客观理性：现代立法的基本原则，本文主要内容关键词为：基本原则论文,客观论文,理性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
立法或法律创制是法律制定者根据一定的社会经济要求、自然规律要求和主体思想观念要求而创立法律的过程（注：迄今为止，法的创制问题就有不同表达，尤其在涉及法律创制与立法的关系时，争论更多。参见周旺生著：《立法论》第63页以下，北京大学出版社。我们认为两者基本是一致的。）。在此，立法或法律创制显然既具有一定的客观规定性，又具有明显的主观能动性。
一、法律创制的客观规定性
法律创制的客观规定性是指法律创制活动中受客观外界环境制约的情形。法律创制的客观规定性主要有如下诸点：
（一）自然规律的规定性——法律创制中的天人关系
人是自然的产物，人类的产生、发展无不受其所处的自然规律之支配，人类的尺度永远不可能超越自然的尺度，因此，人类的一切活动（包括法律创制活动）必须受自然规律的规定、制约乃至支配，这恐怕就是“天人合一”吧（注：季羡林先生对“天人合一”的理解我们赞同，但他认为该命题是“东方综合思维模式的最高完整的体现”，我们则不赞同。事实上，中国强调万物之“理一分殊”，而西方之宗教哲学无一不强调之，它与“天人合一”无二。参见季羡林：《“天人合一”新解》，载《传统文化与现代化》1993年创刊号。）。人类史上的大量立法，尤其人与自然关系紧张以来的大量立法，往往受自然规律之作用而通过立法者制定。我们把工业革命以前的人类发展史称为人与自然关系之和缓时代，那时，由于生产力水平较低，主体的需求状况较低，人口较少，主体与自然界之矛盾尚未得到彰显，因此，立法之侧重点在于人际和谐，而不关注天人之和谐。自工业革命以来，生产力急剧发展，主体需求日益高涨，人类与自然的关系日渐紧张。人口爆炸、犯罪猖狂等社会病与资源短缺、环境恶化等自然生态问题紧密相关，于是，世界各国纷纷注目于通过法律保护资源、保护环境、保护我们生命的家园。连中国这样的后发达国家，从工业化一开始，至少在政治和法律中突出了资源与环境保护的价值。在国际上，《里约宣言》标志着世界各国对地球环境保护的深切关注。这些都表明，不论国际立法，还是各国立法都越来越受自然规律的规定，是否符合自然之运行规律，已不是立法中可有可无的因素，而是立法必须首先予以关注的因素。
（二）社会经济要求的规定性——法律创制中的群己关系
人类虽然是自然的产物，但其并不仅仅是自然的动物，而且还是社会的动物。因此，立法不应以仅仅反应自然规律的内在要求为己足，同时更应反映社会经济发展的要求，即法律创制必须合乎社会经济发展要求的规定。强调社会经济要求对法律创制的规定性，必须强调法律的时代性和民族性。
法律的时代性是指法律创制既不能唯古为是，也不能空尚未来，而必须扎根于现时代。强烈的时代精神、时代气息和时代适用性是任何一部堪称具有“现实”意义的法律必须应有的内容，否则，法律更失去其应有的现实价值。法律的时代性虽不否定对优秀法律文化遗产的继承和对未来法律发展的前瞻，但其并不意味着法律守成。事实上，法律的时代性既要反对法律守成主义，以为“祖宗成法不可变”，象叔向那样抱残守缺（注：参见《左传·昭公六年》。），如劳乃宣那样食古不化（注：参见劳乃宣：《修正刊律草案说帖》，载《新刊律修正案汇录》。）。也要反对法律冒进主义，象计划经济那样超越时代，耽于空想。同时法律的时代性虽然不否定其稳定性和预测性，但与此同时，稳定性也罢，预测性也罢，均不能否定法律因时而变的时代精神。这正是商鞅强调“礼法以时而定，制令各顺其宣”（注：《高君书·更法》。）；韩非强调“法与时转”，并讥讽“守株待兔”（注：《韩非子·五蠹》。）的因缘所在。可见，法律的时代性作为法律创制受社会经济内在要求规定性的内在要旨对立法的意义。
法律的民族性是指：立法必须与特定国家和民族的内在性格保持一致，反映民族精神和民族特性。历史法学派的重要代表，德国人萨维尼把法的本质界定为“民族精神”，他指出：在人类社会“历史的早期阶段，法律已经有了该民族的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此，而且这些现象并不是孤立存在的。它们不过是自然地不可分割地联系在一起的具有个性的个别民族的独特的才能与意向。把他们联结在一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识”（注：〔德〕萨维尼：《论当代在立法和法理学方面的使命》。转引自吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》第52页，中国人民大学出版社，1993年。）。在日本立宪过程中，不少法学家也认为：“不能简单地模仿欧洲各国的君民共和制，当按照我国天皇统系的典例和人民之开化程度，斟酌其得失利弊，制定法宪典章”（注：〔日〕尾佐竹猛：《日本宪政史大纲》（上）第348-351页，高字书论，1978年。）。我们认为，揭示法律与民族精神的内在联系，乃是一项具有普遍意义和广泛适用性的学术事业，中国的法律发展，除了遵循其所处之时代的内在要求之外，亦必须从其固有的民族土壤中寻求本土资源。对此，苏力先生撰文进行了深入的阐述，他指出：“要在我国建立一个运行有效力并有效率的法治，依据、借助和利用本土的传统和习惯”具有重要性。“传统并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式”（注：苏力：《法制建设及其本土资源》，载《中外法学》1995年第5期。）。我们认为，这种见解具有深刻性。虽然我们不赞同以本土资源为主建设中国法治（注：谢晖：《法治保守主义思潮评析》，载《法学研究》，1997年第6期。）。
法律的时代性和民族性具体到当代又可以深化为法律的世界性和本土性。
众所周知，我们的时代正处在一个急剧的世界性交流状态中，世界性市场经济的发展使国与国之间已经不是单纯地体现为利益竞争者，而是已深刻地形成利益同构。任何一个国家倘若没有开拓海外市场，只把经济空间定格在本国国土，那么，其经济的发展便是相当有限的。而要拓展海外经济空间，就不仅仅是一个简单的经济交易过程，而且还是一个复杂的文化交易、制度交易和法律交易过程。如20年代的苏联“新经济政策”对于资本主义制度的借鉴，再如“罗斯福新政”对于苏联体制的借鉴。当代中国在改革开放过程中对西方国家的法律制度的有效汲取是有目共睹的，专利法按世界通行原则的修正、“商标法”的同样修改，为加入世贸组织而对国内一系列经济法制的调整，无不表明中国法律的世界性取向。当经济的国际交易必不可免地带来文化的国际交流和制度的国际交流时，法律的时代性亦便不可避免地侧重于世界性。
与此同时，必须肯定另一个真理：交流的存在和发展必须以差异为前提，经济交流也罢，文化交流也罢，制度交流也罢，如果世界各国在经济、政治、文化诸方面完全实现了同构，那么，任何交流便成了多余，承认差异为交流的前提，为我们分析法律必须体现本土性提供了方法论的参照，在此意义上讲，法律的本土性在法制现代化中是一个必然的过程，也是必要的内容。
法律的时代性和民族性既表明了一个国家的法律要体现其所处的时代的世界共性，又必须反映本民族和本国家的民族个性，这样，时代性——世界性——法律共性便形成一个有机联系的逻辑体系；民族性——本土性——法律个性又形成一个国家法律之另一重有机联系的逻辑体系。
从以上论述中，我们也可以把法律创制性必须受社会经济要求的规定性分解为：时代规定性和民族规定性，世界趋向的规定性和民族国情的规定性等等。
（三）立法者认知的规定性——法律创制中的身心关系
立法者是法律的创制主体，立法者对法律的认知状况直接规定着法律的创制结果，以清末为例，在清末立法过程中，以沈家本为首的法理派和以张之洞、苏乃宣为代表的礼教派进行了尖锐激烈的、针锋相对的论争（注：参见华友根、倪正茂著：《中国近代法律思想史》（上册）第175页以下，上海社会科学院出版社，1992年。），结果清庭委任沈家本为修律大臣，使中国法律朝现代化迈出了重要的一步。倘若当时不是任命沈家本，而是委任张之洞或劳乃宣为修律大臣，那么，法律修订结果最多只是利用现代法律的形式还传统礼教之魂。这表明立法者法律认知状态对法律创制的规定性。
当然，立法者的法律认知是有前提的，社会经济的规定性和自然规律的规定性不但规定着法律，而且也规定着立法者的法律观念。由于立法者之社会历练不同、知识素质不同、职业岗位不同、性格特征不同、观察方法不同等等，处在同时代的立法者往往具有不同的法律认知，即使在议会立法这种明显具有民主性的立法形式下，不同议员的法案也会受议员个人认知状况的规定，如美国最近颁布的臭名昭著的赫尔姆斯——伯顿法和达·马托法，既反映了美国经济和政治霸权的要求，同时也反映了鹰派议员们（也是立法者）法认知之内在心理规定。
以上是法律创制之客观规定性的主要内容，其中，立法者的法认知虽然是主观的，但当其形成以后又必然客观地规定着法律的面貌。在一定意义上说，如何使这种主观认知更具有客观性，是立法向科学不断靠近的关键所在。
二、法律创制的主观能动性
马克思认为立法者不是在创造、发明法律，而是在揭示和表述法律（注：《马克思恩格斯全集》第1卷第183页，人民出版社，1956年。）。对这一结论有两种不同评价，或认为是真理，或认为偏颇。我们认为，倘从哲学的时空观和认识论讲，这无疑是正确的，但从特定的具体的立法看则不然，否则我们就无法理解“美国宪法”和《拿破仑民法典》何以是经典性立法，而中国的《民法通则》则不具这一属性。因此，这一观点并不是否认立法者与其他主体之主观能动性对法律创制的作用，这种主观能动性作用发挥得恰当与否，是法律创制能否实现客观理性原则的要害。我们认为，在法律创制中，应充分调动民众、法学家和立法者诸层次的主观能动性。
（一）民众法律需求在立法创制中的主观能动性
“民为水，君为舟，水可载舟，亦可覆舟”这是自古迄今在中国经久不衰的一种政治观念，有时也是一条政治原则，虽然这一观念是深深奠基于封建专制政治体制上的，但只要我们对之进行“创造性转换”（注：这是美籍著名华裔学者林毓生先生提出的概念，它具有明显的建构主义特征。参见〔美〕林毓生著、穆培善译：《中国意识的危机》，贵州人民出版社，1988年，李泽厚先生对此进行了改造，提出了“转换性创造”的新见解，这具有经验理性主义特征。参见李泽厚：《再论“西体中用”》，载《现代与传统》，1995年第九辑。），把它引伸为民众意志和要求对立法的支持，则会看到法律创制必然会受到民众主观能动性的制约。任何法律的产生，总是离不开主体的法律需求的，主体的法律需求毫无疑问具有主观能动性，如果能最大限度地发挥和充分地利用这种主观能动性，则法律创制会有合法性基础，否则，法律便失却了合法性基础。所以，民主化国家在制定重大的法律，尤其是宪政法律时，可采用“全民公决”或“全民讨论”的方式，以充分汲取公众智慧，为法律创制的理性化创造条件，使公众的主观能动性充分地作用于法律创制活动。
（二）法学家的主观能动性
1994年，周永坤先生撰文指出：“法学家是法律现代化的大脑。”“现代立法是高度专门化、技术化的工作，没有法学家的参与，现代法典便无以产生，事实上，现代立法主要是法学家的舞台。”（注：周永坤：《法学家与法律现代化》，载《法律科学》1994年第4期。）可以说，人类历史上的重要法律，尤其成文化的法律，常常凝结着法学家的智慧，如在中国乃至东亚地区具有重大影响的“唐律”代表——《永徽律》就是长孙无忌等17位法学家集体智慧的结晶；在古罗马，法学家的学说往往被直接上升为法律。罗马法汇集中的《学说汇纂》即为其一。至于先由盖尤斯编纂，后来又由一些法学家专门加工的《法学阶梯》，更是一部具有法律效力之法典。在伊斯兰国家，法学家向来具有崇高的地位，沙里亚法典就产生于法学家的学说体系。由于伊斯兰法的“学说体系实际上是由精通经训的一批教法学家们所创制，故又有“法学家法”之称（注：吴云贵：《真主的法度：伊斯兰教法·前言》第2页，中国社会科学出版社，1994年。）。著名的《拿破仑法典》实际上出自四位著名法学家之手，《德国民法典》制定前，法学家萨维尼和祁克等进行了深入详尽的论证乃至激烈的辩论，最后由11位法学家完成了这一伟大的法典建构。那么，法学家在法律创制中的主观能动性究竟体现在何处？我们认为：
首先，法学家学术思想之深刻阐发和广泛传播可启发民众之法律需求，从而形成法律创制的主体需求基础。精英对于民众的影响，往往会使自发的法律需求产生质的飞跃，成为一种具有方向指导的追求。法学家作为社会精英，无疑对一般民众的法律需求具有主导的导向作用。西欧启蒙运动中具有深刻思想锐见的法律和政治思想家们对于西欧人民打破教会封建专制之枷锁，建设新型的法治国家起到了巨大的推助作用，当代中国法学家们的主张，虽然尚未深刻地影响一般民众，但对法律需求的积极作用是显而易见的。
其次，法学家直接参与立法活动，使其思想理念成为立法的指导思想和原则。人类历史上一些重要法典的产生，都有法学家的参与。这些法学家的参与，无疑会促使其思想、主张渗入法律之中，尤其著名的《德国民法典》，可以看作是法学家思想的结晶，它的许多独创性规定，均来自法学家的理论创造，而其精神，更是法学家创造精神的凝结。中国在法制现代化进程中已明显开始了注重法学家作用的历程，新近颁布的《刑事诉讼法》及在80年代颁布的《民法通则》、《破产法》，90年代颁布的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等等，与相关领域的法学专家的参与密切相关，也相应地渗入了法学家的主观能动作用。
再次，法学家学术论争对立法活动的能动作用。任何一次立法活动，尤其重大的法典式立法活动，不但为国家行为提供依凭，而且为社会主体提供规范，因此，法律创制活动是关涉社会、国家、乃至民族发展方向的重大活动，对此，在立法前后及立法过程中，法学家予以讨论争鸣是理所当然的。美国独立战争后，杰斐逊和汉密尔顿间的争论及其以后有关民主法治问题的争论（注：〔美〕梅里亚姆著、朱曾汶译：《美国政治思想》第24页，商务印书馆，1984年。〔美〕詹姆斯·M·伯恩斯等著、谭君久等译：《美国式民主》第18页，中国社会科学出版社，1993年。），法国大革命时期西耶士与佩蒂埃关于国王否决权和是否设立两院制的争论成为国家制宪的重要内容（注：向勤华：《西方法学史》第127页以下，第236页以下，中国政法大学出版社，1996年。）。在德国民法制定之前，对法律究竟要以德意志民族精神为立法的社会资源，还是以已经通行的民法蓝本为资源？在法学家之间进行了持久的、热烈的论争，这种论争其作用不仅在于法学界，而且极大地影响到社会和立法者，为立法提供多方面的参照（注：向勤华：《西方法学史》第127页以下，第236页以下，中国政法大学出版社，1996年。）。在中国清末之立法中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”亦进行了激烈的论争，这对清末立法亦产生了重大影响。即使远在两千多年前的春秋战国时期，当子产以公开法律作为改革策略之时，叔向便对其进行强烈劝导，这种争鸣，当然会把主观能动作用于法律创制过程中。放眼当代中国的立法，对学术争鸣的有益吸取亦是明显的，如“无罪推定”之入“刑事诉讼法”便是（注：沈家灵先生最近著文总结了中国立法对外国法治经验的吸收问题，（参见沈家灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》，载《中国法学》1997年第5、6期）其实，每一吸收和借取，均伴随着激烈的学术争鸣。）。大经济法与大民法的论争及前者在立法上基本失败亦是。
最后，法学家研究成果对立法者的能动影响必然亦间接影响到立法。立法者可以和法学家一致，但并不总是一致，而且常常并不能保持一致，法学家对立法的作用，最重要的体现在其对法律草案的起草过程中，而立法者（尤其近现代代议机构）之立法，则主要体现在表决过程中，在此，立法者是否接受某位或某一法学流派的观点，势必对其表决行为造成影响。在这种情形下，议员的表决行为，既是表达自己意见的行为，亦是表达其对某种法学思想认可或不予认可的行为，这样，立法者通过其行为便把曾能动于自己的一定的法学家的思想观念带入立法活动中。
（三）立法者的主观能动性
立法者是法律之直接创制者，因此，其主观能动性对法律的影响亦更为直接。那么，什么人可以成为立法者，对此有几种不同的回答，一是主权者，如霍布斯之主张。二是理性者，如威廉·葛德文之主张。三是贤明者，如卢梭之主张。我国立法学家周旺生先生则认为“今天的立法者应当是精英人物”，并提出了这种精英人物应具备的5种条件（注：周旺生：《立法证》第315页，北京大学出版社，1993年。）。由于古今立法体制之区别，立法者的表现亦不同。在王权一统天下的历史时代，立法无不与皇权相联系，相应地，皇帝个人之主观意志能动地作用于法律的机会最多，尤其那些由皇帝个人的令、敕等形成的法律，有时甚至是将任性上升为法律。在近现代代议制立法机制中，一方面良好的知识素质及作为精英人物的品格是议员所必备的；另一方面，由于服从多数人的表决结果是一项重要原则，从而使精英的含义发生了变化，法定的表决数量要求使更多人可能成为精英，使其主观能动性能作用于法律之中，甚至出现全民公决的立法方式，如1993年“叶利钦宪法”之通过方式。在此情形下，所有有投票权的公民都成为事实上的立法者，于是，立法者已由精英转换为民众，立法的主观能动性便成为投票者的意志选择。总之，不论什么人立法其后果总是立法者的主观能动性直接作用于法律，这是立法者与其他社会主体对法律之主观能动作用的根本区别之处。
三、法律创制客观规律性与主观能动性的协调
法律创制活动是人造法律这一对象之开始，法律是否合天人关系，谐群己之利，甚至正身心之变，都与法律创制活动中是否使客观规律性与主观能动性之间形成内洽，具有紧密的关系。如何协调两者之间的关系？这确乎是一个重大的理论问题，更是一个关切千万人利益在法律上恰当分配的实践问题，我们在此只提出解决这一问题的指向。
第一，法律创制活动作为一种具有宏观性的社会实践，本身连接着作为客观世界的客观规律（包括自然规律、社会规律乃至主体思维规律）和作为主观世界的主体认识、法律创制过程是客观规律性和主观能动性之间的中介。因此，一般地说来，法律创制实践能够连接并实现客观规律性和主体能动性之间的内洽，但是，这绝不是说法律创制实践就必然会实现这种内洽，事实上，由于主体对客观规律认识的错位，有时甚至是纯粹之主观随意之作祟，以致在立法上，客观规律性与主观能动性之间出现严重脱节，法律变成任性的标志。希特勒的法律如此，苏联30年代大清洗期间的法律亦如此，这就需要我们设定必要的协调两者的原则。
第二，主观能动性必须建立在客观规律性之上。立法创制过程中的主观能动性必须以客观规律性为基础，对此如何判断呢？多数人要求吗？我们认为并非标准。中国“文革”期间的多数人的狂热要求并未使多数人的要求与社会发展之客观规律合辙，相反，却因严重脱离客观规律而致国民经济到了崩溃边缘；以权威人物来论断吗？更不具有现实性，因为权威人物自身便是一个主观的主体，其观念、思想是否合规律性尚有待检验。我们认为，主观能动性是否符合客观规律性，只能由实践判断。法律创制过程中主观能动性之发挥是否有利于促进客观规律之正向作用？是否对人们的现实利益需求以最大满足？是否使社会主体既充满自由又和谐有序？这一切只能通过实践检验。如果主观能动性远离客观规律性，则法律只能是任性的，远离之程度越大，法律任性之程度越高，在实践中的危害亦越烈。
第三，法律创制中主观能动性对客观规律性的反映，只能是并永远是近似的。因此，企图从根本上“复写”客观规律的想法是不切实际的，这就要求在实践中不断调整客观规律与主观能动性之间的关系。人的活动是不断延展的，社会也是不断变迁的，自然在物质的不断聚合中亦不断衍生新的现象和新的规律，对此，主观认识不可能在一个点或时段上彻底穿透，完全认知，因此，人类之主观能动性在法律创制中应不断地向客观规律性靠近。正是从此意义上讲，只有与时而变的立法，而没有恒居不动的立法，如果把某种法律视为永恒，只能遭致不断变迁的社会规律之厄制，从而法律也不成为法律了。只有树立主观能动性永远不可能复写客观规律性的思想，才能在实践中避免急燥心理，走一条稳健的渐进之路，在经验积累中使法律创制过程中的主观能动性适应客观规律性，从而达致法律创制过程中的客观理性之途，为法制现代化奠定规则基础。