减损规则在预期违约情形下的适用
——对CISG（《联合国国际货物销售合同公约》）第71条与第77条的思考
●朱馨怡
（华东政法大学国际法学院，上海 200042）
[摘 要] CISG第77条的减损规则是国际贸易规则中一个很重要的部分，在这个规则下，非违约方必须承担由于没有采取合理措施去减轻违约所造成的那部分损失。该规则的一个重要前提是，“另一方违反合同所引起的损失”，①而CISG（《联合国国际货物销售合同公约》）第71条所规定的预期违约，作为一种履行期限到达之前的违约，它所侵害的利益并非是实际违约中现实的、已经到期了的债权利益，而是期待利益。在这种情况下，对于非违约方而言，需要承担没有采取合理措施所造成的损害的风险。文章从预期违约自身特性出发，找出其与实际违约的同一性，探寻减损规则是否应适用于此以及应如何适用。
[关键词] 减损规则；预期违约；合同信守原则；当事人自治
一、预期违约与实际违约的同一性
在预期违约中，违约方的拒绝行为带有终局性、清楚、绝对的性质，这与履行抗辩权不同，履行抗辩权是一种法定的权利，前提是满足法律所规定的条件，并且它的拒绝是暂时性的拒绝，目的是在双方的履行存在时间差时，通过给予某一方抗辩权来促进双方履行义务的完成。而期前拒绝的行为具有违法的性质，它将使另一方达到给付的实现完全不可期待。
从预期违约这种终局性的拒绝来看，它所侵害的是在合同能够正常履行的假设下非违约方所能获得的履行利益，而在期限到来前，这种履行利益表现为非违约方的债权期待权，破坏了非违约方的债权期待权，会在履行期限到来后演变成侵害非违约方的债权实现。实际违约则是指履行期到来后，一方当事人不履行或者部分不履行合同义务，这一点与预期违约存在着同一性，即都侵害了非违约方的债权实现。
同时，也有学者认为，合同双方当事人都存有不危害给付实现的义务。依诚信原则，合同双方既要履行给付这一第一义务，也要履行不危害给付实现这一第二义务，当事人如果在合同履行期届满前就表现出将要不履行大部分重要义务或者根本不履行义务，属于对其第二义务的违反，它所危害的并不是将来的债务，实属一项既存的债务（An Existing Obligation），另一方有权利认为允诺人会一直准备履行，而当允诺人破坏这种预想（Assumption）时，是在现实违反有拘束力的承诺，而不是违反将来要实施的行为。②
但笔者认为，就这一观点，在预期违约所侵害的利益上，合同履行期毕竟尚未届满，债务虽然存在，但是没有强制要求对方履行的效力，一项效力完整的债权需要具有诉请履行力、受领保持力、强制执行力。在合同履行期届满前，一方当事人可以接受提前履行，但是不能诉请对方履行，更不具备要求法院强制执行的权利。因此违约方拒绝履行，所侵害的不应是既存的债务，而是对债务履行的期待。正如杨永清教授所言，预期违约所侵害的是一种期待债权，待约定的履行期之后才会是既得权，在合同履行期届满或是截止前，债权人无权要求其提前履行债务或者提前实现自己的债权。③预期违约表现为将来不履行合同义务，而不是对现实的合同义务的违反。不过该观点仍存在可借鉴之处，在合同履行期届满前，违约方危害给付实现的行为待债务履行期限届满时，将会延续为违反了给付义务。
正因预期违约与实际违约，它们的质的同一性在于它们都危害了债权人的债权，都是造成给付障碍的原因，危及了另一方的债权实现，CISG（《联合国国际货物销售合同公约》以下简称CISG）才赋予了非违约方一定的救济权利。
②Cheshire，Fifoot＆Furmston‘s Low of Contract 596.转引自韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2011：420。
二、预期违约时是否适用减损规则
（一）CISG第77条的减损规则
在这里引入汉德公式的概念，汉德公式源于1947年的“美国诉卡罗尔拖船公司案”，在意外发生中的任何一方当事人，只要其避免意外的成本低于意外造成的损失，就负有要为避免意外发生而采取适当措施的责任。⑥将汉德公式应用于减损规则上，就是要在产生损失的大小与采取合理措施的难度、花费以及其他困难之间进行一个衡量，这体现了法律的经济理性，要求在整个社会范围内实现效率的最大化。在预期违约的情形下，当违约方拒绝履行或者履行不能时，违约方固然要赔偿非违约方的相关损失，但减损规则的目的在于，对于一些由非违约方采取可花费更少的成本的措施，理应由非违约方承担，至于非违约方为采取措施而支出的费用则有违约方承担，这种方案有利于成本的最小化以及财富的最大化。
也因此，在讨论预期违约情形是否适用减损规则时，并非在探究非违约方是否应当采取减损措施，而是说，如果预期违约情形可以适用减损规则，那么在计算损害赔偿的数额时，就要遵循减损规则的规定。
（二）CISG第71条的预期违约的救济措施
色谱条件：色谱柱为AcquityTMBEH C18（50 mm×2.1 mm，1.7 μm）；流动相A为5 mmol/L甲酸铵溶液（含0.1%甲酸）、流动相B为甲醇，梯度洗脱（0→1.0 min，20%B；1.0→1.3 min，20%B→80%B；1.3→2.0 min，80%B→60%B；2.0→4.0 min，60%B→80%B；4.0→7.0 min，80%B→20%B；7.0→8.0 min，20%B）；柱温为30 ℃；流速为0.2 mL/min；进样量为5 μL。
（三）当事人的自由选择权
总之，教师要利用一切方法培养学生的问题意识，只有学生产生了问题，才能在问题的引领下积极学习，发挥学习的主观能动性，提高学习能力，从而实现可持续发展。
三、减损规则在预期违约情形下的具体适用
（一）减损规则适用的时间点
CISG第77条中明确，非违约方需要减轻的是“由于该另一方违反合同所造成的损失”，⑤因此可以推断出减损开始的时间应是从知道另一方将不会继续履行合同时开始，这个时间点后，非违约方有权选择相应的救济措施，当非违约方未选择继续履行合同时，减损义务就开始产生，非违约方在救济的同时，需要采取合理措施减轻损失。
而CISG中的预期违约的救济措施可以分为两类，一类是非违约方积极作为，如主动中止履行义务、宣告合同无效，还有一类是非违约方的消极不作为，即要求继续履行合同，静待合同履行期届满。特别是后者，在继续履行合同成为不可能的情况下，仍坚持拒绝承认对方的拒绝履行，是对损失的置之不理，还是非违约方的理性选择？如果在任何情况下要求继续履行都是非违约方的权利，那么在计算损害赔偿数额时，就不应将非违约方未采取措施而造成的损失归于非违约方自己的责任。
非违约方对于违约方的履行拒绝的知情应根据违约方拒绝的明确与否而有所区分。明确的拒绝履行行为应是违约方的言语或行为能够达到非常清楚和肯定的程度，减损规则的适用时间在此情形下，是违约方明确表示拒绝履行的时间。而非明确的拒绝履行行为，即指违约方没有明确表示其是否愿意继续履行合同，或者言语模棱两可，此时非违约方的判断以及选择将影响减损规则适用的时间点，当非违约方的判断与违约方的内心真意以及外在表示相符，或者与法院、仲裁庭的认定一致时，选择中止履行的，则以非违约方得知该表意的时间点开始；选择继续履行的，则以履行期到来后的时间点开始。
但是，当违约方处于履行不能的情形下时，非违约方若选择继续履行合同则是缺乏合法利益的，此时即使非违约方选择不接受违约方的继续履行，减损规则适用的时间点也仍为违约方的履行拒绝行为发生时。
（二）合理措施的判定
适用减损规则时，非违约方应采取合理措施，合理措施的判定没有明确的法律规定，但在实践中一般是根据减损规则背后的价值并且结合具体案情予以分析。从效率价值出发，它要求非违约方所采取的措施需为最小成本的措施，例如，非违约方选择替代交易时，需要尽可能减轻成本，如在高价时抛售，低价时入手；从诚实信用价值出发，非违约方要尽可能地考虑到违约方的利益。
合理措施的“合理”要求非违约方采取措施时是主观善意的，并且其采取的措施是一个理性第三人也会选择的。除此之外，为达到双方当事人之间的利益相对平衡，不能要求非违约方冒着风险去采取减损措施，如在国际贸易中，跨境寻找替代交易是很常见的，此时对合理措施的衡量所需要考虑的因素更多，如经济成本、市场因素，商业信誉等，都需要纳入考虑范围。
回用水调节池容积400m3，尺寸10.0m×10.0m×5.85m，回用水调节池配备3台Q=92m3/h，H=16m，N=11kW潜污泵，两用一备。回用水调节池容积430m3，排泥水调节池设计尺寸10.0m×10.0m×4.8m，池内配备1台独立的潜水搅拌机。排泥水调节池配备3台Q=62m3/h，H=13m，N=5.5kW潜污泵，两用一备。
四、减损规则适用于预期违约的法经济学价值
（一）有利于保障社会整体利益
表面上来看，减损规则仅对违约方有利，它将违约方所要承担损失的范围限缩在其行为所导致的损害范围中，并排除了因非违约方未采取合理措施而造成的损失。非违约方看似承担了责任，要尽力减少自己有可能遭受的损失，但其采取措施所花费的费用由违约方承担，采取措施的后果是避免了自己财产的消极减少，也因此，减损规则同样有利于非违约方。它减少了社会资源的浪费，合理地进行资源配置，有利于保障社会整体利益。
然而笔者认为，预期违约条文中的措辞毕竟是“可以”，立法者给了当事人一个选择权，非违约方作为合同中被迫接受将要死亡的合同关系的后果的一方，既有权提前止损，也有权采取措施维护这种合同关系。当非违约方选择继续履行合同，并不当然意味着合同损失将要继续扩大，也可以是非违约方对违约方的履行能力的一种信任，预期违约终究不是实际违约，对期待利益的损害也并不是真正的已经到来的损害，非违约方愿意继续履行，不是为了增大违约方最后所需要赔偿的损害数额，而是更倾向于维护交易的稳定性，是对合同信守原则的遵守。并且也可能是非违约方在考虑所有的替代措施之后，仍认为选择继续履行合同对其更为有利。根据CISG第46条和第62条的规定，在权利受到侵害后，当事人可以自由选择救济方式，因此作为预期违约情形下的受侵害方，非违约方可以选择不接受对方的拒绝履行，那么合同继续履行，并且最后的损害赔偿额的计算也不应考虑减损规则；也可以选择接受对方的拒绝履行，并立即采取积极的措施，并且最后损害赔偿的数额计算要遵循减损规则的要求。
CISG第77条所规定的减损规则的实质是“不真正义务”。尽管CISG在条文中使用了“必须”两字，但这并不是指当事人必须要履行此项义务，而是违反该义务的后果必须由当事人自己承担，这是当事人对自己的义务。联合国秘书处的评论中表明，对该条的违反，只是“使另一方有权减少损害赔偿的数额”。④简而言之，非违约方拥有是否采取减损措施的决定权，违约方无法强制要求非违约方采取该措施，而不采取的后果由非违约方自己承担。
（二）有利于成本与产出的合理考量
减损规则包含着效率价值，是对成本与产出的合理考量，在某些情况下，由非违约方采取合理措施来减轻损失，并以非违约方若不采取则需自己承担不利后果的结果来激励非违约方，能够有效地降低经济成本。
注释
①引用自CISG第77条。
破坏极限、屈服极限、刚度等压缩特性参数如表1所示。从表1中可以看出，不同硬度的圣女果在相同压缩速率情况下，横向压缩和纵向压缩的屈服极限差异不大，纵向压缩的破坏极限、破坏能、刚度明显大于横向压缩的，而横向压缩的变形能则大于纵向的。不同加载速度和不同的加载方向下的屈服极限值比较接近，可以看出加载速度、加载方向对屈服极限值影响不大。
③杨永清.预期违约规则研究，载于梁慧星主编.民商法论丛（第3卷）[M].法律出版社，1995：374。
2.2 妊娠期各类型UI所占的比例与严重程度情况本次调查显示，UI的患病率为36.9%（382/1 036），其中SUI患病率为27.6%，UUI的患病率为4.2%，MUI的患病率为3.7%，其他类型UI的患病率为1.4%。各类型UI构成比依次为SUI 74.9%（286/382）、UUI 11.5%、MUI 9.9%、OUI 3.7%。患UI孕妇中，主要以轻、中度UI为主，轻度UI 216人，占56.5%（216/382），中度UI 147人，占38.5%。
④Secretariat Commentary on article 73 of the 1978 Draft[draft counterpart of CISG article 77]
⑤引用自CISG第77条。
⑥冯钰.汉德公式的解读与反思[J].中外法学，2008（20）：512-532。
为保证干法的脱酸效率，可通过对反应器和烟道设计，使药剂与烟气有充分的接触时间，且烟气需经降温塔喷水降温，以调整烟气温度达到反应的最佳温度（150℃左右）［5］。
[作者简介] 朱馨怡，华东政法大学国际法学院学生，研究方向：国际经济法。
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