信息时代网络服务商（ISP）的间接侵权责任——从《大学生》诉263首都在线案谈起，本文主要内容关键词为：首都在线论文,服务商论文,信息时代论文,大学生论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案情的简介：WWW.topcool.net是263首都在线网站（北京京讯公司）为广大网民设立的个人主页站点，其中一个名为“kacyan.topcool.net”的带有考研指南性质的个人主页，其网页的“复习指导”栏目中上载了与《考研圣经》部分内容相同的署名文章，而《考研圣经》则是《大学生》杂志社的一本增刊。由此，《大学生》杂志社在找不到该个人主页作者的情况下，于1999年11月向北京海淀区法院起诉263 首都在线侵犯其著作权和名誉权。 （注：详细案情参见站点：http://news.263.net/issue。成文时此案转送至北京二中院，但尚未开庭审理。为集中讨论，本文主要讨论有关侵犯著作权之诉。）
一、本案应首先解决的前提性问题
作为21世纪中国互联网侵权第一案，“大学生”案引起社会广泛关注。而同以往的网络官司相比，本案对法律的突出贡献在于它提出了如何认定网络服务商（Internet SErvice Provider）间接侵权责任的问题。（注：我国立法及理论上无“间接侵权责任”这一概念，但为区别因其自身进行的侵权行为应承担的责任，笔者使用此概念，其意指对他人的侵权行为承担的责任。）
在探讨如何确定本案被告网络服务商侵权责任前，首先必须明确被告京讯公司与“Kaoyan”页主的法律关系。因为自己责任原则是近现代民法三大基本理念之一。（注：梁慧星：《民法总论》，北京法律出版社，1996年版，第36页。）这一原则的基本要求是一个民事主体不对另一民事主体的行为承担民事责任，除非该二民事主体间存在代理关系、监护关系、雇佣关系等特定法律关系。
在本案中，实施直接侵权行为的显然是页主。而京讯公司作为网络服务商只是为页主提供了一个网络站点，二者之间是网络空间提供与接受关系。自页主申请注册个人网页成功之后，网络服务商与页主之间不存在任何身份上的关系，因此二者不存在一民事主体须为另一民事主体行为负责的特定法律关系，京讯公司无须对页主的侵权行为负责。
网络服务商与页主也未构成共同侵权。在法律上，《民法通则》第130条只规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。但未指明共同侵权的构成要件。《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称“司法解释”）第148 条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应承担连带责任。”在理论上，虽然对共同侵权的性质存在争论，但大多认为共同侵权须存在侵权意思联络或共同过失。（注：伍阳：《意思联络是共同侵权行为的必备要件》，载《法律学刊》1984年第2期；王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第106页。）在本案中，京讯公司与页主在主观状态上没有意思联络，没有共同的主观过失，网络服务商显然也不构成“司法解释”所规定的“教唆或帮助”。
既然网络服务商不存在应对页主的行为承担责任的法律关系，原告应证明网络服务商自己的行为（而非因页主的行为）已独立构成侵犯其著作权。也即是，网络服务商的行为满足构成著作权侵权各要件。一般认为，构成著作权侵权须具备：原告的损害事实，被告行为具有违法性，被告行为与原告损害结果存在因果关系，被告的主观过错。以下根据此四要件，分析被告是否承担侵权责任。
二、对京讯公司侵权责任的解析
（一）《大学生》的权利区间及损失事实。
《考研圣经》是《大学生》杂志社出版发行的一份增刊，但《大学生》杂志社并不因此享有《考研圣经》的著作权，其著作权分属于《考研圣经》的作者。《大学生》杂志社作为《考研圣经》的出版者，根据约定及法律规定，在一定期限内享有出版权，这种出版权在我国法理上多称为邻接权。虽然国外有的将著作权与邻接权统称为版权（copyright），但我国著作权法制度中严格区分著作权和邻接权。（注：韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社，1997年版，第114页。）故原告称被告侵犯其著作权是有失偏颇的。被告最多只能构成侵犯其邻接权之嫌疑。
原告享有的这种出版权是否是专有出版权，理论界认识不一。有人认为：专有出版权的法定主体只限于图书出版者。（注：韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社，1997年版，第121页。）有人认为：“《著作权法》第32条第二款规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。从这一规定可以看出，杂志社对其发行的作品不享有专有出版权，杂志社要想取得专有出版权，可以通过作者声明或自己声明的方式取得。”（注：佟丽华、展洪德：《著作权纠纷》，兵器出版社，1999年版，第41页。）但笔者认为《著作权法》第32条第二款的规定只表明报刊社对其编辑的单独的文章不享有专有权利，其它报刊可以按照一定方式刊登其编辑的文章。但不能就此认为报刊社对经其编辑的文章的整体不享有专有权利。因为首先大多数报刊社都声明对向其投稿的作品在一定期限，享有专有出版权；其次，如果允许其它人不经杂志社允许而将其整期的文章汇集成书出版，则显然会影响杂志社的经济利益，这是与著作权法的精神相悖的。更且《考研圣经》作为已经在图书出版管理机构注册的随《大学生》同时发行的增刊，其更具图书的性质，因此，《大学生》杂志社有权在合理期限（笔者认为是一年）禁止任何人未经其许可出版《考研圣经》的全部或大部分内容。
杂志社是否因其《考研圣经》的部分内容在未经许可情况下被上载到“kaoyan”站点而遭受了实际损失？在某种程度上讲，“kaoyan”页主将《考研圣经》部分内容上网，这就导致那些需要《考研圣经》的人可以通过网络满足阅读需求，从而使杂志社的销量可能减少。
（二）被告行为的违法性。
一般认为民法上的违法，包括违反强制或禁止之规定，以及背于善良风俗及公共秩序。（注：杨立新：《侵权法论》（上），吉林人民出版社，1994年版，第185页。 ）在本案中被诉的行为可以分解成两种行为：被告提供网站空间的行为，没有阻止侵权作品上载的不作为。
被告京讯公司提供网站空间的行为是否违法，主要看这种作为是否违反法律之禁止，因为此种行为显然无所谓背于善良风俗，也无所谓扰乱公共秩序。从现行法律规定来看，无论是《民法通则》及其“司法解释”，还是1996年的《国际互联网管理条例》均未禁止网络商向其它人提供个人主页空间。因此京讯公司的这种行为并未违法。
被告京讯公司没有阻止侵权作品上载的不作为是否违法，应当看京讯公司有没有法律上作为的义务。从现行法律规定来看，没有任何法律法规要求网络服务商必须查明其提供的个人主页上是否发生侵权行为，也未要求服务商必须阻止发生侵权的作品上载到个人主页。事实上，就目前中国的网络技术水平，网络服务商还无法控制侵权作品的上传与下载。因此很难说京讯公司的不作为构成违法。
（三）被告行为与损害结果不存在因果关系。
侵权行为与损害结果之间的因果关系问题，一直是侵权法上争论最激烈的问题，而且到现在无论是在理论界还是在实务界都尚未形成统一认识。但我国主流学说多采相当因果关系说。这种学说认为：“以行为时存在而可为条件之通常诸事或特别情事中，于行为时吾人知识经验一般可得而知及为行为所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为相当因果关系”。在1987年我国审理的“张连起、张过莉诉张学珍损害赔偿案”（载于《最高人民法院公报》1989年第1 号）中法院采取了相当因果关系说的推理模式，梁慧星等学者认为此案标志着我国司法界开始接受相当因果关系说。
按照相当因果关系说，本案被告京讯公司向“Kaoyan”页主提供网站空间的行为并不构成原告损害结果的原因。首先因为网络服务商向他人提供个人网页空间并不必然导致个人网页页主利用网站侵权，事实上大多数个人网页页主并没有进行侵权行为。其次，网络服务商在页主申请注册个人网页时，服务协议一般有要求页主保证遵守中华人民共和国法律及公共道德条款。虽然这些条款不能对抗第三人，但可以充分表明网络服务商履行了提醒对方注意的义务。最后被告京讯公司在向个人网页页主提供网站空间时，已作了一些技术上的处理，包括过滤具有淫秽、攻击人身等语言的措施，以及定期检查访问量大的网站的措施，这些表明被告已经尽最大努力避免个人网页页主违法。
被告未阻止“Kaoyan”站主将侵权内容上载网络的不作为也很难说是原告邻接权遭受损害的原因。从表面上看，只要被告及时作为，禁止站主将侵权信息上载，便不会产生原告受损害的结果，但因为这种作为在当前的技术条件下是不可能的，故无论是作为或者说不作为对侵权损害结果的发生都是没有影响的。也就是说，没有这个“原因”（实质不是原因），结果同样发生。同时，存在这个“原因”，结果并不必然发生。因为大多数个人网页并未因为缺少网站提供商的监督和检查而侵权“满天飞”。
无论被告的作为或不作为都不构成违法损害的有效原因，因此，被告行为与损害结果不存在因果关系。
（四）被告不具备侵权法上的主观要件。
在我国，知识产权侵权属一般侵权，以过错为主观要件。因为《民法通则》未将知识产权侵权列为特殊侵权行为，著作权法等特殊法也未对知识产权侵权的主观要件作出特殊的规定。对过错是行为人的行为中表现出来的应受非难的主观状态，我国《民法通则》只提到以过错为一般侵权行为构成要件，但未具体指明过错内涵。我国法律界一般认为过错包括故意和过失两种形式。过失又分疏忽和懈怠两种情况。目前，民法学界有过失客观化趋势，即认为对行为人过失的判定，不用主观标准具体判定行为人的心理状态，即不在于区别行为人是过于自信还是疏忽大意，而在于判定行为人是否违反对他人的注意义务并造成对他人的损害。（注：杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社，1988年版，第83页。）
在本案中，被告显然并不希望页主损害原告的邻接权，主观上不存在直接故意。因为被告在事前不得而知页主会侵害原告邻接权。在事后经原告告知页主侵权后，立即采取措施清除了侵权信息，关闭了该个人网站，并及时就侵权一事与页主交涉。
被告也没有主观上的过失。首先被告对损害没有主观上的疏忽，因为网络服务商是根本无法预见个人网站的页主会侵犯他人权利，网络服务商有理由相信页主是守法的、有理性的公民，页主侵权只是一种非常态，我们无法苛求网络服务商预见哪些人会做出哪些非常态的事情。退一步讲，即使网络服务商预见到了，它也不存在轻信可以避免的过失状态，因为要求网络服务商时刻盯着页主上载的信息是不可能的。即使时刻盯着它也未必能够知悉页主上载的信息是有侵权嫌疑的，因此它所能做的避免损害的行为只可能是在提供网站空间前提醒页主禁止侵权的义务及适当的检查，而对于这些行为，被告是全国网络公司中履行效果较好的一家，故很难说被告存在过于自信心理。
三、透过此案看信息时代ISP应承担的间接侵权责任
无疑，网络侵权具有专业性和特殊性，而判定网络服务商的间接侵权责任则更加复杂化。我国现行的《民法通则》及其司法解释已远远落后于时代的发展了。“网络无法律”曾几何时变成网商网民响当当的口号。这种网络失落的状态不仅导致网络服务商直接侵害他人的著作权、商号权、商标权、名誉权、隐私权等民事纠纷的大量涌现，而且引起大量BBS、聊天室、个人网页等次级网络空间侵犯他人名誉权、 著作权等纠纷纷纷出现。尤其是对第二种情况，如何判定网络服务商是否也应对用户的行为承担责任，是事关我国IT业发展前途的亟待解决的重大课题。笔者认为，我国应立足于现存的法律语境，既要充分考虑现实国情，又要大胆借鉴国外经验，赋予网络服务商轻重适中的责任。
在美国，对网络服务商（Internet Service Provider ）的间接侵权责任规定突出表现在国会的两个关于网络服务商法律责任的法案上。其中之一为1998 年2 月的《在线版权损害责任法案》（On
LineCopyright Liability Infringement Act），该法案规定：网络服务提供者在未主动传输，挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存来未超过限定时间的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存了使用者侵害他人著作信息而承担著作权间接侵权责任、辅助侵权责任或代理侵权责任。另一法案为《数字版权和技术教育法案》（DigitalCopyrightClarification and Technology Education Act）。该法案规定，除网络服务在收到著作权侵权通知且有合理机会限制所指控著作权侵权行为外，对传输内容没有编辑、修改权能的网络服务商不承担法律责任，对单纯提供联线、传输服务的ISP（Access Provider）不承担直接代理或辅助等任何形式的著作权侵权责任。
德国《电信服务使用法》规定：电信服务提供人就他人提供的资料内容，在其明知技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任；对将第三人提供的资料内容转介他人的连接使用若含因使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任。
我国台湾地区目前对网络法律问题及对科技法律领域研究比较深入。一些学者主张对兼营信息内容提供服务的ISP， 如明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等，依共同侵权行为处理；对单纯提供联线的ISP，对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；对ISP得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容，论者持疑问态度，认为ISP在是否构成侵犯著作权即贸然行动， 有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由于信息流通，因而不宜承担帮助或共同侵权连带责任。（注：张雅文：《国际网络连线服务提供者就网络违法内容之法律责任》，载《资讯法务透析》1998年第6期，第16页。）
通过以上比较，我们可以看出当今世界对网络服务商的间接侵权责任的认识有如下趋势：
1.一般情况下，网络服务商不因其客户的侵权行为而承担责任。但有义务尽技术上的最大可能实施一些行为阻止侵权的发生或为以后取得侵权的证据提供方便。例如过滤那些显然有侮辱性、攻击性的语言，在向他人提供个人主页空间时记录其真实身份。另外，ISP 还有特别提醒义务。例如，在批注用户注册BBS、聊天室或个人网站的申请时， 应提醒用户遵守法律法规，特别是遵守人格权法、著作权法等。
2.如果网络服务商鼓励、引诱或帮助用户实施侵权行为，应与用户共同承担连带责任。
3.如果网络服务商明知或经第三人告知其用户已经实施侵权行为，但未及时阻止侵权行为的继续进行，应与用户共同承担连带侵权责任。