调解“复兴”、司法功能与制度后果——从海瑞定理Ⅰ①的角度切入，本文主要内容关键词为：定理论文,司法论文,角度论文,后果论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2010)05-0068-14
搞定就是稳定，摆平就是水平，无事就是本事，妥协就是和谐。
——时语②
词讼作四六分问，……虽止讼于一时，实动讼争于后。
——海瑞③
一、问题的提出
近两三年来，在“和谐社会”、“和谐司法”的大背景下，马锡五审判方式悄然回温，④让人民满意成为判断人民法院公正司法的硬性指标。⑤不仅最高法院确立“调解优先，调判结合”作为民事审判工作基本原则，⑥在法院系统内部，“调解率”、“撤诉率”、“和解率”、“协调率”等一系列意在调和矛盾、缓解司法压力的指标已经成为各级、各地法院考核法官工作能力和绩效的重要标准，覆盖各个审判领域和审判全过程的立体调解机制也“呼之欲出”。与建国初期以便民为目的的调解运动相比，“似乎历史的车轮在经过50多年的旋转之后又回到了原点。”[1](P2)对“调解”这一历史悠久又极富特色的“东方经验”，理论界有过相当深入的研究。⑦就本文重点讨论的“法院调解”而言，美国的中国法研究者们都看到了调解制度在共产党中国的转型，但柯恩强调一种文化上的连续性，[2]陆思礼以一种功能主义的研究视角得出在毛泽东时代，调解贯彻共产党改造社会的政治功能已远远超出了传统调解解决纠纷的社会功能，并以此批评柯恩的文化解释说。[3]彭文浩将后毛泽东时代法院调解的复兴视为一种“文化复兴”，但又准确地看到社会结构条件的变化导致了对调解的需求。[4]黄宗智则突出历史的视角，试图在官方表达和司法实践的张力之中讨论法院调解中的运作逻辑以及中国式法律推理的特征。[5]既接续海外的法院调解研究又有所突破，强世功和赵晓力就一起当代乡村民事调解案展开的“关系／事件”分析依然是微观、个案研究的代表。[6][7]苏力从该案件出发，论证了法院调解和“送法下乡”都是执政党为重建国家和乡村社会之间权力支配关系而作出的努力。[8]强世功更从权力技术角度深入讨论了以“马锡五审判方式”为代表的中国法律新传统之所以强调调解，原因在于希望“在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的”。[9]这是一种将调解和共产党的意识形态、组织技术等等放在一起来分析的进路。以一种更一般化的程序主义和法治主义，季卫东将关注焦点集中在调解制度的程序原理和中介系统上，试图以此探讨调解、判决和立法之间的联结点和连贯性。[10]范愉则看到了法院调解在当代中国的必要性，认为法院调解不仅仅是一种纠纷解决技术，必须结合社会转型的背景视其为社会治理机制中的重要一环，不仅不能轻易地否定或解构，反而应该基于当事人主义原理重构该制度以充分实现法院调解本身所蕴含的许多可以被积极利用的功能和价值。[11][12]
可以看出，既有研究已经相当全面和深刻。但问题可能在于：一方面，无论从文化、结构功能主义还是权力研究的角度，都有将调解视为一系列更宏大要素的产物的倾向，因此是一些调解制度研究的宏观、整体视角；另一方面，虽然纳入了就具体调解案件展开的关系／事件分析，既有调解研究还是缺失了制度中微观行动者的理性选择视角⑧以及裁判者和潜在当事人之间基于信息不对称的动态分析。虽然都看到了法院调解在当代转型中国的功能和必要性，但由于缺少一种将宏观结构模式和微观行动者视角有机统一的研究方法，面对“中国调解制度和实践在近代以来面临现代性问题挑战所展现的独特形态”，既有的研究成果虽有很强的解释力，但却无法“与时俱进”地跟进和有效解释当下中国诸多与调解有关的司法“困惑”。比如，该如何看待法院调解在新时期的这一重新兴盛和全面开花？是基于传统儒家文化的制度复兴吗？还是执政党改造社会、保证国家权力有效渗透和控制等政治功能的强化？抑或是其为了有效治理而主动改变权力技术和权力资源的一种制度展现？面对当前强劲复兴的“调解热”，不仅微观层面的关系／事件分析很难解释，文化解释、功能分析和权力技术分析在很大程度上也解释乏力。如果以一种“大历史”的眼光，对事件发生发展的时代背景进行“望远镜”般的俯瞰和纵览，我们发现在百年司法改革史上，此轮调解复兴不过是强调程序正义、司法独立、专业化法院和职业法官的专业化司法话语和专家司法路线同已经存在和正当化了半个多世纪的以实体正义和群众路线为关键词和核心的大众化司法话语和人民司法路线的又一次面对面的碰撞和交锋，这在某种程度上暗示了数十年来以程序正义、司法独立、司法职业化为目标的司法改革运动的阶段性失利。跳出以往的理论框架，已有研究从中国地域广大、社会转型剧烈、正式制度又相对不足出发，对此轮调解“复兴”作了一种基于“同情式的理解”的解读。[13](P37-39)与之前的调解研究不同，这是一种制度供求的视角，是把调解和社会结构变迁、各种解纷机制的竞争放在了一个知识“层”上。与此相关但又有很大的不同，本文试图结合结构变迁模型与微观行动者视角，不仅视裁判者、当事人、潜在当事人为在具体制度背景和各种制约下理性选择的个体，考察民众和法官如何在不同的行动场域选择局限条件下达致个体最大化的理性行动，更希望以一种长期、系统和后果主义的角度考察在裁判者和潜在当事人长期、动态的相互博弈中，在社会结构已经悄然变迁的当代中国，当前全方位的立体调解机制⑨以及不计成本促成调解的司法政策可能带来什么制度性后果，能否最终实现其“让人民满意”的改革目标以及和谐社会的构建。
二、一个简单的纠纷类型框架
为了便于下文的展开，本节尝试从社会结构和社会成本两个维度构建一个简单的纠纷类型框架。⑩第一个维度是纠纷生成的社会结构，即根据纠纷产生的社会背景及根源，以是否因社会结构转型而出现，可将纠纷划分为客观性纠纷和主观性纠纷（或者结构性纠纷和非结构性纠纷）。根据季卫东的界定，“所谓客观性纠纷，是指只要不消除社会结构的对立就几乎无法解决的纠纷。所谓主观性纠纷，是指独立于社会性对立而被认知的私人的、表面的纠纷。”[10](P36)由于都看到了社会结构转型带来的价值分裂和利益冲突给纠纷解决带来的难题，科塞提出的社会冲突类型——现实性冲突和非现实性冲突——在一定程度上可以对应主观性纠纷和客观性纠纷，只不过科塞还指出一定条件下现实性冲突向非现实性冲突转化的可能性。(11)另一个维度是纠纷提交正式司法机制解决的社会成本。根据纠纷解决的社会成本是否小于私人成本（或者社会收益是否大于私人收益），有正外部性纠纷和负外部性纠纷之分。正外部性纠纷是指只要提交法院就能实现社会产出，或者社会收益大于私人收益的纠纷；负外部性纠纷是指那些提交法院后产生的社会收益小于私人收益的纠纷。就纠纷解决原理而言，个人伦理、合约、社会规范、组织规则和正式法律这五种强度不一的纠纷解决机制其实为行为人提供了利益冲突时的多种选择。由于这些解纷机制在很多时候是一种“trade-off”，当事人完全可以根据自己的成本—收益考量（指私人成本和私人收益的比较），根据哪种解纷机制更便宜和畅通来选择适合自己的一种。但从社会的角度，事后的纠纷解决只是一种“矫正正义”，不仅没有实现产出相反要耗费社会资源（虽然真实纠纷的解决实现的是一种公共善品——和平以及秩序的恢复），因此所有纠纷的解决都应该平衡私人收益和社会收益。特别是第三方解决中的正式司法制度，由于运作费用高昂而司法资源有限，作为一种政府提供的公共善品，不仅其受理的案件应该是一些社会收益大于私人收益的纠纷，更要通过司法实现一种面向未来的补充性的规则之治。把这两种分类组合起来，我们就有了以下一幅基于社会结构和社会成本的纠纷类型坐标图。
纠纷类型框架图
在上图中，横轴以上均为应该提交法院解决的、虽耗费司法资源但有一定社会产出的纠纷，越往上，纠纷解决的正外部性越大；横轴以下均为从社会成本的角度看不值得提交法院解决的纠纷，越往下，纠纷解决的负外部性越大。纵轴以左均为利益分歧巨大、很难认定价值高下、无法作出是非裁决的客观性（或结构性）纠纷，越往左，利益分歧和价值差异就越大；纵轴以右均为可以通过法院判决实现权力界定、利益补偿和关系恢复的主观性（或非结构性）纠纷，越往右，越容易通过既定法律解决纠纷。另外，纵、横两轴还将纠纷分为四类，分别位于四个象限。第Ⅰ象限是那些提交法院有正外部性效果又不存在价值对立的非结构性纠纷。对于这类纠纷，法院不仅应该受理而且最好以依法判决的方式或矫正社会中发生的侵权和犯罪，或界定有争议的权利以防止未来的潜在纠纷，或以个案的方式确立补充性的规则以引领和指导民众的社会生活。第Ⅱ象限是那些虽提交法院有正外部性效果但又因社会结构性对立很难裁定是非的结构性纠纷。对于该类纠纷，虽然就纠纷提交正式司法解决的社会利益考量，法院应该受理，但因此类纠纷存在价值冲突又很难辨清是非曲直，直接判决不仅不能化解纠纷，反而更容易引发更多潜在纠纷，因此，法院更适合用一种妥协和调解的技术来处理。第Ⅲ象限是那些提交法院有负外部性效果又很难裁定是非的结构性纠纷。对法院而言，理性的选择应该拒绝受理此类纠纷，因为盲目受理的结果很可能是“费力不讨好”。第Ⅳ象限是那些提交法院有负外部性效果但却不存在结构对立、价值冲突的非结构性纠纷。对于此类纠纷，法院虽能受理但得承担额外成本。在此需要指出两点：其一，以上分类只是一种基于分析的方便，不同象限间纠纷的差异其实不一定大于同一象限内纠纷的差异。如图所示，以坐标原点为中心划一个同心圆，我们发现该同心圆内的纠纷虽属于四个不同象限，但它们之间的差异远远小于与各自象限内直线距离较大的纠纷间的差异。该现象说明实践中有时很难分清案件究竟应该判决还是调解，或者从社会成本的角度判断一个案件是否应该受理。其二，以上分类和分析只是一种超越语境和现实的纯粹思考，是一种理想化的“应然”。就法院应该受理而且应该以判决方式结案的第Ⅰ象限内的纠纷而言，要让“应然”变成“实然”，至少需要以下的制度化前提和保障：有一系列有效筛除潜在当事人提起那些社会成本大于私人成本的纠纷的制度化“篱笆”；有一套使得裁判者愿意始终如一依法裁判的制度条件，而这就将我们带入了下一节的讨论。
三、基于海瑞定理Ⅰ的考察
以上只是一种纠纷解决的静态考察，优点在于简洁、明晰，缺点在于抽离了微观行动者（包括法官、当事人和潜在当事人）在具体语境和制度制约下的理性选择，更忽视了在长期内他们基于信息不对称的动态博弈。本节试图从长期、动态、系统的角度考察影响法官和当事人理性选择的诸多变量，切入点是苏力总结的海瑞定理Ⅰ，即“始终如一的依法判决将减少机会型诉讼”。[14](P239)
首先需要界定何谓“机会型诉讼”。苏力首先提出了这一概念，又在随后的文章中以更准确的“寻租型诉讼”替代了“机会型诉讼”。(12)在他看来，由于在经济学意义上，任何诉讼都是一定约束条件下的机会行为，因此“机会型诉讼”不太准确。而寻租是利用社会成本追求财富的转移，是直接无产出的逐利，(13)因此海瑞所说的“诬诉”更类似于“寻租型诉讼”，即无实体意义上的正当诉由，原告提出的权利主张是虚假的，甚至是捏造的，希望通过诉讼达到确认不公正的财富转移之效。[14](P244-245)其实，不管称其为“寻租型诉讼”还是“机会型诉讼”，从有限的司法资源需要集中关注那些相对重大的或尚无指导性规则的纠纷的角度，有效率的司法必须能够事前筛除潜在当事人基于机会主义考量的纠纷，即提交正式司法的应是那些内化了社会成本后仍然愿意提交的纠纷。这就和上节以社会成本划分的纠纷类型联系了起来，从司法效率和社会福利最大化的角度考虑，潜在当事人基于机会主义考虑提起的诉讼其实都是负外部性纠纷，不应该提交正式司法处理。因此机会型诉讼的实质是一种机会主义诉讼，它包括了但不限于只有社会成本没有社会收益的“诬诉”。
仔细考察海瑞定理Ⅰ，该定理实际蕴含了两类理性行动者在不同行动场域内的先后行动及其潜藏的因果关联。由于信息问题和不确定性的永恒存在，以一种博弈论的视角，在长期内，裁判者和潜在当事人之间实际上存在一种不完全信息动态博弈。假定裁判者先行动，在既定的制度框架和制约下，面对民众的诉讼，其行动选择（或者依法判决，或者“和稀泥”）将传递一个裁判者是否有司法能力和责任心的信号给潜在当事人，而潜在当事人会根据这一信号调整机会型诉讼的获胜概率，从而下一阶段的机会型诉讼会因此增减。因此，海瑞定理Ⅰ实际上是在一个长期和动态的意义上勾连起了裁判者和潜在当事人基于不同制约和理性选择的行动场景。进一步，海瑞定理实际上内含了三个子定理，分别是海瑞定理IA：如果存在严格遴选、法官高薪、长任期制、审判独立等基础性制度，裁判者的理性选择就是始终如一地依法判决；海瑞定理IB：如果裁判者始终如一地依法判决，将降低潜在当事人机会主义诉讼的预期胜诉率；海瑞定理IC：如果机会主义诉讼的预期胜诉率降低，在其他条件（包括诉讼预期收益和诉讼成本）不变的情况下，潜在当事人会减少可能的机会型诉讼。让我们先后考察影响潜在当事人和裁判者理性选择的诸多制度变量。首先考察海瑞定理IC。该定理假定潜在当事人是一个基于成本—收益考量而决定是否提起机会主义诉讼的有限理性人，如果用公式表达机会型诉讼发生的条件，即bl=BP＞C且C＜C*而且bl＞(bn+I)。其中，bl为机会型诉讼的预期收益，B为潜在当事人主张的利益，P为其预期的胜诉率，C为其用于该诉讼的成本，C*为该纠纷提交其他解纷机制解决的成本，bn+I为该成本用于其他活动的收益（也就是此次诉讼的机会成本）。(14)因此，如果我们认定有限的正式司法资源应该用于处理有实在社会产出的正外部性纠纷，怎样设置相应的制度“屏障”以事前排除潜在当事人的机会主义诉讼就非常重要。
第一道制度“屏障”是诉讼费用和举证责任制度，也即在其他因素不变的前提下提高潜在当事人的诉讼成本。第二道制度“屏障”是有一整套保障裁判者始终如一依法判决的制度条件，目的在于降低潜在当事人提起机会主义诉讼的预期胜诉率。第三道制度“屏障”是在正式司法之外有其他运转良好的、竞争性的替代性纠纷解决机制，在其他条件不变的前提下，替代解纷机制的存在能减少潜在当事人使用正式司法制度的机会主义行为。三道制度“屏障”之外，还有一个基础性的社会背景，即市场经济的发展足以增加潜在当事人的行动选项，从而提高他／她提起机会主义诉讼的机会成本。在理想状态下，如果能够在上述社会背景的基础上保障三套制度的有效构建和实施，可以预料，由于以上制度内化了机会型诉讼可能带来的社会成本，一个追求自身效用最大化的潜在当事人不会轻易提起机会主义诉讼，从而事前制度化筛除机会型诉讼的目标得以实现。
讨论了影响潜在当事人提起机会型诉讼的诸多变量和行动场域，接下来考察在审判场域内影响裁判者理性选择的制度变量，也即海瑞定理IA。(15)乍看起来，当事人和裁判者是两类不同的行动者，其理性选择也完全在两个不同的行动场域，但海瑞基于长期司法实践的经验观察将之勾连了起来，即在长期内，裁判者始终如一的依法判决将减少潜在当事人的机会型诉讼。根据上文对潜在当事人诉讼决策变量的分析，不止预期胜诉率，很多因素都可能影响其是否提起机会主义诉讼，但在其他因素保持不变的前提下，裁判者在先的行动选择将影响潜在当事人对机会型诉讼预期胜诉率的调整从而最终影响机会型诉讼的数量。可以看出，在一个相对稳定的社会，裁判者的行动选择是司法能否有效利用其有限资源、实现其社会和政治功能的关键因素。(16)如果我们认定减少机会型诉讼是司法制度值得追求的效率目标和系统后果，如果潜在当事人降低机会主义诉讼的预期胜诉率就一定能减少机会型诉讼，如果裁判者始终如一的依法判决在长期内能够降低潜在当事人机会主义诉讼的预期胜诉率，那么，需要什么样的制度安排能保证裁判者不仅愿意而且能够做到始终如一的依法判决？
再次考察海瑞定理Ⅰ，在其他条件不变的情况下，作为意在减少机会型诉讼的制度原因，“始终如一的依法判决”其实隐藏了不少值得进一步挖掘的理论问题。先看“始终如一”。究竟是谁在“始终如一”？是单个裁判者、单个合议庭、单个法院，还是一国作为一个整体的司法系统？在海瑞的时代，司法行政合一，只要能保证地方官员的“长任期制”，在一个流动性不大、相对狭小的治理区域内，“始终如一”就有可能实现。在现代法治社会，虽然单个裁判者的“始终如一”也很重要，但面对法官数量大幅度增加以及流动性频繁、需要规则之治的工商社会，更需要创制相对独立的司法制度、层级制的法院系统以及判例、审级和上诉等意在统一司法和实现“事后性”规则之治的制度以保证在一国领域内的法制统一和“始终如一”。不同于海瑞时代单个裁判者的层面和视野，这是一种现代的基于司法制度层面上的“始终如一”。再看“依法判决”。这个问题可能更多。首先，裁判者依“什么”法判决？其实，“依法判决”隐含了不仅案件应该有法可依，而且所有的法都是一种预设规则，所有案件都应该依循既定法律和程序判决。其次，即使能确定裁判者在依法判决，由于裁判工作“低特定性”的特点和法条主义三段论的固有缺陷，如何解决裁判者的自由裁量权问题？现代陌生人社会给传统的纠纷解决带来了严重的信息问题、裁判风险分担问题和附随其上的司法正当性和效率性问题，因此，才需要复杂繁琐的现代程序制度和相应的程序正义观。[15](P61-65)这是程序制度最主要的现代功能，也是桑本谦概括的现代司法者的“脱身术”。[16](P120)与海瑞时代既有共同点又有不同点，如果有严格遴选、法官高薪、审判独立、长任期制、程序正义等基础性制度的保障，在现代社会，裁判者始终如一的依法判决基本能实现。相反，如果缺少如上基础性制度，将不能保证裁判者依法判决，更不用说始终如一了。
综上，结合潜在当事人和裁判者的行动选择，接下来我们简单构建一个长期的、基于信息不对称而且行动顺序有先后的不完全信息动态博弈框架。第一阶段，在既定的制度背景下，不了解裁判者裁判策略和行动偏好的当事人将机会主义纠纷提交正式司法制度；第二阶段，在制约其行动选择的制度背景下，裁判者以最大化自身利益的方式选择依法判决或是持“四六之说”；第三阶段，裁判者的裁判策略作为一种公共知识和审判信息传递给未来的潜在当事人；第四阶段，在长期内，裁判者选择“含糊调停”的策略将调高机会主义诉讼人预期胜诉概率，从而在其他条件不变的情况下，未来会有更多的机会主义诉讼涌入法院，司法的效率性和公正性因此受损。因此，再次重复前面的分析，如果在结构稳定的社会里，司法效率和减少机会型诉讼是正式司法的终极目标（不管在海瑞还是当代），海瑞定理Ⅰ就是值得我们追求的一种能够促进社会福利、实现司法功能的理想状态（称其为“司法第一定理”也不为过）。为了在长期内减少机会型诉讼，我们接下来不仅需要甄别、考察和建立足以保障裁判者始终如一依法判决的制度条件、制定证据规则以及提升法院甄别证据的能力（目的在于降低潜在当事人提起机会型诉讼的客观概率和主观概率），更需要构建运转良好的替代性纠纷解决机制以及建立种种能够提高潜在当事人机会主义诉讼成本的制度。
四、结构变迁、政治功能与法院调解
细心的读者应该注意到，在上节就海瑞定理Ⅰ展开的分析和论证中，笔者不止一次强调了社会结构稳定和减少机会型诉讼的终极正当性是该定理成立的前提。如果一个社会处于结构急剧变迁的“断裂”时代：一方面，诸多替代性解纷机制的失效肯定导致大量潜在的机会型诉讼进入法院；另一方面，一个结构不稳定的社会不仅很多规则没有完全生成，也很难建构起一系列保障裁判者始终如一依法裁判的制度条件。因此，即使从司法效率考虑认同了减少机会型诉讼这一长期目标，该目标也难以实现。更具颠覆性的是，如果减少机会型诉讼根本就不是一国司法制度的根本目标，不仅不需要裁判者始终如一的依法判决，就连海瑞定理Ⅰ也失去了存在的价值。
回到第二节的纠纷类型框架，我们发现在理论的层面上，海瑞定理Ⅰ适用于非结构性纠纷（或者主观性纠纷），也即该框架图的第Ⅰ象限和第Ⅳ象限。在海瑞的时代，甚至整个传统中国，以农业社会为基础的社会结构都相当稳定。一方面，儒家追求“无讼”的道德教化内化和消解了很多无谓的纠纷，另一方面，即使发生了无法内化的纠纷，也首先由民间调解方式解决，而不是直接交送州县官处理。在传统的礼法社会，民间调解是一种比法庭判决更重要的纠纷解决方式，作为正式司法的前置性程序，其最有效地筛除了很多可能的机会主义诉讼。因此，在通常情况下，对于理性的潜在当事人，鉴于正式司法的成本和民间调解的前置性，绝大多数纠纷不会提交州县官；对于州县官（或裁判者），鉴于治理能力有限以及对儒家“无讼”理想的追求，运用各种手段“息讼”是其理性选择。但如何“息讼”？在海瑞看来，“和稀泥”式的“四六分问”只能在短期内达到“息讼”的目的，而在长期内，会带来更多的“诬诉”，因为“下人揣知上人意向，讼繁兴矣”。(17)所以，海瑞坚持始终如一的严格依法判决。在今天的研究者看来，“依法裁判一定会起到制度化的筛选功能，诬诉会大大减少，不仅节省了用于寻租和避租的社会资源，而且提高了有限司法资源的使用效率。这就是始终如一依法裁判作为制度长期稳定运作的效果和支持这一原则的经济学原理。”[14](P246)但问题在于，海瑞的时代缺乏一整套保障裁判者始终如一依法判决的制度安排，这就使得海瑞的司法经验只是一种理想意义上的“应然”，因而很难推广和普及。回到纠纷框架图，从应然的角度，在长期内，在道德教化、民间调解、裁判者始终如一依法判决等各种方式制度化地消解和筛除了潜在当事人机会主义诉讼之后，提交正式司法处理的纠纷应该是那些处于第Ⅰ象限的正外部性纠纷。但现实的情况是，由于裁判者没有始终如一依法判决的动力和愿望，再加上农业社会里提起诬诉的机会成本比较小，很多处于第Ⅳ象限内的机会型诉讼往往也提交正式司法处理。这也是海瑞感受真实状况甚至是“十状九诬”的制度原因。
如果说社会相对稳定和追求有效率的司法是海瑞定理Ⅰ适用的前提，很刁诡的是，平时看起来完全没有可比性的中国传统社会和西方法治社会却在这个维度上有了交集。首先看社会稳定。中国传统社会是一个以“礼”治天下的相对稳定的农业社会，西方法治社会是一个以“法”治国的相对稳定的现代工商社会，社会结构和性质虽然不同，但在稳定性上却有共同之处，这就足以保证社会纠纷基本上是非结构性纠纷。(18)再说对司法效率的追求。不管是海瑞还是其他地方官员，也不管是采取“四六分问”还是“依法裁判”的方式，内含了儒家伦理观的“息讼”都是他们追求的司法目标。虽然裁判者更多是从自我利益的角度追求“息讼”，但“息讼”本身却蕴含了对司法效率的追求。(19)现代西方法治同样追求司法效率：一方面，不仅在司法程序中设置审前程序还建立了各种非诉讼的替代性纠纷解决机制(ADR)，另一方面，审级、上诉、司法独立和程序正义等制度的设置基本保障了法官能够始终如一地依法判决。因此，虽然同样适用于海瑞定理Ⅰ，但西方法治社会不同于中国传统社会的是有一整套足以保证始终如一依法裁判（不仅是单个法官，更是整个司法系统）的制度条件，而这，实际上就是法治的条件和基础。不管最终效果如何，在社会结构相对稳定的中国传统社会和现代西方法治社会，减少机会型诉讼都是正式司法追求的目标，(20)海瑞定理Ⅰ因此能够适用。但正如前面所指出的，即使社会结构稳定，如果司法不以减少机会型诉讼和司法效率为目标，不仅始终如一的依法判决没有了正当性，也抽离了海瑞定理Ⅰ适用的前提和基础。以“马锡五审判方式”为代表、孕育了新中国法治传统的陕甘宁边区司法就是一例。
在纠纷解决的一般理论中，调解和判决被建构成了两种对立的纠纷解决机制。[17](P10-17)虽然海瑞认为始终如一的依法判决能有效减少长期内的机会型诉讼从而有利于人们“息讼”，但在中国传统社会，国家治理能力有限，州县官处理的纠纷比例很小，绝大部分纠纷由前置性的民间调解解决。与传统民间调解不同，马锡五审判方式是一种深入群众开展调查研究、注重调查和说服教育、实行巡回审判和就地审判的新型调解。因此，在陕甘宁边区的司法实践中，“‘调解’这个词已经远远超出了原有的含义，更广泛地具备了判决性质的、积极主动的、干涉性的内涵，不再仅仅是通过第三方居间斡旋达成争议双方均自愿接受和解方案那种原来的调解理想。”[5](P48)也因此，虽然被海瑞严厉批评的州县官的“含糊调停”也是一种基于正式司法的调解，但黄宗智认为法庭调解在很大程度上是现—当代中国司法制度的创新，不是中国传统社会的遗产。[5](P37)据陆思礼的研究，“马锡五审判方式不再简单地作为调解这样的非话语实践，而是成为批判旧司法、确立新司法原则的一次尝试性的话语实践；马锡五审判方式不再是一套独立的司法技术，而是成为共产党贯彻其政策和政治原则的一套普遍使用的组织技术。”最终，调解这门“古老的司法技艺被一种新的权力关系所捕获和驯服，被一种新的意识形态所笼罩和消弭，被一种新的文化传统所吸纳和消化”。[9](P245)从而，在陕甘宁边区，在强世功所概括的中国法律新传统的形成过程中，调解和审判原本清晰的边界变得模糊了，司法原有的解决纠纷的社会功能为社会动员、政策宣传等政治功能所替代。在中国法律新传统下，“法律的目的既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的。”[9](P209)可以看出，该传统下的正式司法不可能以司法效率和在长期内减少民众的机会型诉讼为目标，更不可能为此构建一套能够保证司法者始终如一依法判决的制度。虽然不存在结构性的社会纠纷，海瑞定理Ⅰ却完全没有适用的“土壤”。
以一种社会结构变迁和司法政治功能的双重视野，我们来审视当代中国的法院调解制度。再次回到图1的纠纷类型框架。与社会结构相对稳定的传统中国和现代西方法治社会不同，改革开放30年以来，市场经济的快速发展在带来了中国经济高速腾飞的同时也带来了价值观的混乱和社会结构的急剧变迁。有社会学家指出当代中国已呈现出一种“断裂社会”的社会结构：不仅不同时代、不同阶层、不同群体之间的多元价值诉求同在，而且相互之间既缺乏有机的联系又很难相互沟通协商。[18](P49)因重大利益分歧和价值差异而起的结构性纠纷（或者科塞所称的非现实性冲突）因而大量出现。当这些位于第Ⅱ、第Ⅲ象限的结构性纠纷求助于正式司法的时候，既有可能“无法可依”，也有可能严格依法裁判带来的不是纠纷的化解而是更多纠纷的出现，因此，法院需要一种现实主义的、以妥协调解为主的纠纷解决方式。
这是强调法院调解的社会结构原因。中国问题的复杂性在于社会结构变迁与司法功能的延续／转换是一种内生的双向互动关系。一方面，三十年来的社会变迁和经济发展在带来了巨量的结构性纠纷和非结构性纠纷的同时也呼唤着法治建设和规则之治，这就使脱胎于陕甘宁边区、发展于建国初期而建成于计划经济时代的，以实现动员民众、贯彻党的路线、方针和政策等政治功能为司法目标的中国法律新传统必须适度调整，解决纠纷和适当的规则之治成为除政治功能之外的另外两个重要的司法功能。与陕甘宁边区不同，面对蜂拥而至、堆积成山的各类案件，我们开始强调和追求司法效率了，“要针对审判执行任务日益繁重复杂的现状，积极探索提高司法效率的有效措施，最大限度地发挥现有司法资源的整体效益。”(21)因此，面对当前的“诉讼爆炸”和随时有可能提出机会型诉讼的潜在当事人，正式司法制度除了通过扩编、转移司法成本等方式被动应对之外，根据海瑞定理Ⅰ，更应该提高纠纷的“准入”门槛并建立一整套使得无论单个法官还是整个司法系统都能够始终如一依法判决的制度条件，以在长期内减少潜在的机会型诉讼。另一方面，由于源起于陕甘宁边区的政治意识形态的延续性，在坚持人民司法、群众路线、司法为民的新一轮改革背景下，当代中国司法功能的转换相当艰难。(22)而如果坚持司法的政治功能而弱化司法矫正正义、界定权利、规则之治的分内功能，不注重海瑞定理Ⅰ所隐含的、有助于司法长期效率达成的制度建设，不仅司法所追求的效率无法实现更会导致很多(23)非结构性纠纷转化为冲突激烈、难以解决的结构性纠纷，不仅人为加大了结构转型期的社会矛盾，更不利于中国社会未来的平稳过渡。在社会矛盾多发的敏感时期，深感诉讼和信访压力的中国法院系统开始反思“重判轻调”的审判方式改革，这可能就是最高法院重新强调诉讼调解，制定“调解有限，调判结合”民事审判原则的原因。不过可惜的是，以海瑞定理Ⅰ的逻辑，最高法院看到了结果却猜错了原因。
五、调解“复兴”的无奈和后果
在一个存在有效解纷机制市场的稳定社会，如果有一套能够保证单个法官和整个司法系统始终如一依法判决的制度体系，在长期内，潜在的机会主义诉讼就会减少，从而有限的司法资源能够用于相对重大的和尚无指导性规则的正外部性纠纷，司法的公正和效率因此可能实现。这是海瑞定理Ⅰ隐含的制度逻辑。因此，当代中国的问题在于，首先，如何处理社会结构转型带来的结构性纠纷；其次，以一套“程序失灵”、(24)法官裁量权大而外部监督失效的正式司法体系，如何消减当事人的不满以及如何减少潜在当事人未来的机会主义诉讼。此论法院调解的“复兴”能解决这些问题吗？
与改革开放前相比，今日中国不仅在纠纷类型上增加了很难以一纸判决解决的结构性纠纷，更在司法功能上增加了定分止争、规则之治的新功能。在理论和应然的层面上，如果说结构性纠纷可能因为混杂着利益分歧和价值对立而需要一定妥协调解的技术的话，在前置性程序排除了大量机会型纠纷的前提下，就非结构性纠纷始终如一的依法判决不仅通过分清是非向潜在当事人传递明确的信号从而减少未来的机会主义诉讼，更可能通过个案形成一些事后的、基于司法的补充性规则（与事前立法相比）为潜在纠纷的解决和预防提供标准、参照和依据。在傅郁林看来，“司法的制度架构是针对复杂的、专业的、对抗性强的纠纷而设计的正式的、专业的、规范的程序，其意义不在于它服务于多少比例的案件，而是成为整个纠纷解决体系中的标准，是供其他解纷途径中讨价还价时用于作为参照系的砝码——如果调解不成，进入司法将是怎样的结果以及付出怎样的代价。”[1](P3)而且即便是结构性纠纷，调解或者协调也可能只是其中一种相对无奈的做法，这样的纠纷可能更适合以个案的方式创立新规则或者在给予当事人充分诉权的前提下依法判决从而减少那些没有什么社会收益的机会型结构性纠纷进入法院。
但在现实层面，首先法院没有权力和权威，在涉及农地征用、房屋拆迁、企业改制等典型结构性的群体性行政纠纷时，受制于地方政府的法院既没有权力审查地方政府的违法行为也没有胆量依法判决行政机关败诉，因此，在维持稳定的政治任务之下，法官们要么运用“立案政治学”事前排除那些可能影响当地安定团结的行政性纠纷，(25)要么通过多方协调在不影响地方政府和行政机关利益的同时尽量安抚民众以达到行政撤诉的效果。(26)其次由于海瑞定理Ⅰ所要求的“始终如一依法裁判”的制度条件没有完全具备，对法官，既没有始终如一依法裁判的前提和动力也没有程序规则这一帮助其转移错判风险的司法“脱身术”；对当事人，既可能激励其在未来提起更多的机会主义诉讼也很难使其就现有案件结果“息诉、服判”。因此，在这种理想与现实的差距中，我们能够理解此轮调解“复兴”的无奈。排除基于“事清责明”原则做出的调解，(27)根据海瑞定理Ⅰ的逻辑，以“抹平”、“搞定”为原则的调解虽然短期内抹平了纠纷、解决了矛盾但很可能在长期内提高了潜在当事人提起机会主义诉讼的预期胜诉率从而增加了本应排除在正式司法之外的机会型诉讼（或者负外部性纠纷）。还不仅如此，调解“复兴”虽意在回应民众的司法需求，但在中国司法体制的现实语境下，其矛头所指却是各级法院和法官。因此，基于法治社会所必需的司法功能（“纠纷解决”和“规则之治”），以一种长期、动态和系统的眼光，本节分别从法官、法院和诉讼当事人的角度分析当前全方位的立体调解机制可能带来什么样的制度后果。
1、作为“协调官”的法官
虽然不可能如海瑞那样刚直不阿、不计私利，当代中国法官同样是一些在既定制度制约下最大化自身利益的有限理性人。(28)在当前司法行政化、(29)考评数量化(30)的制度背景下，那些比较年轻、学历不高、收入较低又渴求职位升迁的中国法官(31)之行动决策不可能不受宏观司法政策和微观考评指标的牵引和影响。就法院调解而言，国家司法政策的反复和“冷热交替”直接影响法院是否将“调解率”纳入法官绩效考评机制从而间接影响法官是否看重调解结案以及调解知识的学习和积累。在长期的调解“治理化”时期，法院承担了社会治安综合治理的政治功能，法官实际上是党的“政策宣传员”；在民事审判方式改革以来的调解“边缘化”时期，程序主义弱化了调解的功能，法官在很大程度上成了“判官”；但后来的司法实践表明，简单下判的效果不佳，因此才有了此论的调解“复兴”，调解率再次进入法官的绩效考评体系，法官不得不成为“协调官”。(32)在倡导和谐社会、司法为民的政治环境中，在和自身工资、奖金、晋升机会直接挂钩的绩效考评制度的重压下，为了尽可能提高调解率、和解率、撤诉率、协调率、服判率以及降低上诉率、改判率、发回重审率和申诉上访率，法官们不仅积极参与各种诉前解决纠纷甚至预防纠纷的活动（包括“大调解”又不限于“大调解”），更把这种协调的技术运用到了所有的审判程序和几乎所有的案件类型中。
因此，可以判定当前构建全方位、多维度调解机制的司法实践在很大程度上使得中国法官成为了力图“抹平”纠纷、消解各方矛盾的“协调官”。但问题可能有二：首先，法官应该积累什么样的司法知识？是“背靠背”、善用“情、理、法”说服当事人以“抹平”其纠纷的调解／协调知识还是始终如一依法判决的专业裁判知识？当下全方位的调解“复兴”却很可能阻碍法官基于审判实践的专业司法知识的生成和积累。其次，如果规则之治和司法的可预测性是社会秩序生成的重要机制，那么立足于“抹平”双方纠纷、“摆平”当下矛盾、满足当事人特别需求、保证“案结事了”的基于个案的法院调解或协调很可能无法保证人们对作为一个制度的司法的预期，从而可能在未来导致司法信任的危机，这背后潜藏了特殊主义的司法（个案）无法达致普遍主义的司法（规则之治）的逻辑。
2、作为“纠纷解决者”的法院
首先需要看清，不同于理想意义上的独立于党政的法院，“为党的中心工作服务”从来就是中国法院的基本政治任务。如果说“为经济发展保驾护航”是改革开放三十年来法院的一个常规任务的话，“维持社会稳定”则当仁不让地成为近几年来法院工作的“重中之重”。“中央坦承现在是‘矛盾凸现期’，但具体落实到实际工作中，不少地方又苛求基层‘不能出事’，不发生群体事件，无大规模上访，无人进京上访就叫‘稳定’，评价干部能力和政绩也以此为重要目标。”(33)作为地方政府的一个政法部门，法院保“稳定”的主要方法就是千方百计协调矛盾、调解纠纷。因此，基于同样的“维稳”逻辑，在中国法官成为“协调官”之际，中国法院（不分审级和地域）也成为“保社会稳定”、“保一方平安”的“纠纷解决者”，或者说，“法院的角色似乎正在趋向于成为整个社会纠纷的调解中心”。[1](P2)
调解结案的压力不仅来自地方党政，也来自上级法院。为了更好地管理和监督下级法院，各高院纷纷制定了指标繁多的“中基层人民法院工作目标考核办法”。悬在法官头上的绩效考评之剑同样悬在了中基层法院的头上。在很大程度上，调解结案和协调撤诉已经成为各法院追求法院收益最大化的必须手段了。但实际如此不等于应该如此。从正式司法应该履行的公共职能来看，“搞定就是稳定，摆平就是水平，无事就是本事，妥协就是和谐”其实是一种不负责任的推卸。因为“中国正处于社会转型期和高速发展期，社会纠纷多发、复杂，法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态中。在这种情况下，诉讼既是纠纷解决的重要渠道，也是一种规则形成机制”。相比于调解，“判决是诉讼最重要的产出，作为一种公共产品，能够给社会带来重大的收益，并由此体现了司法诉讼的更高层次的社会功能——规则确认与发展、法律秩序的建立等等。”[11](P244-245)不仅如此，司法判决所确立的标准和规则还为包括诉讼调解在内的其他纠纷解决机制提供了参照标准，因此才有“在法律阴影下谈判”的可能。由于“审级制度建构的重要原理是合理配置不同级别之间在实现司法制度的公共目的和私人目的的分工，从而形成职能分层的司法等级制和维护法律秩序的公共目的”，[19](P26)因此，如果连保障法律适用和解释的同一性并形成和发展规则的上诉审法院也要遵从调解优先的司法政策的话，可以预料在长期内中国将很难通过司法实现统一法制、形成事后的、基于个案的补充性规则之治，而这可能不是中国法治之幸。
3、社会效果和法律效果的统一？——从诉讼当事人的角度
苏力曾告诫我们，“不仅在法官个体的司法审判实践上，而且在司法制度层面，诉讼人和潜在的诉讼人仍然是基本的构成要素，因此司法制度的设计和改革，就必须考虑它所面对的诉讼人，而不能仅仅关心抽象意义上的法官素质提高和司法的‘现代化’”。[20](P11)因此，不只是从法官和法院的角度，我们更应该从诉讼当事人和潜在诉讼当事人的角度考察此轮调解“复兴”的短长期效果，既分别考察其短长期的社会效果和法律效果，也考察两者能否统一。
由于此轮调解重在“维持稳定”和解决纠纷，因此在短期内，裁判者运用各种手段协调双方关系、极力达成调解协议，就社会效果而言解决了社会矛盾、维持了一方稳定，就法律效果而言实现了基于妥协的个案公平，似乎达成了社会效果和法律效果的统一。但在长期内，由于基于妥协的个案公平没有明确界定权利和确立规则，也由于当事人和潜在当事人都是有着机会主义倾向的追求自身利益最大化的有限理性人，根据海瑞定理Ⅰ，调解结案的结果很可能是“理曲健讼之人得一牛直，缠得被诬者得一半罪”，从而传递给未来的机会主义诉讼人一个可以借机获利的信号，进而使得长期内不值得提交法院的机会主义诉讼大量增加。因此，不管从司法效率还是司法公正而言，调解结案的长期社会效果都值得怀疑。
调解结案的长期法律效果呢？在短期，虽然“司法的本义应以公开的审判和判决方式将司法活动、法律规范及其适用结果公之于众，宣示法律的统一性、确定性、规范性和普遍性，同时以这种方式接受社会的监督”，[11](P245)但调解结案至少还是在妥协的基础上实现了基于个案的公平。但在长期，基于个案的公平却不等于基于制度和规则之治上的公平，由于调解结果的不确定性和达成结果原因的多元性、不可知性、不可复制性和不可预测性，这样的司法“结果”既不可能成为其他纠纷解决的参照系，更无法在长期内实现规则的完善和发展。[1](P3)可以说，调解的长期法律效果基本为零。因此，以诉讼当事人的视角，在长期内，当前一味满足人民需要、强调回归马锡五审判方式的调解结案难以实现纠纷解决的社会效果和法律效果，更不要说两者的统一了。
六、代结语：需要怎样的调解制度？
从一个纠纷类型框架图开始，以一种海瑞定理Ⅰ内含的制度逻辑和微观行动者视角，本文不仅考察了在社会结构变动剧烈的当代中国法院调解重新兴盛的结构原因和政治原因，更从法官、法院和诉讼当事人的角度探讨了此轮调解“复兴”可能的长期制度后果。本研究表明，如果任由司法调解中的“搞定”、“抹平”逻辑盛行，不仅中国司法没有生成基于个案的“补充性的规则之治”的可能，大量不值得提交司法的机会主义诉讼接下来可能蜂拥而至。不仅如此，在设置了多种诉讼救济“边道”的中国，当前不分审级、不问案件审判阶段的全程、立体式的调解很可能导致更多的机会主义上诉、机会主义申诉、机会主义再审以及更多的机会主义上访。在司法资源有限的前提下，中国法院能应付如此的“诉讼爆炸”或者人民群众快速增长的司法需求吗？需要声明，质疑调解“复兴”并不是否定法院调解在当代中国的巨大作用。由于社会正在转型变迁，结构性纠纷层出不穷，这就需要法院出面帮助妥协调解而不可能依照法律一判了之，比如发生在基层，特别是农村和少数民族地区的民事纠纷以及一些引起社会关注的新型纠纷或者法律没有明确规定的涉及重大社会问题的纠纷。(34)对于大量的非结构性纠纷，判决还是调解其实只是当事人的一个选择，我们需要的只是设置制度帮助司法筛选出值得花费资源的案件进行审理。
那么，未来需要什么样的调制制度？黄宗智曾指出，基于法院调解的官方意识形态，“中国的法庭对于调解拥有极大的自由裁量权，它有权对事实定性，然后有权决定是否施行调解，还有权决定是否在调解中采用判决性质的做法。”[5](P64)这既是吴英姿总结的中国法院调解中的审判权本位问题，[13](P43)也是法官能在绩效考评压力下愿意而且能够选择调解结案的制度原因（原本属于当事人的调解选择权悄悄变成了法官的结案选择权）。因此，对中国的法院调解，民诉法专家已经基于效率和程序逻辑提出过不少制度调整方案，比如调审分离、(35)在立审分离和繁简分流的基础上尝试立案调解、(36)建立一个当事人主义定位的调解及其程序保障(37)等等。虽然随着夹杂着意识形态回归的马锡五审判方式的重新流行，当前“官方与民间、诉讼与诉外、裁判与调解之间角色混同、浑然一体”（傅郁林语）的法院调解制度在短时间内还难以动摇，但基于司法效率原则和前后贯之的微观行动者视角，在长期内，中国的法院调解应该在区分审级和案件类型的基础上进行必要的调审分离并回归调解最初的本意，让当事人拥有真正的调解选择权和程序主控权。
本文的最终定稿受益于王亚新、张静、范愉、徐昕、汪庆华、侯猛等师友提出的批评和建议，在此谨表谢忱。
注释：
①“海瑞定理Ⅰ”是苏力从海瑞长期基层司法经验的表达中总结和抽象的一般司法原则，即“始终如一的依法判决将减少机会型诉讼”。参见苏力：《关于海瑞定理Ⅰ》，载苏力主编：《法律和社会科学》（第四卷），法律出版社2009年版，第239-263页。
②该语相当精准地概括了当下包括法官在内的党政官员们的行动方向和行事准则，参见《今年或又是群体事件高发年，政府处理水平待提高》，http://news.xinhuanet.com/politics/2009-01-05/content_10605345.htm，2009年7月10日。
③《海瑞集》（上册），陈义钟编校，中华书局1962年版，第117页。
④典型的是河南高院。在院长张立勇的领导下，河南高院开展了一系列弘扬马锡五审判方式、开展巡回审判的活动。参见张立勇：《论马锡五审判方式在当代的继承与发展》，《人民司法》2009年第7期。
⑤这是目前最高法院大力推广的“东营经验”的重点和核心。参见唐风伟：《人民满意是最高追求——“东营经验”的启示》，《人民法院报》2009年6月19日。
⑥早在2007年3月7日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，就确立了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”作为民事审判的指导方针，要求各级法院大力推进诉讼调解工作。2009年7月28-29日，最高人民法院召开全国调解工作经验交流会，正式提出“调解优先，调判结合”原则，并定下了将来法院调解工作的基调——强化调解。
⑦据强世功的梳理，已有理解调解制度和调解实践的四种理论路径，分别是文化解释、功能分析、权力技术分析和关系／事件分析。不同的理论路径意味着不同的角度、不同的前设以及不同的研究技术，或者以“知识考古学”的眼光，意味着将调解和不同的要素放在不同的知识“层”上加以考察。正是这些不同要素的不同配置方案，导致了对调解制度的不同理解。相关文献综述，参见强世功：《导言》，载强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2005年版。
⑧杨柳的研究在某种程度上是一个例外，参见杨柳：《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》，《北大法律评论》（第2卷第1辑），法律出版社1999年版，第208-225页。
⑨“立体调解机制”是河南高院院长张立勇提出的概念，“不仅要大力加强民事调解，还要积极探索刑事附带民事、刑事自诉案件和其他轻微刑事案件的调解、和解结案，积极探索行政案件协调和执行和解；不仅要积极开展诉中调解，加强一审、二审、再审调解和执行和解，还要积极探索开展诉前调解；不仅要做好判中调解，还要充分发挥判前释法、判后答疑的积极作用”。在我看来，该机制是一种不分审级、不问案件类型，也不管案件审判阶段的全方位调解。参见张立勇：《论马锡五审判方式在当代的继承与发展》，《人民司法》2009年第7期。
⑩需要指出，这种类型化只是一种韦伯意义上的“理想类型”，一种理论意义上的“格式化”，现实生活中的纠纷肯定更生动、更鲜活也更复杂。对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨，See Weber,The Methodology of the Social Sciences,Free Press,1949.
(11)现实性冲突有具体或者特定的目标，有通过冲突实现这一目标的成本的估计，只要达到目标就能消除冲突潜在的原因；而非现实性冲突则涉及诸如终极价值、信仰、意识形态、阶级利益等不可调和的分歧与斗争。参见［美］科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社1989年版，第133-134页。
(12)苏力在《“海瑞定理”的经济学解读》一文中提到了海瑞定理Ⅰ和机会型诉讼，参见苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，《中国社会科学》2006年第6期。在后来的《关于海瑞定理Ⅰ》一文中，他用“寻租型诉讼”替代了“机会型诉讼”，参见苏力：《关于海瑞定理Ⅰ》，载苏力主编：《法律和社会科学》（第四卷），法律出版社2009年版。
(13)苏力概括的这一界定来自《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》，参见［美］皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第3卷），许明月等译，法律出版社2003年版，第359页。
(14)该公式为苏力总结，但我增加了C*（即其他解纷成本）这一变量。对该公式的分析，请参见苏力：《关于海瑞定理Ⅰ》，载苏力主编：《法律和社会科学》（第四卷），法律出版社2009年版，第245页。
(15)以下讨论有意忽视了海瑞定理IB，即如果裁判者始终如一地依法判决，将降低潜在当事人机会主义诉讼的预期胜诉率，而假定裁判者始终如一依法判决就一定能降低潜在当事人的预期胜诉率。作为海瑞定理IA和海瑞定理IC之间的连接和过渡，海瑞定理IB能否实现其实决定着“始终如一依法判决”和“减少机会型诉讼”之间是否存在真实的因果关联，但由于该定理涉及复杂的证据规则问题，鉴于论题所限，本文暂不予讨论。
(16)这一论断需要两个假定：其一，减少机会型诉讼是司法制度运作值得追求的系统后果（但正如笔者在《海瑞定理的进一步界定》一文中指出的，在上诉阶段，该假定可能不太适用）；其二，假定预期胜诉率之外的其他变量保持不变，这在常规社会可能没有多大问题，但在社会急剧转型时期，比如今天的中国，可能就值得进一步讨论。更多的讨论，参见艾佳慧：《海瑞定理的进一步界定》，载苏力主编：《法律和社会科学》（第五卷），法律出版社2009年版。
(17)海瑞如此分析：“闻之识者，多说是词讼作四六分问，方息得讼。谓与原告以六分理，亦必与被告以四分。以原告有六分罪，亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远，可免愤激再讼。然此虽止讼于一时，实动讼争于后。理曲健讼者得一半直；缠得被诬者得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，讼繁兴矣。”参见《海瑞集》（上册），陈义钟编校，中华书局1962年版，第117页。
(18)在西方现代社会的发展过程中，也有一些结构性的调整，但由于是一种渐变的演化，拥有“空隙立法”功能的司法能通过判例法不断回应社会的些微变化和发展。因此，在西方法治社会，特别是英美国家，司法的两大功能除了解决纠纷就是规则之治。
(19)海瑞力求在长期内减少机会主义诉讼，追求的是一种长期、系统的司法效率。而被他批评的其他官员更多希望在短期内减少任期内的潜在诉讼，追求的是一种短期司法效率。
(20)根据前面的纠纷类型框架图，以一种应然和动态的眼光，在纠纷均为非结构性纠纷的稳定社会，我们希望通过各种制度的“诱导”和“排挤”，不断剔除第Ⅳ象限内的机会型诉讼，使得最后提交正式司法的纠纷都是一些社会收益大于私人收益的正外部性纠纷，也即第Ⅰ象限内的纠纷。
(21)王胜俊：《全国高级法院院长会议上的讲话》，转引自李家军：《司法的效率之维》，《法律适用》2009年第6期。
(22)马锡五审判方式在今天的悄然回温就是例证。据《南方周末》报道，2009年未过半，陕甘宁边区高等法院旧址“法院山”接待的各级法官即将超过去年全年的总数，继承和发展马锡五审判方式成为新一轮司法改革的一大亮点。参见赵蕾：《不能机械回归马锡五》，《南方周末》2009年6月11日。
(23)近年来，国家开始重视和恢复人民调解制度，江苏省南通市将人民调解、行政调解和司法调解有机结合的“大调解”机制由于能将矛盾解决在基层、解决在当地和解决在萌芽状态而得以在全国推广。对“大调解”功能和限度的分析和反思，参见吴英姿：《“大调解”的功能与限度——纠纷解决的制度供给与社会自治》，《中外法学》2008年第2期。
(24)陈瑞华讨论过中国司法实践中刑事程序失灵的问题及其原因，并总结了刑事程序失灵的五条定律，参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，《中国法学》2007年第6期。
(25)对“立案政治学”的分析，参见应星、汪庆华：《涉法信访、行政诉讼与公民救济行动中的二重理性》，《洪范评论》（第3卷第1辑），第214-216页。
(26)一个讨论法官为何、如何在司法过程中进行“协调”的文章，参见吴英姿：《司法过程中的“协调”——一种功能分析的视角》，《北大法律评论》（第9卷第2辑），北京大学出版社2008年版，第478-496页。一个对行政撤诉的考察，参见何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期。
(27)基于“事清责明”原则做出的调解和判决的效果相似，参见李杰：《为诉讼调解的“事清责明”原则辩护》，《法律适用》2006年第12期。
(28)说海瑞是在约束条件下最大化自己利益的理性人是有证据的，他之所以强调始终如一依法判决，其实是因为在长期任职的前提下，这样会减少不必要的“诬诉”，从而减少自己的工作量。因为“始不免于多，终将享安逸”。参见《海瑞集》（上册），陈义钟编校，中华书局1962年版，第275页。
(29)对中国法院司法行政化的批评和深度分析，请参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》，1997年第6期；苏力：《法院的行政职能和审判管理》，载苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第61-87页。
(30)对中国法院系统绩效考评制度的分析，参见艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——“同构性”和“双轨制”的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。
(31)笔者基于大量法官调查问卷得出了这一判断，参见艾佳慧：《中国法官最大化什么》，载苏力主编：《法律和社会科学》（第三卷），法律出版社2008年版。
(32)对法院调解变迁的分析，参见范愉：《法院调解制度的实证研究》，载王亚新等著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第221-225页；也可参见吴英姿：《法院调解的“复兴”与未来》，《法制与社会发展》2007年第3期，第35-37页。
(33)参见《今年或又是群体事件高发年，政府处理水平待提高》，http://news.xinhuanet.com/politics/2009-01-05/content_10605345.htm，2009年7月10日。
(34)虽然在法律没有正式规定的地方，司法应该履行其“空隙”处立法的义务，但鉴于中国既有的宪政框架，再加上中国法院权威不够以及中国法官能力上的欠缺，我们不应对此抱有太多的幻想。
(35)对调审分离的细致分析，参见李浩：《民事审判中的调审分离》，《法学研究》1996年第4期。王亚新介绍的日本“调审分离”的制度设计（调解和审判明确地分离为两种内容不同且在制度上相互隔离的程序，但同时又保持了在功能上的互补和衔接的关系）也为中国“调审分离”的思路提供了一个制度样本。参见王亚新： 《对抗与判定： 日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第250-275页。
(36)这是傅郁林的主张，参见傅郁林：《“诉前调解”与法院的角色》，《法律适用》2009年第6期。关于民事诉讼案件的繁简分流，参见傅郁林：《繁简分流与程序保障》，《法学研究》2003年第1期。
(37)范愉对此就调解时机、调解主体、当事人诉讼权利保障、程序完善和设立瑕疵补救程序有过详细的分析，参见范愉：《法院调解制度的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第245-252页。