涉及科学不确定性之行政行为的司法审查——美国法上的“严格检视”之审查与行政决策过程的合理化的借鉴，本文主要内容关键词为：不确定性论文,国法论文,司法论文,过程论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2016)03-0125-15 近年来，很多涉及科学不确定性的行政行为开始进入司法审查领域。①比如，有律师申请公开转基因作物信息遭拒而起诉农业部；②有公民要求公开草甘膦除草剂“农达”的相关信息，法院将转基因巨头孟山都公司追加为第三人，等等。③这类案件以前很少出现，近期则频频发生且都关系到普遍的社会公共利益，法院如何对之进行审理，是一个非常值得研究的崭新问题。 一、科学不确定性情形下司法审查面临的困境 在研究法院如何处理涉及科学不确定性的行政案件之前，首先需要对科学不确定性及其引发的相关问题作一初步阐述和分析。 (一)科学的两面：确定性与不确定性 在二十世纪以前，人们通常认为，确定性、可靠性、普遍性和客观性是科学区别于其他知识的重要特征。④科学常常被等同于“正确”甚至是“真理”。 的确，近代科学的兴起给人类社会带来了翻天覆地的变化。马克思和恩格斯在谈到第一次工业革命时曾说：“资产阶级在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。自然力的征服，机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用，整个整个大陆的开垦，河川的通航，仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口，——过去哪一个世纪(曾)料想到在社会劳动里蕴藏有这样的生产力呢?”⑤ 这段评论生动而又深刻地揭示出科学技术对社会发展的巨大影响。而科学技术在改变人类社会发展进程的同时，也改变了人类对世界包括对自身的看法与观念，⑥并使得人类头脑中存在已久的理性主义膨胀到极点。这在有着“法国的牛顿”之称的天体力学之父拉普拉斯(Pierre-Simon Laplace)放言可以掌握世界的豪迈情怀中表露无遗。他说：“假设有某种智能，一种知性的存在，他能领会大自然运作的所有力量，以及期间所有存在的独特情境。此一至高无上的智慧必是浩瀚无穷，足以把所有资料都纳入考虑。他必然能够理解一切的法则与运动，无论是宇宙中最巨大的星体，还是最轻盈的原子；对他来说，没有什么是不能确定的。未来和过去，都尽收他的眼底。”⑦ 这种认为根据科学的确定性可以把握宇宙间一切规律的决定论世界观[即所谓拉普拉斯信条，又称“拉普拉斯之妖”(Laplace's Demon)]似乎并非完全信口开河，比如，用牛顿力学算出来的天体运动具有准确的预见性。然而，过去的科学实践充分说明，科学领域有着太多的不确定性因素，对宇宙间一切规律的把握远远超出了人类的认知能力。⑧因而，有人说，最普通的一只猴子也能够骄傲地宣称它可以预知地震，而人类中最聪明的科学家也做不到这一点——这实在令我们为之汗颜。 进入二十世纪，科学的发展进一步证明了不确定性也是科学固有的特质。相对论和量子物理结合在一起所抛弃的，不仅仅是旧的科学，也包括(作为)其基础的形而上学。康德曾认为，牛顿的绝对空间和统一的因果性原理是思想的先验原则，是人类何以能理解其所处世界的必要条件。然而物理学证明他全然错了。原因和结果仅仅是表象，不确定性才是实在的本来面目。⑨海森堡(Wener K.Heisenberg)在1926年至1927年间提出的不确定性原理(Uncertainty principle)使拉普拉斯决定论即一个完全确定性的宇宙模型的梦想寿终正寝：粒子的某些物理量(如位置和动量，或方位角与动量矩，还有时间和能量等)不可能同时具有确定的数值，其中一个量越确定，另一个量的不确定程度就越大。⑩量子力学上著名的思想实验“薛定谔之猫”(Schr
dinger's Cat)——死-活的叠加态——把微观粒子和猫相连接，进而提出了宏观世界的不确定性问题，并引发了是否存在“平行世界”(parallel universes)的疑问和争论。(11)波普尔(Karl Popper)则借助“问题-猜想-反驳”的试错机制对科学上的不确定性给出了另一种解释：科学总是通过不断证伪的过程向前发展。(12)某种科学理论被人们暂时接受并认为“正确”，可能只不过是当下尚未发现那只足以否定、推翻它的“黑天鹅”而已。 总之，科学具有两个截然相反的特征：确定性与不确定性。而与确定性相比，不确定性似乎更逼近科学的本质。这一点对于“后常规科学”尤为明显。 (二)“后常规科学”时代的公共决策之困难 著名科学史学家库恩(Thomas S.Kuhn)在其经典著作《科学革命的结构》一书中描述科学发展的动态图景时使用了“常规科学”(normal science)一词指称已经发展成熟的科学研究。(13)根据库恩的解释，“常规科学”是根据既已形成的学科“范式”(Paradigm)求解某一知识领域的谜题。从某种意义上说，解答这些谜题不会带来任何理论上或者现象上的新奇。(14)因为“常规科学”的目的并不是去发现重大的实质性的新事物。“常规科学”旨在澄清既有范式已经提供的那些现象与理论，或者说，是为了更加精确地确定某些重要事实或者对理论进行诠释。(15) 按照库恩对“常规科学”的理解，科学只是一种类似“解谜”或者说“解难题”(puzzle-solving)的循规蹈矩、按部就班的活动。(16)然而，科学始终处于演化、发展的过程之中。二十世纪中叶以来，科学活动呈现出诸多新的形式，这些新形式很难被纳入“常规科学”的框架进行解释并加以规范。例如，在气候变化、食品安全等很多领域，“常规科学”的传统解谜策略难以奏效。于是，一种新科学观应运而生，有学者称之为“后常规科学”(Post-normal Science)。(17) “后常规科学”的出现标志着一个时代的结束。过去，科学是在高度确定性的知识基础上进行的解谜活动。而在“后常规科学”时代，不确定性(uncertainty)是科学新观念的核心。科学不再源于抽象的好奇心或者工业的需求，而产生于那些事实不确定、价值有争议、风险巨大而又时间紧迫的问题。(18)决策主体在处理这些问题时常常依赖不确定的、可变的甚至是某些未知量的输入，并且基于风险预防(risk prevention)原则不得不在时间相当紧迫的情况下及时做出决策。更关键的是，从“常规科学”向“后常规科学”的转型已成为一种不可逆转的趋势，科学上的不确定性在现代社会日益呈现常态化。(19) 毫无疑问，公共决策从未放弃过对科学的依赖，科学和决策的关系问题一直备受瞩目，其主要原因在于，人们期望科学能够为决策提供客观准确的知识、完备有力的证据和“铁的事实”。这些知识和证据应当是确定可靠的，而且也是价值无涉的，可以用来保证政策的有效性和合法性。(20)然而，在“后常规科学”时代，科学本身的不确定性反过来大大增加了公共决策的风险和难度。例如，在关于转基因作物的争论中，正反双方阵营均有资深科学家的声音。科学争议折射到公共政策领域并经大众传媒的传播，造成了风险的社会性放大(social amplification of risk)，在这种情况下，媒体和公众对公共决策正当性的质疑倘若得不到有效回应，则可能引发社会恐慌并导致政府信任危机。(21) 限于篇幅和主旨，笔者于本文中仅研究行政决策领域的问题。但实际上，在涉及科学不确定性问题时，行政决策和其他形式的公共决策(例如立法)所面临的困难基本上是一样的。那就是，决策主体只能基于有限的知识和信息，根据非充分决定性的(underdeterminative)事实和证据，在许多未知和不确定性条件下作出政策选择和决断。(22) (三)科学不确定性问题的司法审查之困境 无疑，大多数法官都只是法律专家而缺少在科学、经济或者政策分析方面的经验；相反，作出行政决策的政府官员常常被认为具有这方面的广博的专业知识。这就为审理法院制造了一种两难困境并产生了一个公法制度上令人困惑的问题：法院面临的困境是，法官不能放弃制约其他政府官员的职责或者权力，但是，他们又不愿也不能马后炮式地故作聪明而批评(second-guess)更为内行的决策者的选择，特别是涉及复杂的科学不确定性问题时更是如此。公法制度上的困惑是，应当怎样解释由非内行的法院对内行的行政决策所作的深入审查(pervasive review)以及是否存在解决这种制度安排所蕴含困难的机制。(23) 有美国学者指出，行政法上一个重要的不合逻辑之处是，法院常常严格审查行政机关对事实的认定和政策的确定而遵从它们对法律的解释。(24)这与人们通常设想的情况正好相反。人们常常认为，法官应当更关注自身的专长——法律解释——而对他们并不具有特别的专业知识的领域(比如那些具有科学和技术内容的方面)关注更少一些。然而，这并不是行政行为司法审查的真实情况。在司法审查实践中，法院不会也不能轻易地放过对涉及科学不确定性的行政决策的审查，否则它们会被认为放弃了司法审查的职责，这与民众的期待和司法审查制度设置的初衷都是背道而驰的。 简言之，尽管科学不确定性的性质和程度在不同的场合可能各不相同，(25)但行政行为涉及的很多事实可称为是“不确定的”提醒法院对于存在科学不确定性与不存在这类问题的情形不能采取一刀切的审查方式。(26)那么，法院究竟应该如何审查存在科学不确定性的行政行为呢? 鉴于我国行政诉讼司法实践中罕有处理科学不确定性问题的先例，理论上也缺乏相关的研究文献，我国研究者可以参看一下其他国家(特别是美国)是如何处理这类案件的。 二、严格检视：司法审查标准对科学不确定性问题的应对与发展 事实上，不仅是涉及科学不确定性的问题，对于行政机关所有的政策性决定(policy decisions)，(27)法院如何对之进行审查，长期以来都存在极大的争论。 (一)审查方法之争：实体性审查、程序性审查或其他 众所周知，实体性审查(substantive review)和程序性审查(procedural review)是两种最基本的司法审查方法。显然，与程序性审查相比，对政策性决定进行实体性审查是不可取的。美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院(D.C.Cir.)首席法官贝兹伦(Bazelon，C.J.)指出：“由于由在技术上一无所知的法官对数学和科学证据进行实体性审查很不靠谱并可能带来严重危害，我一直认为，我们可以通过致力于加强对行政程序的审查而改善行政决策。”(28) 相比之下，程序性审查似乎是可取的审查方法。法官可能并不善于做出政策选择，但是，人们认为他们是确定适当的决策程序的专家。这种方法的提倡者有理由认为，法院可以通过要求行政机关运用使受到影响的个人在决策过程中发挥重要作用的全面的程序(extensive procedures)来改善行政机关的决策。 然而，表面上健全、合法的程序并不一定能确保得出恰当的行政决定。(29)虽然程序的价值不容否认，但有时也只是聊胜于无。(30)因此，仅仅从程序角度进行比较肤浅的形式审查并不足以确保行政机关作出恰当的决定，尤其是对于常常涉及重大社会公共利益的行政决策而言，单纯的程序性审查是远远不够的。这就意味着，在实体性审查和程序性审查之外，还需要寻求更合适的审查方法。 (二)美国《联邦行政程序法》规定的“专断、反复无常”标准及其适用之变化 由于科学不确定性问题无法纳入“事实认定”的简单范畴，(31)适用于一般行政行为的司法审查标准在遇到科学不确定性问题时常常无用武之地。比如，美国《联邦行政程序法》(APA)第706条“复审范围”是关于司法审查标准的规定，该条第2款第5项所规定的针对事实问题而可普遍适用的“实质性证据标准”(substantial evidence test)就无法适用于涉及科学不确定性的行政决策。因为，如果能找到支持某一行政决策的实质性证据，那就不是科学不确定性的问题了。比如，转基因食品究竟有害还是无害，正反双方目前都拿不出有足够说服力的充分的“实质性证据”。 从美国《联邦行政程序法》第706条的全部内容来看，除了该条第2款第4项规定的“违反法定程序”的审查标准之外，可以适用于涉及科学不确定性的行政决策的司法审查标准似乎只有该条第2款第1项了。该条第2款规定：“如果复审法院发现行政行为具有下列性质，应当宣布其非法并予以撤销：(1)专断、反复无常、滥用自由裁量权(arbitrary，capricious，an abuse of discretion)或者存在其他不合法的行为……”(32) 这里的“专断、反复无常”标准是什么含义呢?在美国《联邦行政程序法》颁布后的头二十年里，法院对行政行为的审查采取高度遵从(deference)的态度。有评论者指出，尽管美国《联邦行政程序法》的主要目标之一是“强化对行政行为的司法审查”，但是，由该法的立法史可知，对“专断、反复无常”标准的解释是参考联邦最高法院根据正当程序条款(Due Process of Law)在审查政府决定时所作的裁判，即看其是否具有“合理性”(rationality)。(33)由于合理性审查只要求证明某种可允许的目标和达成该目标所选择的手段之间存在最低程度的可能的联系(a minimally plausible connection)，“专断、反复无常”标准不太可能强化对行政行为的司法审查。(34) 考虑到美国《联邦行政程序法》出台时弥漫着的技术专家治国论的(社会)情绪(technocratic sentiment)，毫不奇怪，“专断、反复无常”标准最初的适用是相当宽松的。在美国《联邦行政程序法》颁布后的头二十年中，对行政国家的理解受到新政(the New Deal)余晖的极大影响。概言之，这一时期的政治学对民主政治制度和行政机关服务于公共利益的能力是非常乐观的。(35)美国新政时期任命的法官在审查这一时期成立的行政机构的工作时罕有认定其行为错乱失常(like a lunatic)——用美国《联邦行政程序法》的术语来说即“专断”和“反复无常”——的情形发生。(36) 然而，这种高度遵从的观念从二十世纪七十年代初开始发生变化。人们发现，行政机关常常被其监管的对象所俘获，甚至沦为势力强大的私人利益集团之爪牙。那种认为行政机关在任何时候都代表着或者会考虑社会公共利益的想法实际上是一个毫无根据的、一厢情愿的神话。受这种“监管俘获理论”(Regulatory Capture Theory)的影响，很多法官对行政机关抱有司法怀疑主义(judicial skepticism)的态度。他们主张，在行政国家时代，严格的司法审查是必不可少的。(37)比如，贝兹伦法官认为，复审法院不应当一味遵从“神秘的行政专家意见”(the mysteries of administrative expertise)。相反，在现代行政国家，由于行政行为常常涉及个人在生命、健康和自由方面的重要利益，法院应当进行“严格的司法审查”(strict judicial scrutiny)以保护那些重要的利益免受行政滥权之侵害。(38) 与贝兹伦强烈主张加强对行政程序的审查不同，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院另一位法官利文撒尔(Judge Leventhal)主张对行政行为进行适度遵从但仔细的审查(moderately deferential but careful judicial scrutiny)。在1969年的韦特广播公司诉联邦通讯委员会案(WAIT Radio v.FCC)和1970年的大波士顿电视公司诉联邦通讯委员会案(Greater Boston Television Corp.v.FCC)中，利文撒尔提出了一种新的司法审查方法。(39)在由其执笔的判决书中，利文撒尔声称：“其监督职责要求法院不仅仅要介入行政行为的程序缺陷，而且，特别是当法院从很多危险信号中了解到行政机关没有真正严格检视(has not taken a ‘hard look’)那些突出的重要问题，并且没有真正实施合情合理的(reasoned)决策时，法院就要更深入地进行审查。不过，如果行政机关没有逃避这种重要任务，法院就需要自我抑制而确认行政决定，即使法院自身会作出不同的认定或者采纳不同的标准。由于存在无害性错误(harmless error)之原则，法院不会因为那些并不重要的错误而推翻行政决定。如果法院满意地认为行政机关运用相应的理由和标准严格检视了那些问题，法院就应当维持行政机关的裁定，尽管其离理想的清晰度还有距离……”(40) 这就是所谓的“严格检视”原则(hard look doctrine)或称“严格检视”标准。利文撒尔和贝兹伦的不同意见，特别是利文撒尔法官的意见，经司法判决文书和各种法学研究文献的广泛传播，最终对联邦最高法院产生了深刻影响。在1971年的“奥弗顿公园案”(Citizens to Preserve Overton Park v.Volpe)中，美国联邦最高法院宣布，对行政行为的司法审查应当“严密、仔细”(searching and careful)；行政行为不能逃避“完全、彻底、深入的司法审查”(thorough，probing，in-depth review)。(41)在1976年的“西拉俱乐部案”(Kleppe v.Sierra Club)中，美国联邦最高法院首次明确采纳了“严格检视”的概念。美国联邦最高法院援引利文撒尔在“自然资源保护委员会诉莫顿案”(Natural Resources Defense Council v.Morton)中的判决意见称：“法院的唯一职责是确保行政机关严格检视了(has taken a “hard look”)(国会规定的)环境影响；对于行政机关在其自由裁量权范围内所采取的行为之选择，法院毋庸置喙。”(42) 其后，在1983年的“州农保险公司案”和2007年的“马萨诸塞州诉联邦环保署案”中，(43)美国联邦最高法院对“严格检视”作出了进一步的解释。 1.“州农保险公司案” 在“西拉俱乐部案”作出裁判后不久，1978年的“佛蒙特扬基核电公司案”(Vermont Yankee Nuclear Power Corp.v.Natural Resources Defense Council)中，美国联邦最高法院的立场似乎有所退缩。在该案中，美国联邦最高法院警告下级法院不能将“法院自己的关于什么样的程序是‘最佳的’或者最有可能增进某种空泛的、不明确的公共利益之观念”强加给行政机关。美国联邦最高法院还强调，法院不能对行政机关施加任何超过《联邦行政程序法》规定的程序要求。(44) 不过，在“州农保险公司案”中，美国联邦最高法院又回到了原来的立场。在该案中，美国联邦最高法院宣布全国公路交通安全管理局(NHTSA)对过去颁布的一项规章的撤销命令无效，原来的规章要求某一确定日期之后生产的汽车必须安装安全气囊或者自动安全带。这个案件的重要性不仅在于其对汽车安全的影响，更在于它详细地说明了法院应当如何运用“严格检视”标准进行司法审查的方法。 在该案中，交通部(Department of Transportation，该案另一当事人)表示愿意接受适用“专断、反复无常”标准，它辩称，根据这一标准，复审法院不能宣布合理的(rational)并且在行政机关法定职权范围内的行政行为无效。“专断、反复无常”标准要求的只是最低限度的合理性(the minimum rationality)。然而，美国联邦最高法院并不认同这种提法。(45)美国联邦最高法院指出：“根据专断、反复无常标准，司法审查的范围是狭窄的，法院不能用自己的判断取代行政机关的判断。然而，行政机关必须审查相关数据并对其行为作出令人满意的解释(a satisfactory explanation)，包括‘认定的事实和所作选择之间存在合理关联’。在审查这种解释时，我们必须‘审查行政决定是否建立在考虑了相关因素的基础之上，以及是否存在明显的判断错误’。通常，如果行政机关根据国会无意使之考虑的因素，完全没有考虑问题的重要方面，对其决定所提供的解释与摆在其面前的证据相左，或者行政决定如此令人难以置信以至于不能归结为行政专家观点的不同，那么，这样的行政行为就是专断、反复无常的……”(46) 从这段论述可知，美国联邦最高法院在运用“严格检视”标准对行政行为进行司法审查时并没有完全脱离美国《联邦行政程序法》的规定，但是，美国联邦最高法院对该法规定的“专断、反复无常”标准作出了新的解释——美国联邦最高法院用“严格检视”标准取代了传统的遵从性标准。此后，“州农保险公司案”常常被解读为要求行政机关对其行为提供详细的、合理的解释，包括是否考虑了可行的替代性方案、对偏离过去的惯例作出说明，等等。(47) 2.“马萨诸塞州诉联邦环保署案” “马萨诸塞州诉联邦环保署案”是一个明显涉及科学不确定性问题的案件。在该案中，以马萨诸塞州为代表的多个州、地方政府和私人组织，申请环保署根据《清洁空气法》(Clean Air Act)规制四种温室气体特别是汽车尾气的排放，环保署拒绝了它们的申请，申请人因而向法院提起诉讼。(48) 环保署在拒绝申请人的申请时提出了两点理由：一是《清洁空气法》没有授予其颁布管制规章以解决全球气候变化的权力；二是即使它有权确定温室气体排放标准，在当下这么做也是不明智的。 对于第一点理由，环保署认为，温室气体不可能是《清洁空气法》意义范围内的“空气污染物”(air pollutants)。环保署解释说，如果二氧化碳属于空气污染物，那么减少尾气排放的唯一可行的方法是节约燃油。然而，国会已经授权交通部(DOT)制定了详细的节约燃油管制标准，因此，环保署得出结论说，再由环保署发布规章，要么会与已经制定的标准相冲突，要么纯粹是画蛇添足。 对于第二点理由，环保署援引美国国家研究委员会(National Research Council)在2001年发布的一份名为《气候变化：某些重要问题之分析》(Climate Change:An Analysis of Some Key Questions)的研究报告解释说，虽然人类活动导致了温室气体之聚集急剧增加并伴随着地球表面气温的升高，但是，仍然不能毫不含糊地确定(unequivocally established)温室气体的聚集与地球表面气温升高之间存在因果关系(a causal link)。(49)鉴于这种“剩余不确定性”(residual uncertainty，即经过充分分析仍然无法彻底理清的不确定因素)，环保署认为，管制温室气体的排放是不明智的。 此外，环保署还声称，有关汽车尾气的任何管制对调控气候变化来说都是“零敲碎打的方法”(piecemeal approach)，这种管制会与总统解决这一问题的“综合方案”(comprehensive approach)相冲突。根据环保署的说法，对汽车尾气排放的单边调控会削弱总统在多边谈判中说服某些主要的发展中国家减少温室气体排放的能力。(50) 美国联邦最高法院对环保署提出的这两项理由都予以驳回。美国联邦最高法院强调，国会授权交通部制定节约燃油的标准并非允许环保署推卸其环保责任。环保署负责保护公众“健康”(health)和“福利”(welfare)，这种法定义务完全独立于交通部提升能源利用效率的职责。这两种义务可能有所重叠，但是，没有理由认为两个机关不能同时履行各自的职责。对于第二点理由，由大法官史蒂文斯(Justice Stevens)撰写的判决书声称：“尽管我们既没有专业知识也没有权力评估环保署的这些政策判断，但是，它们显然与温室气体排放是否影响气候变化没有关系，更不用说它们是拒绝作出科学判断的合理的理由了。特别是，虽然总统在外交事务上拥有广泛的权力，但是，这种权力并没有扩展到可以拒绝执行国内法律……”“环保署也不能通过指出有关气候变化的各种各样的不确定性并认定它因此当下最好不作出管制而免去其法定义务。如果科学不确定性影响如此深远以至于使环保署不能对温室气体是否影响全球变暖作出合理的判断，环保署必须指出这一点。环保署由于某些剩余不确定性而宁愿选择不对温室气体排放进行管制，二者之间是没有相关性的……”“简言之，对于拒绝确定温室气体是否造成了或者影响了气候变化，环保署没有提供理由充分的解释(reasoned explanation)。因而，其行为是‘专断、反复无常的……’〔42 U.S.C.§7607(d)(9)(A)〕。我们不需要也没有触及这一问题，被起诉的环保署是否必须作出危害性判定，或者在作出这种判定的情形下，政策关切是否需要环保署付诸行动。我们仅仅裁定，环保署必须将其作为或者不作为的理由建立在法律之上。”(51) 平心而论，美国联邦最高法院在“马萨诸塞州诉联邦环保署案”中的判决符合1992年《里约环境与发展宣言》之精神。该宣言第十五项原则规定：为了保护环境，各国应根据自己的能力和情况广泛建立预防性机制，对于可能造成的严重的或者不可逆转的损害，不得以科学上的不确定性为由延缓采取符合成本效益之原则的措施阻止环境的恶化。该案裁判作出以后广受好评，就是因为它相当妥善地处理了气候变化领域的科学不确定性问题。(52) 三、“严格检视”之审查的本质：“过程性审查” 在了解了“严格检视”标准产生与发展的历史之后，还需要进一步探讨“严格检视”标准的本质，即“严格检视”究竟是一种什么样的审查方法。 (一)“严格检视”之审查属于过程性审查 如前所述，实体性审查和程序性审查是两种最基本的司法审查方法。这两种审查方法的审查对象或者说它们要解决的问题是什么呢?可以说，实体性审查关注的是行政机关得出了什么结果，程序性审查关注的是行政机关是按照何种方式、步骤、顺序和时限，即如何得出某一结果的。 事实上，在行政机关得出了什么结果(what)和如何(how)得出其结果之外，还存在另外一个问题，即行政机关为何(why)会得出它所得出的结果。 现在假设，行政机关的事实结论完全符合“实质性证据标准”或者其他可适用的结果性审查标准，并且行政机关也完全遵循了法律规定的程序，但行政机关是通过研究占星图并参考星相学说而作出行政决定的，不难推测，法院一定会拒绝这种行政决定。因为法律内在地规定，行政决定的作出过程——行政机关遵照所有可适用的程序得出结论时所运用的推理环节(the chain of reasoning)——应当符合最低限度的合理性标准(a minimum standard of rationality)。法院在审查行政决定的作出过程时所运用的审查方法，可称之为过程性审查(review of process)。(53)这种审查方法与实体性审查和程序性审查都存在显著的区别，它关注的是行政机关为何(why)得出了它所得出的结论，或者说，行政机关基于什么理由、出于哪些考虑、按照什么逻辑得出了它所得出的结论。 “严格检视”之审查正是这样一种过程性审查。在利文撒尔最初提出这一术语时，“严格检视”还只是要求复审法院确保行政机关对行政决定所涉及的那些突出的重要问题进行“严格检视”。然而，随着时间推移，这一术语逐渐扩展到要求法院对行政机关作出行政决定的过程(decision process)进行“严格检视”。(54) 在涉及科学不确定性的案件以及其他政策性决定的案件中，法院将审查的重点从对行政行为结果的实体性审查转移到对行政行为作出过程的审查是非常自然的。因为，法院在宣布这样的行政行为因“专断、反复无常”而无效时，既产生制度合法性(institutional legitimacy)问题也产生制度能力(institutional competence)的问题。(55)而作为过程性审查的“严格检视”之审查，是法院审查行政机关在作出行政行为的过程中是否充分考虑了各种相关因素，而不是由法院用自己的判断取代行政机关的判断，法院没有超越司法审查的职责而扮演行政机关之上的“超级行政机关”(super-agency)，这与司法的角色与功能相契合。 如前所述，由于受监管俘获理论的影响，很多人常常将“奥弗顿公园案”和“州农保险公司案”视为司法怀疑主义的反映。基于对行政机关的怀疑和不信任，法院进行的严格检视之审查比传统的遵从性的审查标准要更为仔细、挑剔(searching and skeptical)。(56) 不过，也有学者认为“严格检视”无关司法怀疑主义，它只不过是司法审查不可避免的结果。(57)例如，加利(Patrick M.Garry)教授认为，“严格检视”之审查的存在理由在于司法审查的本质。它并非源于对行政机关的高度怀疑，而是源于司法审查的内在需要。(58)“严格检视”的理论创始人利文撒尔也曾经解释说，法院之所以需要进行“严格检视”仅仅是“由于它们处在那个位置”。(59)“严格检视”之审查要求行政机关对其决定提供合情合理的解释(reasoned explanation)。不难理解，充分合理的行政机关之解释对于有效的司法审查是必不可少的。早在美国《联邦行政程序法》颁布之前，美国联邦最高法院就在几个案件中强调，如果没有行政机关对其决定的充分解释，它就无法履行司法审查职责；(60)“审查过程要求作为行政行为之基础的依据应当明确予以披露”。(61)这几个案件，连同“奥弗顿公园案”和“州农保险公司案”所反映之精神，标志着法院承认“严格检视”原则是司法审查过程中至关重要的构成要素。(62) (二)对“严格检视”之审查的质疑与回应 对“严格检视”之审查的批评者指出，缺少专业知识将使法官无法评估行政决定在实体方面的是非曲直，他们也没有能力评估行政机关提供的解释是否合理。(63)这是在涉及科学不确定性的案件中法院经常遇到的质疑。因为，对于目前科学尚不能完全确定或者还存在激烈争议的问题，法院的法官并不比科学家和行政官员更为高明。人们自然就会产生疑问：法院究竟能否审判科学争端。 事实上，在“后常规科学”中，需要处理的是争端而不是问题。(64)更明确地说，需要法院处理的是法律争端而非科学问题。在司法审查中，要求行政机关对其决策的过程作出解释，有助于法院克服在理解或者查证行政决策的实体性内容之能力方面的比较信息劣势(comparative informational disadvantage)。换言之，法官虽然缺乏科学专长，但是，要求行政机关对其决策过程作出解释可以发挥一种信号装置(signaling devices)的功能，其表面质量(the superficial quality)即可使法院有效评估行政行为的可取性，从而有助于筛选出那些不适当的行政行为。(65)因而，法院有能力审查处理涉及科学不确定性的行政案件。当然，这也意味着法院运用“严格检视”标准推翻行政机关的决定时，通常并不是因为行政决定的质量而是因为决策过程的质量。(66) 值得注意的是，法院在运用“严格检视”标准审查行政行为时，越来越多地使用“不撤销而发回重作”(remand without vacation)的判决形式。如果法院认为行政行为的根据存在瑕疵，特别是经过严格检视之审查认为行政机关对其决定的解释理由不够充分时，就通过这种判决将行政决定发回行政机关重新考虑，从而使行政机关可以纠正自己的错误。(67)在发回重作期间，行政决定仍然具有效力，但是，行政机关需要再度对该决定作出解释以使其能够经得起司法审查。这种判决形式被视为是一种中间性的救济(in-between remedy)：它允许法院对行政行为进行严格审查，但同时又给予行政机关某些行动自由。(68)这种判决形式的运用可能表明，虽然法院认为根据“严格检视”标准必须审查行政决策，但是不一定需要对行政决策介入过深。(69)在某种意义上，它是司法谦抑的一种体现。(70)“严格检视”之审查也因此很容易获得接受，因为这种“不撤销而发回重作”的救济方式在一定程度上缓和了“严格检视”之审查的严格性。(71) 四、“严格检视”之审查的内容：行政决策过程的合理化 即使是与利文撒尔的意见并不完全相同的贝兹伦法官亦指出：“在具有高度技术复杂性的案件中，防止不合理的或者错误的行政决定的最好方法并不是由法官自己审查每一决定的技术问题，相反，最好的方法是建立一种能够容纳科学共同体(the scientific community)和公众(the public)之审查从而确保行政机关作出合理的决定的决策过程。”(72)这段评论揭示出合理的行政决策过程应当包含的两项重要内容：充分发挥科学共同体的作用和保障广泛的公众参与。特别是在涉及科学不确定性问题时，这两个方面是“严格检视”之审查的重要内容。 (一)充分发挥科学共同体的作用 在人们心目中，科学一度有着“圣洁”的形象，这与最早的“科学家”群体的产生方式有关——他们大多数出身于贵族，纯粹出于个人兴趣研究科学问题而无功利诉求。然而，从“一战”开始，科学的形象发生了微妙的变化。德国的科学家受政府和军方雇佣参与化学武器研发的事实，大大削弱了科学家群体传统的“圣徒”形象。上世纪三十年代，英国物理学家贝尔纳(J.D.Bernal)指出，科学之所以在现代社会中有如此高的地位，完全是由于它对提高利润所作的贡献。促进科学发现的动力和手段都来自于人们对物质的需求。如果终止产业界和政府那些直接和间接的资助，科学的地位很快就会沦落到中世纪的水平。(73)曼哈顿计划的实施进一步印证了贝尔纳的断言。二战以后，国家利益的需求加速了现代科学向政治、产业界的扩张，更从根本上颠覆了普朗克等人所尊奉的“纯科学的神话”。(74) 科学为善(Good)和真(True)的担保人的旧观念已成为历史。(75)科学的传统形象与其实践之间的差异在日趋扩大。科学研究不仅受政治过程所左右，更受到物质利益的驱动，科学家们常常不得不考虑如何向那些掌握经费的人证明自己的研究是合理的。(76)这样，在科学与商业联姻、研发机构与商业机构“合谋”的情况下，科学一向的客观、中立形象受到严重影响。同时，在“后常规科学”背景下，科学共同体内部的学科范式和价值判断有很大分野，更需要在公共决策过程中，保证多元化的专家意见输入与表达。(77)否则，公共决策很容易为政治利益或者商业利益的一面之词所蒙蔽，管制主体也更容易为管制对象所“俘获”。在当下中国，专家有时被讥讽为“砖家”，就是因为这些“砖家”常常站在某些利益集团的立场说话而罔顾科学事实。 某些专家只为某些利益集团说话，其实并不可怕，可怕的是在决策过程中只听见这些专家的声音，而没有科学共同体的意见之表达。有学者指出，在当下我国转基因作物的安全许可过程中，依然采取传统的专家委员会内部咨询模式，在委员遴选、利益回避等方面都缺乏清晰的规定，尤其是一些持反对意见的专家被刻意排除在外。(78)不难想象，这种决策过程很难通过“严格检视”之审查。 显然，“严格检视”标准要求法院和行政机关一样对需要审查的问题进行严格检视。这是因为，法院无法明白行政机关是否真正审查了某个问题的重要方面，除非法院充分了解该问题；而且，法院也无法评估行政机关推理的可靠性，除非法院充分熟悉所讨论的问题从而分辨出哪些是有道理的哪些是没有道理的。如果法院不想在复杂案件中成为行政决定的橡皮图章(rubber-stamp)，法院就必须准备好自己也置身于那些行政机关遇到的问题的技术性细节之中。(79)当然，这并不是说法官需要成为科学家。法官不是也不可能是深谙许多科技问题的行家。在此情形下，科学共同体在司法审查程序中的重要作用不言而喻。科学共同体事实上承担着“科学法官”的角色，尽管它常常是以法院的帮助者即“法庭之友”(Amicus Curiae)的面目出现的。 (二)保障广泛的公众参与 过去，成熟的科学共同体与外行之间处于隔离状态。有关科学问题的对话完全是科学共同体内部的事情，任何门外汉都被有效地排除在外。专家统治或者说“技治主义”(technocracy)的内部决策模式也因此占据了公共决策的主导地位。(80) 然而，当科学进入“后常规科学”时代，伴随着科学不确定性和决策风险的增长，“常规科学”的传统解谜策略已不足以应对新形势下的决策需要。“扩大的同行共同体”(extended peer communities)和“扩大的事实”(extended facts)的新范式，要求采用“扩大化的决策程序”(extensive procedures)，即要求公共决策应当在开放的、多元参与的情境中实现公众智慧与专家知识的共同磋商。(81)有人称这种现象为“科学走进广场”。(82)也就是说，这种风险评估与科学治理的新典范，表现为科学民主化(democratization of science)的过程。科学不再是少数知识精英的解难题作业，它成为一项政府、产业界乃至普通公民都参与其中的公共的事业。这项事业没有旁观者。(83) 当然，科学的民主化并不是说必须认可任何庸医和狂人都应该与高水平的科学家和内行享有相同的权力。在“后常规科学”中，基于(知识方面的)技能和(社会方面的)职业，仍然有内行和外行的区分。但是，既然内行明显地不能为他们面临的许多问题提供有效的结论性答案，外行就有权要求参与对话。(84)换言之，科学的民主化并不是将研究实验室交给那些从未接受过任何科学训练的人，而是将科学的相关问题带入公众的视野，使公众能有效参与到相关争议的辩论之中，(85)而不是永远成为“沉默的大多数”。瑞士学者诺沃特尼等人指出，我们很难说是“乌合之众”霸占了当代广场(超越市场和政治范畴的新型公共空间)，因为当代广场是文明教育体制的产物，由受过良好教育并擅长清楚表达自身观点的人们所组成。民主化的力量推动了大众教育体制的发展，专门知识的社会化分布导致可以判断专门知识的效率并评估决策是否“正确”的人数大大增加了。(86)比如，英国兰开斯特大学学者的研究显示，英格兰康布连的牧羊人对辐射沉积的生态学理解并不比官方科学家差。牧民们认为放射性污染物从他们的高沼地上的薄层土壤中排走的速度和低地平原一样，而且他们还认识到位于一个重要核加工厂顺风处的高地可能与遥远地区有不同的沉积模式。尽管他们不能批评官方科学家所作的技术性深奥的测量，但是，他们完全有能力评价科学家在每个阶段的方法和解释。(87) 毫无疑问，面对科学上的不确定性，开放、透明、参与式的信息沟通机制，有助于公众加强对科技问题的理解和判断，这不仅具有民主的含义，事实上也是公众信任的建构过程。(88)相反，剥夺公众的知情权和参与权则会形成公共决策的另一种风险。这方面的例子及其造成的现实的、巨大的、难以弥补的损失和危害，不胜枚举。 五、结语：“严格检视”之审查对当下中国的借鉴意义 美国法上的“严格检视”之审查，不仅为我国研究者提供了处理科学不确定性问题的较为具体的司法参照，(89)而且，“严格检视”之审查对当下中国的法治建设也有着更广泛的参考和借鉴意义。 (一)完善我国行政行为司法审查标准体系 不难理解，在现代法治国家由重视“形式主义法治”日益向重视“实质主义法治”转变的过程中，司法审查当然不能仅仅满足、停留于合法性审查的层面，而应当在合法性审查的基础上进行合理性审查。可以预见，随着各国行政法治化水平的日益提高，那些从形式上看就明显违法的行政行为会越来越少，司法审查的重心将由合法性审查转向合理性审查。(90) 然而，由于缺少适当的司法审查方法，以及观念上的裹足不前，我国的行政诉讼一直在合法性审查的圈子里打转。无论是修改前的《行政诉讼法》第54条规定的“显失公正”还是修改后的《行政诉讼法》第70条规定的“明显不当”，虽然待审查的对象属于合理性问题，学界却总是尽力将其往合法性审查的模式上靠，并将其归入合法性审查的范畴，(91)从而使我国事实上已经存在的以合法性审查为主、以合理性审查为辅的司法审查格局难以有进一步拓展的空间。 作为过程性审查的“严格检视”之审查，其审查内容是行政机关的推理过程是否符合最低限度的合理性，因而，借鉴、引入属于合理性审查范畴的“严格检视”之审查，既可以确立过程性审查这种司法审查新方法，亦可以通过行政行为推理过程之审查大幅拓展合理性审查的适用空间，从而为我国将来逐步确立合法性审查和合理性审查并行的司法审查标准体系留下充分的余地。 (二)促进行政决策的科学化、民主化和法治化 作为一项具体的司法审查规则，“严格检视”之审查的价值显然超越了行政诉讼层面。法院通过“严格检视”之审查，可实现对行政决策的质量控制。(92)即使在没有诉讼实际发生的情况下，也可以通过行政诉讼制度对行政程序的反向作用达成这一目的，也就是说，实现法院对行政决策的“不在场参与”。无疑，“严格检视”之审查的运用会对行政机关和法院之间的关系产生显著影响。行政机关和法院之间结成了“一种新型的非同寻常的合伙关系”(a new form of uneasy partnership)，当其中一方被赋予决策者的角色时，另一方行使审查的权力。(93)易言之，法院成为行政决策的合作伙伴(a sort of partner)，它通过严格的司法审查确保行政机关负责任地和民主地履行行政职责。(94) 从社会建构论的视角看，诸多行政决策(不限于涉及科学不确定性的行政决策)实际上都是多方合力的“社会建构”(socially constructed)的结果。(95)在这种“社会性决定”(societal decisions)的形成过程中，“严格检视”之审查促进了行政机关、科学共同体、社会公众及其他利益相关方之间的对话，从而为寻求多元利益背景下的“决策共识”奠定了基础，进而有益于温和的、包容性的“协商民主”(Consociational Democracy)和“共识民主”(Consensus Democracy)在当代中国的探索与实践。(96) 注释： ①由于涉及科学不确定性的行政行为通常都属于行政决策或者政策性决定(policy decisions)，笔者于本文中根据具体语境酌情使用行政行为、行政决定、行政决策等概念，其含义是一样的，即均指行政机关涉及科学不确定性的政策选择活动。 ②参见刘洋：《律师诉农业部公开转基因信息败诉》，《新京报》2015年4月8日，第A14版。 ③参见施磊：《中国公民控告美转基因巨头》，《长江商报》2015年4月6日，第A03-A04版。 ④参见赵正国：《科学的不确定性与我国公共政策决策机制的改进》，《山东科技大学学报(社会科学版)》2011年第3期。 ⑤马克思、恩格斯：《共产党宣言》，人民出版社1997年版，第32页。 ⑥罗素指出，科学的发展导致人类关于自身在宇宙中的地位的想法发生了深刻变化，人类认识到自己不再是宇宙的“目的”。哥白尼等人的学说本来会有伤人类自尊心，但实际上却产生了相反的效果，因为科学的辉煌胜利使人的自尊复活了。当人们高奏凯歌：“自然和自然律隐没在黑暗中。神说‘要有牛顿’，万物俱成光明。这时候要保持谦卑也不可能了。”参见[英]罗素：《西方哲学史》(下卷)，马元德译，商务印书馆1976年版，第58页。引文中的两句诗系由英国诗人波普(Alexander Pope)仿照《旧约·创世纪》前三节的语调为牛顿撰写的墓志铭。 ⑦参见[法]拉普拉斯：《关于概率的哲学随笔》，龚光鲁、钱敏平译，高等教育出版社2013年版，第4页。笔者据原著调整了译文。 ⑧1989年诺贝尔生理医学奖获得者瓦穆斯(Harold Varmus)在发表获奖感言时感叹，科学虽然取得了惊人的成就，但是，很多问题依然在科学的把握之外。参见[美]瓦穆斯：《科学中的艺术与政治》，章俊等译，中国人民大学出版社2013年版，第265页。 ⑨[美]库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2012年版，导读部分(哈金)，第7页。 ⑩参见[德]赖欣巴哈：《量子力学的哲学基础》，商务印书馆1965年版，第19-26页；[英]霍金：《时间简史》，许明贤、吴忠超译，湖南科学技术出版社2008年版，第54页。 (11)参见杨建邺：《窥探上帝的秘密：量子史话》，商务印书馆2009年版，第232-233页。 (12)参见[英]波普尔：《猜想与反驳：科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社2015年版。 (13)库恩在该书的第二章“通向常规科学之路”开篇指出，“常规科学”是指坚实地建立在一种或多种过去科学成就基础上的研究。这些科学成就为某个科学共同体在一段时期内公认为是进一步实践的基础。参见[美]库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2012年版，第8页。 (14)当然，这并不是说“常规科学”无足轻重。相反，事实上，库恩认为“常规科学”研究极为重要。因而，今天，即使那些怀疑库恩有关科学革命的论断的科学家，都极为尊重库恩关于“常规科学”的表述。参见[美]库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2012年版，导读部分，第10页。 (15)同前注⑨，库恩书，第20页、第29页；导读部分，第9页。 (16)参见前注⑨，库恩书，第29页以下。 (17)[意]福特沃兹、[英]拉维茨：《后常规科学的兴起》(上)，吴永忠译，《国外社会科学》1995年第10期。 (18)同上注，福特沃兹、拉维茨文。 (19)参见于爽：《库恩与“后常规科学”》，《哲学研究》2012年第12期；岳素芳：《科学不确定性和科技决策共识的塑造》，第三届北京科史哲研究生学术论坛会议论文(2012)。事实上，“常规科学”中也有不确定性，但其不确定性能够以概率的方式揭示，并采取相关措施加以防范。“后常规科学”中的不确定性则来自完全未知的领域。参见陈玲、薛澜、赵静、林泽梁：《后常态科学下的公共政策决策——以转基因水稻审批过程为例》，《科学学研究》2010年第9期。 (20)同前注④，赵正国文。 (21)参见前注(19)，陈玲、薛澜、赵静、林泽梁文。 (22)比如，在著名的“石棉粉尘浓度标准案”中，美国联邦劳工部根据1970年的《职业安全与健康法》(Occupational Safety and Health Act)制定了石棉粉尘浓度标准以保护产业工人的健康，但是，这些标准涉及尖端领域的科学知识，因而目前不能获得充分的数据和信息做出事实判断。在这种情况下，美国联邦劳工部作出的决定在很大程度上是依靠政策决断而不是纯粹的事实分析。See Industrial Union Dep't,AFL-CIO v.Hodgson,499 F.2d 467(D.C.Cir.1974).See also Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,595(2009). (23)See Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of “Hard Look” Judicial Review,58 Administrative Law Review,754(2006). (24)See Notes:Rationalizing Hard Look Review After the Fact,122 HARVARD LAW REVIEW 1909(2009).关于行政行为法律问题的审查，“谢弗朗判例”确定的原则是，法院对行政机关所作的法律解释原则上应予遵从。See Chevron U.S.A.Inc.v.Natural Res.Def.Council,Inc.,467 U.S.837(1984). (25)关于科学不确定性的程度及其分类，参见徐凌：《科学不确定性的类型、来源及影响》，《哲学动态》2006年第3期；Stephanie Tai,Uncertainty About Uncertainty:The Impact of Judicial Decisions on Assessing Scientific Uncertainty,11 U.Pa.J.Const.L.677. (26)Stephanie Tai,supra note,at 676. (27)在现代国家，行政机关需要经常作出重要的政策性决定(policy decisions)，这些政策性决定无法被归纳为传统的事实或者法律问题。See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,582,584(2009). (28)Environmental Defense Fund,Inc.v.Ruckelshaus,142 U.S.App.D.C.74,88,439 F.2d 584,598(1971)(Bazelon,C.J.). (29)特别是在缺少“实体性正当程序”(substantive due process)的法治环境中更是如此。关于“实体性正当程序”，参见Erwin Chemerinsky,Constitutional Law:Principles and Policies,New York:Wolters Kluwer Law & Business,557(2011)。 (30)Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,586(2009). (31)See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,582,584(2009); Stephanie Tai,Judicial Review of Agency Decisions in the Face of Scientific Uncertainty under the U.S.APA,130(2010 China-U.S.Symposium on Comparative Study of Administrative Procedural Law). (32)5 U.S.C.§ 706(2)(A). (33)See Stephen Breyer,Judicial Review of Questions of Law and Policy,38 ADMIN.L.REV.348(1986). (34)Id. (35)Thomas W.Merrill,Capture Theory and the Courts:1967-1983,72 CHI.-HENT L.REV.1039,1056(1997). (36)Martin Shapiro,APA:Past,Present,Future,72 VA.L.REV.447,454(1986). (37)See Patrick M.Garry,Judicial Review and the “Hard Look” Doctrine,7 Nevada Law Journal 162(2006); Thomas W.Merrill,Capture Theory and the Courts:1967-1983,72 Chicago-Kent Law Review 1039(1997). (38)Patrick M.Garry,supra note,at 162. (39)See WAIT Radio v.FCC,418 F.2d 1153,1157(D.C.Cir.1969); Greater Boston Television Corp.v.FCC,444 F.2d 841,851(D.C.Cir.1970). (40)Greater Boston Television Corp.v.FCC,444 F.2d 841,851(D.C.Cir.1970).“严格检视”标准由哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的法官首先提出来，与该法院的性质及其所管辖的案件有很大关系。该院虽然只是美国13个联邦上诉法院之一，但是，它位于美国首都华盛顿哥伦比亚特区，因而审理了大量以联邦政府为被告的行政案件，美国行政法上的很多重要原则都是从该院所作的裁判中发展而来的。See John G.Roberts,What Makes the D.C.Circuit Different? A Historical Review,92 Virginia Law Review 375(2006). (41)Citizens to Preserve Overton Park v.Volpe,401 U.S.402,415,417(1971). (42)Klepppe v.Sierra Club,427 U.S.390,411 n.21(1976); Natural Resources Defense Council v.Morton,458 F.2d 827(D.C.Cir.1972). (43)Motor Vehicle Manufacturers Association v.State Farm Mutual Automobile Insurance Co.,463 U.S.29(1983); Massachusetts v.EPA,549 U.S.497(2007). (44)Vermont Yankee,435 U.S.519(1978); See Patrick M.Garry,Judicial Review and the “Hard Look” Doctrine,7 Nevada Law Journal 151(2006). (45)State Farm,463 U.S.43(1983). (46)State Farm,463 U.S.at 43. (47)Notes:Rationalizing Hard Look Review After the Fact,122 HARVARD LAW REVIEW 1914(2009). (48)美国《清洁空气法》规定：“当主管机关判断源于任何类型的新机动车辆或者新机动车辆之引擎的任何空气污染物(any air pollutant)会造成或者导致可以合理地认为危害公共健康或者福利的空气污染时，应当根据本条款以规章形式规定(并及时修正)可适用于这类空气污染物的排放标准。”42 U.S.C.§7521(a)(1). (49)See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,627(2009). (50)Massachusetts v.EPA,549 U.S.at 506. (51)Id,at 527-28. (52)有关该案之评述，参见李艳芳：《从马萨诸塞州等诉环保局案看美国环境法的新进展》，《中国人民大学学报》2007年第6期；陈冬：《气候变化语境下的美国环境诉讼——以马塞诸塞州诉美国联邦环保局案为例》，《环球法律评论》2008年第5期。 (53)也有人认为，由于这种过程性审查关注的是行政机关的推理过程，或许应当称之为推理过程(reasoning process)或者决定过程(decisionmaking process)之审查。See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,591(2009). (54)See Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of “Hard Look” Judicial Review,58 Administrative Law Review,754(2006). (55)在1976年的“乙基公司诉联邦环保署案”(Ethyl Corp.v.EPA)中，贝兹伦法官首先提出了制度能力(Institutional Competence)的概念。他指出，这些非常微妙、不能够为常人所理解的科学判断事项，完全超越了法官的制度能力。See Ethyl Corp.v.EPA,541 F.2d 1(D.C.Cir.1976).其实，在私法领域也存在类似的问题。比如，美国法院在针对公司董事和经理的诉讼中根据“商业判断规则”(business judgement rule)处理案件。该规则强调法官不可替代公司的管理者对商业事务作出评价，法官判断的法律基础仍然是董事和经理对公司的忠实义务和勤勉义务。参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2014年第七版，第269页。 (56)See Patrick M.Garry,Judicial Review and the “Hard Look” Doctrine,7 Nevada Law Journal 153(2006). (57)Id,at 153. (58)Id,at 166. (59)Harold Leventhal,Remarks,7 NAT.RESOURCES LAW.351,352(1974).利文撒尔法官辩称，国会指令法院确保行政决定满足“理由充分的决策之要求”。 (60)See Phelps Dodge Corp.v.NLRB,313 U.S.177,197(1941). (61)SEC v.Chenery Corp.,318 U.S.80,94(1943). (62)See Patrick M.Garry,Judicial Review and the “Hard Look” Doctrine,7 Nevada Law Journal 167(2006). (63)See Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of “Hard Look” Judicial Review,58 Administrative Law Review,763(2006). (64)同前注(17)，福特沃兹、拉维茨文。美国威斯康星大学法学院教授戴倩妮(Stephanie Tai)亦指出，法院在处理这类诉讼时，关注的是行政决定产生的实际宪法和法律问题而非关注科学本身的重要性或者行政机关作出这种有争议的行政决定时的能力如何。See Stephanie Tai,Uncertainty About Uncertainty:The Impact of Judicial Decisions on Assessing Scientific Uncertainty,11 U.Pa.J.Const.L.714. (65)关于“严格检视”的“成本信号理论”(a costly signaling theory)，参见Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of “Hard Look” Judicial Review,58 Administrative Law Review,754(2006); see also Notes:Rationalizing Hard Look Review After the Fact,122 HARVARD LAW REVIEW 1927(2009)。 (66)See Merrick B.Garland,Deregulation and Judicial Review,98 HARV.L.REV.570(1985). (67)有学者研究发现，在过去的几十年中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院使用这种具有纠错功能的“不撤销而发回重作”的判决形式的情况尤其突出。See Daniel B.Rodriguez,Of Gift Horses and Great Expectations:Remands Without Vacatur in Administrative Law,36 ARIZ.ST.L.J.599,600(2004). (68)有学者认为，“不撤销而发回重作”是介于普通的撤销行政决定发回重作之判决和维持行政行为之判决之间的一种判决形式。Id,at 611-12. (69)See Patrick M.Garry,Judicial Review and the “Hard Look” Doctrine,7 Nevada Law Journal 164(2006). (70)Ronald M.Levin,“Vacation” at Sea:Judicial Remedies and Equitable Discretion in Administrative Law,53 DUKE L.J.361(2003). (71)当然，也有人对此持不同看法。比如，加里(Patrick M.Garry)教授认为，如果法院希望限制对行政行为进行严格司法审查的影响，它们应该通过限制严格检视标准的适用范围来达成，而非通过依靠这种只能事后操作的判决形式。不然，如果经严格检视审查发现行政行为存在很多问题，那么，或许就没有任何正当理由可以通过“不撤销而发回重作”的方式放行政机关一马。See Patrick M.Garry,Judicial Review and the “Hard Look” Doctrine,7 Nevada Law Journal 165(2006). (72)Ethyl Corp.v.EPA,541 F.2d 1(D.C.Cir.1976). (73)[英]贝尔纳：《科学的社会功能》，陈体芳译，广西师范大学出版社2003年版，第15-16页。 (74)胡娟：《专家与公众之间：“后常规科学”决策模式的转变》，《自然辩证法研究》2014年第8期。 (75)同前注(17)，福特沃兹、拉维茨文。 (76)同前注(19)，于爽文。 (77)同前注(19)，陈玲、薛澜、赵静、林泽梁文。 (78)参见前注(19)，陈玲、薛澜、赵静、林泽梁文。 (79)See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,631(2009). (80)对于“常规科学”，不难发现，即使不同学科的专家之间也很难进行充分的交流。参见前注⑨，库恩书，第148页；前注(19)，于爽文。 (81)福特沃兹和拉维茨等人用“扩大的同行共同体”和“扩大的事实”的新范式强调科学质量保证过程中不断增多的合法性参与。“扩大的同行共同体”不仅将科学决策质量保证人的角色从传统的技术专家共同体拓展到所有合法的利益相关方，而且还通过允许使用那些包含传闻证据和地方性知识的“扩大的事实”来积极发展纳入社会价值的科学决策程序。参见前注(17)，福特沃兹、拉维茨文；前注(74)，胡娟文。 (82)参见[瑞士]诺沃特尼、[英]斯科特、[英]吉本斯：《反思科学：不确定性时代的知识与公众》，冷民等译，上海交通大学出版社2011年版，第224页。 (83)在“后常规科学”时代，科学规范的重构不仅需要研究者的自律，需要政策与管制机制，而且还需要普通公民的参与。参见前注(19)，于爽文。 (84)同前注(17)，福特沃兹、拉维茨文。 (85)同前注(74)，胡娟文。 (86)参见前注(82)，诺沃特尼、斯科特、吉本斯书，第228页。 (87)参见前注(17)，福特沃兹、拉维茨文；前注(82)，诺沃特尼、斯科特、吉本斯书，第232页。 (88)参见前注(19)，陈玲、薛澜、赵静、林泽梁文。 (89)关于本文开头部分提到的“黄乐平诉农业部要求公开转基因作物相关信息案”，北京市第三中级人民法院和北京市高级人民法院都先后支持了被告提出的“原告申请公开的有关信息不属于政府信息公开事项”之理由而驳回了原告的起诉。相关裁判文书缺乏说理，无法判断法院运用了哪种审查方法。参见(2015)三中行初字第103号判决书。另外，关于“杨晓陆诉农业部要求公开孟山都公司草甘膦除草剂毒理试验信息案”，北京市第三中级人民法院2015年1月27日立案后至今没有对该案作出判决。法院是否在审查方法上遇到困难不得而知。 (90)对此，亦有学者指出，法治实践表明，通过合法性标准规制政府权力虽然仍有必要，但其效用已递减至极低限值，故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼，辅以合理性(或正当性)标准，形塑合法性审查和合理性审查并用的二元审查标准体系。参见江必新：《行政程序正当性的司法审查》，《中国社会科学》2012年第7期。 (91)参见马怀德主编：《行政诉讼法学》，中国人民大学出版社2015年版，第145页。 (92)弗兰德利法官(Judge Friendly)指出，要求行政机关对其行为作出解释而迫使其重新考虑——尽管可能不会实际撤销——可疑的行政行为，可以提高行政行为的质量。See Industrial Union Dep't,AFL-CIO v.Hodgson,499 F.2d 467(D.C.Cir.1974). (93)Patricia M.Wald,Judicial Review in Midpassage:The Uneasy Partnership Between Courts and Agencies Plays on,32 TULSA L.J.221,233 n.70(1996). (94)Patrick M.Garry,Judicial Review and the “Hard Look” Doctrine,7 Nevada Law Journal 152(2006) (95)社会建构论亦称社会建构主义(Social Constructivism)，其思想雏形最早出现于教育学、心理学领域，后来逐渐形成一种有代表性的认识论和方法论，在哲学、社会学领域产生了重大影响。在社会建构论看来，不仅知识是社会建构的产物，被视为“社会因素空场”的科学、技术等也是社会建构的结果，是社会实践、社会制度和社会文化的产物。从社会建构论的视角看，行政行为——即使是只存在行政机关和相对人双方主体的行政行为——无一存在“社会因素空场”，也就是说，无一不是“社会建构”的结果。从这个意义上讲，传统行政法学认为行政行为的一个重要特征是其“单方性”的理论需要进行修正。参见杨莉萍：《社会建构论心理学》，上海教育出版社2006年版；王建设：《社会建构论思想探源》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期；王建设：《技术决定与社会建构论关系解析》，东北大学出版社2013年版。 (96)参见《协商民主是一个对话的过程》(刊首语)，《团结》2014年第2期；有关协商民主和共识民主理论，参见陈家刚主编：《协商民主与政治发展》，社会科学文献出版社2011年版；寇鸿顺：《当代西方共识民主理论研究》，人民出版社2014年版。
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