于罗马法，其对债务和责任作了明确的区分，因此二者之区分在理论上的最终确立，自然而然地归功于日耳曼法学者了。阿米拉经研究挪威、瑞典等地的债权法，于1882年至1895年间发表《北部日耳曼债法(Nordgermanioches Obligationeurecht)》两卷，以丰富的材料、精密的论证，就二者观念的区别详予论述，唤起了世人对此问题的注意。继而彭霞托于1896年研究中世纪萨克逊法制，与阿米拉获得同样的结论。其后，意格研究法国中世纪法，哈彩丁研究英国质权法，证明英法各国皆有债务与责任的分别，于是这一问题成为日耳曼民族各国法制的共通问题。1910年，日耳曼法大家基尔克写成《债务与责任(Schuld und Haftung)》，成为这一领域研究之集大成者。其核心观点，要言之，即日耳曼法上的债务(Schuld)意为当为，因此非由外部所得而强制。债务人并不负有强制履行义务，履行与否，悉属债务人的自由。反之，所谓责任(Haftung)，则是服从攻击权(Unterwelfung unter die Zugriftsmacht)的意思，即于债务不履行时，得诉之于强制手段，要求债务之满足、损害之赔偿以及复仇。(17)因日耳曼法学者努力于这一问题的研究，法制史学者对此于是深感兴趣，竞相探讨。据其研讨所得，于日耳曼法之外，不仅希腊、巴比伦等古法有此区别，而且在远东中国、日本诸国，也都有这两种观念的存在。(18)
笔者认为，债务与责任的区分之所以至少曾以一种观念的形式于一定的历史时期在东西方诸国普遍存在，与人类社会在法律调整方面的相似性密不可分。其实，这种观念并非自古有之，也并非一成不变。我们将此问题置于人类社会法律调整模式的历史变迁之中，将能获得对其更为透彻的理解。
根据梅因的研究，人类社会曾经经历了一个贵族政治的——在东方是宗教的，在西方则是民事的或政治的——历史时代，这一点至少对于印欧各国是一概适用的。这一时代的特点是，贵族是法律的受托人和执行人，这种法律寡头政治所主张的是要垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利。(19)这是一个法律秘密主义的时代，“法律仅为极少数人所掌握，绝不令一般人民识其内容”，(20)无论这种对法律的垄断是出于“在文字发明以前以及当这门技术还处于初创时代”的客观限制，(21)还是出于“刑不可知，则威不可测”的主观动机，(22)而法律的所谓“决定争论”的用途，用现代法律术语来说，即为争执各方责任之有无及其范围之确定。因此，对于一般民众而言，唯在“争论”发生之后始被告知其责任，至于事先所负为何种义务，无从知晓，也就无从据之来调适自己的行为，责任成为了一种主要的法律调整手段。因此，这是一种“责任中心主义”的法律调整模式。随后，众所周知，历史进入“法典时代”，其标志为成文法典的颁布，如罗马的《十二表法》、中国的“郑子产铸刑书”。梅因将法典产生的直接原因归结为文字的发明而不是平民的民主情绪，(23)而我国学者瞿同祖先生则就这一“打倒贵族之把持与专断，使法律公开于一切人之前”的法律史上“极端重要的事”强调作为“治于人者”的“法家之努力”。(24)无论其原因为何，从结果上看，有一点是可以肯定的，即对法律秘密主义的破除也就意味着“责任中心主义”的法律调整模式向“义务—责任”的法律调整模式的转变，因为人们从此可以从公开的法律之中确知其义务，即便这种法律是仅仅以责任的形式规定的，(25)从而调适自己的行为，义务和责任同为法律调整的手段。及至近代以来，由于理性主义、市场经济、民主政治的兴起和发展，宣告、确认和保护权利成为法律的价值取向和重要内容，已是不争的事实。人们相较以前，还可以通过知晓自己享有什么权利来调适自己的行为。同时，这种变化也并没有降低责任的价值，而是转换了它的价值，即从责任作为制裁犯罪的机制转换为保障权利的机制。(26)权利、义务和责任根据三者之间的内在逻辑关系，共同成为了法律调整的手段，从而形成了“权利—义务—责任”的法律调整模式。从上述法律调整模式的历史变迁来看，义务与责任之间具有不可抹煞的差异，否认这种差异，就无法真正认识成文法运动的重要历史意义。
如若谈及日耳曼法对于现代民法的贡献，其中一个不可忽视的方面是义务与责任的关系问题。尽管当今世界并非所有国家的民法都接纳了日耳曼法上对此二者的区分理论，但是就此在学理上包括立法过程中的讨论和争议总是难以避免。我国《民法通则》将民事责任部分独立成章加以规定，是对义务与责任区分理论的典型表达。对于这一做法，学理上臧否之声针锋相对，直到今天仍然方兴未艾。要了解这一争议的缘由，就必须同时了解学界对于义务与责任之关系区别于日耳曼法的其他理解。
何谓“责任”？法理学界历来主要存在四种说法。一为处罚说，认为法律责任是一种“处罚”、“惩罚”或“制裁”。如凯尔森认为，法律责任“是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定的行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他做相反行为时，他应受制裁”。(27)二为义务说，将义务作为法律责任的上位概念，如拉扎列夫认为，“法律责任就是人为实施的违法要接受法律规定的某些国家权力性质剥夺的义务”。(28)三为新义务说，也以义务作为法律责任定义的指称范畴，但有所补充，如张文显教授认为，“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，即由违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。(29)四为后果说，认为法律责任是一种法律后果。如沈宗灵教授认为，“法律责任，是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果”。(30)另外，在德国法族民法上，还存在一种颇为常见的担保说。如林诚二教授认为，“责任者，则系义务不履行之担保”，就此概念之演进而论，“早期——以‘人’(人格、身体)作为担保，是为人责。发展后——以物(财产)作为担保，是为物责。从而产生债法上一项基本原则——‘债务人之所有财产，是为所有债权人之总担保’。而所谓物责，即以债务人之财产，担保债权之实现”。(31)
笔者认为，以上法理学界的四说皆有不足之处。处罚说看到了大多数法律责任所具备的处罚性特点，但是忽视了一部分法律责任的非处罚性，例如民事责任就是以补偿性责任为主、以惩罚性责任为辅的，故失之片面。义务说首先承认违法亦即违反法律上的义务，同时认为法律责任是一种违法行为导致的国家科加的义务，尽管区分了两种义务的发生原因，但是却无法体现二者本质上的不同。新义务说为了避免义务说之不足，力图对法律责任区别于义务的方面进行描述，于是增加了“专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性”的限定。然而，此说之不足在于界定不准确。比如法律责任须“由专门国家机关认定”之说值得商榷，毕竟民事责任获得责任人主动承担时，完全不需要“专门国家机关认定”；又如“带有直接强制性”也非必然，因为单纯的实体法上的法律责任，并不一定会必然带有直接强制性，尤其是在民事领域，只有责任主体的相对方行使自己的权利诉诸公权力机关时，方才体现出其强制性，因此这里不如表述为“可作为直接强制执行依据”。另外，该说名曰“新义务说”，似乎也透露出其支持者并无意将义务与责任作本质上的区分。至于为我国多数学者所推崇的后果说，笔者认为它虽无可辩驳，却过于模糊，属于“正确的废话”，因为它并没有说清楚实施违法行为所导致的后果的本质内涵是什么。其实，其余三说也无一不是在描述违法行为的后果，只不过将该后果更具体地界定为一种处罚、义务或者新义务。而后果说则在此问题上囫囵吞枣，未曾深入。至于“担保说”，有学者曾将之归入义务说。(32)但从担保说所阐释的含义来看，该“担保”意在指明债务不履行时用以承担责任的利益之范围，如在人类社会早期可以人身利益承担责任，而后期则发展为仅可以财产利益承担责任。至于该责任之本质，并未触及，故不可与前述四说相提并论。
笔者主张汲取新义务说和后果说的合理之处，并加以发展，来理解法律责任的本质。后果说的合理内容在于主张责任是义务违反行为所导致的法律后果。但该法律后果存在若干与义务相似之处，故而我们还应当借鉴新义务说的研究方法，对二者是否存在本质区别加以辨析。实际上，义务与责任的本质区别是明显的，即前者不可作为直接强制执行之依据，而后者则可。换言之，以民事责任为例，当事人就双方之间是否存在民事责任发生争执时，不论客观上该民事责任是否存在，均可依据诉权这一基本人权诉诸公权力机关来加以确定。一旦确定责任成立而得不到实现时，则该责任可以成为责任主体的相对方即权利人请求公权力机关予以直接强制执行的实体法上的依据。反观义务之不可以作为直接强制执行的依据，是因为义务之负担并不在违法行为之列。例如，物权作为一种对世权，其不特定多数义务人对物权人负有消极义务并以不作为方式履行之，并不是需要改变的违法行为，而恰恰是法律所允许乃至追求的、符合当事人的意志和利益的。合同债权到期之前债务人虽负担债务却不予履行，也同此理。在这类情况下，若允许公权力机关直接强制执行力的介入，则不仅是不必要的，而且是对人的意志自由和行为自由的粗暴践踏，违背现代法的精神。
总之，就民事法律关系而言，义务人违反其民事义务，必然侵害与该义务相对的民事权利，从而基于法律实现正义的功能需要，而产生了对该项权利加以救济的手段，即法律将针对义务人课加某种可以直接由公权力机关予以强制实现的法律后果，这就是民事责任；与此同时，法律会赋予权利人一项新的权利，从而作为权利人要求对方承担该项责任的实体法依据，这就是救济权。可见，与受到侵害之前的基础性法律关系中基础权与义务相互对应一样，在民事权利受到侵害之后，救济权与民事责任也是相互对应的。由此看来，义务与责任的区分理论与二元实体私权理论是完全契合的，由此也成为基础性请求权和救济性请求权二元体系建构的另一个法理依据。
温德沙伊德的请求权概念，成就了以基础权与救济权的划分为标准的实体私权二元体系；伴随着这一进程并最终在现代法中得到承认的，是义务与责任的区分理论。基础权与救济权，义务与责任，在分别构成自己的二元体系之时，又构成着基础权与义务、救济权与责任的对应，这四个相互契合的概念成为民事法律关系的支柱，也成为民事立法体系的支柱。就请求权概念而言，它既服务于这一体系之建构，却又受益于这一体系的划分，基于后者，我们可以拨开泛滥于民法之上随处可见的请求权概念的层层迷雾，逻辑清晰地得到一个基础性请求权和救济性请求权的二元体系，从而使我们面临的每一个请求权都有其适当的属性定位和体系归属。正是从二元实体私权体系和义务与责任的区分理论出发，请求权二元体系的划分标准才得以明晰，而基础性请求权与救济性请求权的各自规则及其相互关系的立法设定，也才有了科学的指导根据。
注释：
①参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第64页。
②参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》2002年第2期，第60页。
③参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期，第387页。
④参见周辉斌、宋旭明：《请求权概念与性质之辨析》，载《时代法学》2003年第1期，第34页；宋旭明：《请求权分类的理论证成与实效分析》，载《政治与法律》2007年第1期，第101页。
⑤张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第77—78页。
⑥徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第170页。
⑦龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第150页。
⑧［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第11页。
⑨参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期，第69—95页。
⑩Vgl.York-gero v,Amsberg,Anspruchskonkurrenz,Cumul und Samenloop,Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Konkurrenz von Ersatzansprüchen aus Vertrag und Delikt im belgischen,niederl
ndischen und deutschen Recht und ihrer Funktion in der Rechtsprechung,Frankfurt.Europ
ischer Vedag der Wissenschaften,1994,p.5.
(11)Mitteis,Ludwig,R
misches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians(1),Leipzig:Duncker & Humblot,1908,p.91.
(12)Masamichi,Okuda,
ber den Anspruchsbegriff im deutschen BGB,AcP,1964,(164):540.
(13)参见张维：《权利的救济和获得救济的权利》，载《法律科学》2008年第3期，第19页。
(14)“抽象概念”与“类型”是两种不同的法律思维方式。抽象概念乃是构成外部体系的基石，换言之，这种体系是依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系，它是许多法律，特别是民法典的体系基础，其形成有赖于由作为规整客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而借着增、减若干——规定类别的——要素，可以形成不同的抽象程度的概念，并因此构成体系。如是建构的体系为尽量求其实现，要求最抽象的概念都只容许有两个——彼此处于矛盾对立关系的——导出概念，唯如是始能保障其所要求的圆满性。而当抽象概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形式时，大家首先会想到的补助思考形式是“类型”。与抽象概念不同的是，类型之间不是非此即彼的关系，它们是彼此相关的多数规整的集合体，其构成要素包含规范内容及其意指的生活关系，在不同的个案中，至少其中若干要素可以变更，或甚至可以欠缺，却不致影响其类型属性。参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316—348页。
(15)前引⑦，第150页。
(16)关于消除危险请求权，由于现实的损害尚未发生，其是否构成对义务的违反和对权利的侵害就引发了争议。田土城教授认为，它除了具备请求权的一般构成要件外，尚有其特殊的构成要件，即权利的圆满状态仅有受侵害之虞，而尚没有侵害后果发生，因此，与该请求权相对应的是义务人的义务而非责任。王洪亮教授则指出，在《德国民法典》中不要求此类请求权有曾经发生过该危险的要件，判例中也不会因为第一次危险从未发生而驳回诉讼。这显然意味着《德国民法典》是将该权利作为要求对方承担责任的依据。笔者认为，消除危险请求权之发生，并不在于处于危险之中的某项权利的实际状态，而在于该权利人的精神性人格权已然遭受的侵害后果。例如，楼上的钢筋防护窗在风中摇摇欲坠，虽未导致楼下住户的财产或者物质性人格权等的侵害后果，但是却使其处于精神紧张不安的状态，已经造成了对其精神性人格权的侵害后果，是为消除危险请求权所对应的责任的一项构成要件。因此，根据请求权二元体系的划分标准，该权利属于救济性请求权，当无争议。参见田土城：《请求权类型化研究》，载《美中法律评论》2005年第8期，第11—12页；王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，载《北方法学》2010年第1期，第52页。
(17)参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第102—105页。
(18)前引(17)，第102—103页。
(19)参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第7页。
(20)杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆1993年版，第50页。
(21)前引(19)。
(22)《左传·昭公·六年》。
(23)前引(19)，第9页。
(24)参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第226页。
(25)例如，《十二表法》第8表“私犯”第1条规定：“以文字诽谤他人，或当众歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑。”该条规定仅以责任的形式作出，但不妨碍人们从中推知其所负担的义务——“不得以文字诽谤他人，不得当众歌唱侮辱他人的歌词”。
(26)参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第466页。
(27)［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第65页。
(28)［俄］B.B.拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第222页。
(29)张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。
(30)沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第532页。
(31)林诚二：《民法债编总则——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第14—15页。
(32)参见魏振瀛：《物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权》，载费安玲主编：《学说汇纂》(第1卷)，知识产权出版社2007年版，第23页。
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