对抗抑或证据：专家辅助人功能的重新审视，本文主要内容关键词为：证据论文,重新审视论文,功能论文,专家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D915.13 【文献标识码】A 【文章编号】1674-1226(2016)02-0133-10 广东高级法院对“奇虎360诉腾讯”不正当竞争案作出一审判决后，奇虎360因败诉而向最高法院提起上诉。最高法院不仅公开开庭审理了此案，还采用了富有现代科技气息的电视直播、广播连线、网络直播等“全媒体”形式直播庭审。最高法院开庭对此案的直播折射出对“互联网反不正当竞争第一案”的特别重视与审判公开的努力。此案在审理过程中不仅为中外专家作为“有专门知识的人”在法庭上就专业问题进行激烈地对阵提供了空间，①而且还将一审法院称为的“专家辅助人”②在法庭上直接改称“专家证人”，③并要求出庭的专家签订如实作证的具结书。④该案的审理不仅引起社会公众的瞩目，在程序操作上也引起学者的特别关注，庭审的示范效应在一定程度上不亚于最高法院发布的案例指导。然而，一审与二审对专家辅助人与专家证人称谓的来回变动，⑤不仅凸显“有专门知识的人”功能在司法实践中的捉摸不定，也反映出其诉讼角色抑或诉讼地位在理论上的模糊。将这些问题聚集起来可以发现，在此问题上存在以下疑问：最高法院在“有专门知识的人”称谓上为何摇摆不定，其背后承载着何种“知识对策”?最高法院在开庭前要求专家签订如实作证的具结书将其作为了何种诉讼角色，专家非自愿地被最高法院强行签署具结书是否影响其诉讼地位?专家在法庭上针对鉴定人质证意见和对专业问题提出意见是否存在本质上的不同，如果存在不同，是否会反制其实践中的诉讼角色扮演，对庭审中的证据调查程序有何影响?⑥2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释[2012]5号)第12条、第13条均未将出庭专家明确为“专家证人”，⑦最高法院释义《民事诉讼法》第79条“有专门知识的人”时也仅仅强调“确立了我国民事诉讼中鉴定人与专家辅助人并存的‘双层’专家证据制度，”⑧此制度“不是专家证人而是诉讼辅助人”。⑨在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)(以下简称《民事诉讼法司法解释》)中又将专家出庭的陈述规定为“视为当事人的陈述”。本文针对《民事诉讼法》第79条⑩的规定与相关司法解释，结合上述案例中发现的问题，拟对以上疑问进行探讨并提出一些拙见，以飨大家。 一、出庭专家的功能：理论解释与司法实践的断裂 在我国司法实践中，作为不同于鉴定人的“有专门知识的人”以专家身份在我国法庭上出现可追溯到1998年福建省福州市中级法院审理的“IP电话案”。(11)当时的司法实践之所以要求这种专家出庭，源于1998年民事审判方式的改革。(12)在民事审判方式改革过程中，“有些地方法院的法官不断提出，在对鉴定意见质证时，由于当事人和诉讼代理人不具备相应的专业知识，致使在此方面的质证活动难以充分有效地展开，而由各自申请‘专家’，出庭协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，能够取得很好的效果。因此，他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来，以解决审判实践中有关鉴定意见质证困难的问题。”(13)为此，最高法院在2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)中对此作出了规定。该规定第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”理论界对此解读为，“从我国审判实践出发，在吸收和借鉴英美法系专家证人和大陆法系技术顾问等制度相关内容的基础上，创设了我国的专家辅助人制度。”(14)尽管最高法院对规定的“有专门知识的人”在适用解释中称为“诉讼辅助人”，(15)而“就案件的专门性问题进行说明”的实质是替代鉴定人对“专门性问题”提出专家意见，以至于在实践中和理论上不乏有学者将其称之“专家证人”。这种对专门性问题提出意见，与鉴定人提出的鉴定意见没有本质区别，这种专家辅助人实质上扮演专家证人的角色。例如，2008年6月5日，《国家知识产权战略纲要》第46条要求，“要针对知识产权案件专业性强等特点，建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度。”2011年4月12日，最高人民法院《关于印发〈中国法院知识产权司法保护状况(2010年)〉的通知》(法[2011]154号)指出：“上海、江苏、青海、河北、浙江、广西、山西等地高级人民法院积极探索建立和完善案件技术事实查明机制，建立技术专家咨询库，试行专家陪审员和专家证人制度。”(16)最高法院在不同文件中对当事人申请出庭的“有专门知识的人”术语的不同表述，使得各地法院基于自己审理案件的便利与喜好对这种专家采取不同的称谓。如2012年4月18日四川省高级人民法院《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定(试行)》；(17)2012年新疆维吾尔自治区高级人民法院《知识产权司法保护专家证人工作规程》；2013年江苏省高级人民法院《关于开展资源环境案件“三审合一”集中审判的若个意见》也规定了专家证人。(18)理论上的解释与司法实践中做法渐行渐远，导致了这一制度在具体实施过程中我行我素，法律制度应有的权威得不到司法实践的维护，其危害性是可想而知的。 全国人大常委会在2011年10月24日公布的《民事诉讼法修正案(草案)》“一审稿”中仅仅修改了鉴定制度，并未对实践中“有专门知识的人”参与诉讼的这一创新经验与司法解释的规定予以吸收。但在审议草案时，“最高人民法院、有的地方人大和专家提出，医疗事故、环境污染和知识产权等案件，专业性强，为了查明事实，分清是非，维护当事人的合法权益，在庭审过程中需要专家提供专业意见。”(19)基于专家学者的意见与人大代表政协委员的建议，以及专业问题不能鉴定或者不需要鉴定的事实，2012年4月24日《民事诉讼法修正案(草案)》的二审稿增加了“有专门知识的人”作为专家参与诉讼的规定。由于我国对此种专家参与诉讼的研究仅限于借鉴英美法系国家专家证人的浅层认识以及修改法律移植英美法倾向与部门实用主义的立场，(20)未能将其与我国的诉讼制度、证据制度、鉴定制度作为一个整体予以全盘考虑，以至于出现了《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》在相同问题上的不同规定。为了“充分保障当事人的诉讼权利，维护当事人的正当权益”(21)，2012年修改的《刑事诉讼法》第192条规定了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作为的鉴定意见提出意见。”2012年修改的《民事诉讼法》第79条在规定“当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见”的同时，还增加了就“专业问题提出意见。” 那么，如何理解《民事诉讼法》规定的“有专门知识的人”在没有鉴定意见情形下也可以出庭就“专业问题提出意见”以及这种就“专业问题提出意见”是否是专家证言呢?我国民事诉讼是否已经建立了专家证人制度?如果没有建立专家证人制度，《民事诉讼法司法解释》第123条规定的“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质”应作何解释?如果建立了专家证人制度，其“专业问题提出意见”又为何以不能以自己的名义进行而被“视为当事人的陈述。”难道当事人还需要询问与作出当事人的陈述的人吗?对这些问题需要从立法的说明以及最高法院适用此规定的解释中寻找缘由。“有专门知识的人”出庭主要是解决鉴定人出庭的有效质证问题，在法庭上的任务“是专门就对方的鉴定意见挑毛病、提问题，用以指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专门性问题进行回答，以此加强庭审质证。”(22)从严格意义上说，修改后的《民事诉讼法》及“民事证据规定司法解释”创设的仅仅是专家辅助人制度，在性质上属于当事人的协助“专家”，并不是真正意义上的美国式的“专家证人”。 (1)从立法部门对此问题的解释与说明来分析。立法部门认为，对一些无法或者无须通过鉴定解决，“但对于审理案件、认定案件事实又具有一定甚至决定性的作用，比如，某一发明专利是否与另一专利采取的方法相类似，建筑、机械、金融或者网络等领域中某一专业词语如何理解是准确的等问题”，有专门知识的人可以“提出自己的意见”。(23)也就是说，我国《民事诉讼法》规定的“专业问题”主要是鉴定无法解决的或者有些专业性词语及其原理根本无需鉴定，只要专业人员出庭就此作出解释就可被作为法律专家的法官或者作为普通人的当事人认识与理解。沿着此种思路进行分析，这种有专门知识的人“就专业问题提出意见”仅仅是对涉及某些领域内的专业概念、专业术语、行业惯例以及科技的原理、基本构造等专业问题的解释、阐释与说明。从制度设置的目的来看，它与鉴定制度不存在交叉或者重叠，也非是一种与鉴定制度并行或者涵盖鉴定制度的专家证人制度，仅仅作为鉴定制度在专业问题不能满足诉讼需要的补充，是代表申请出庭一方对专业问题表达的意见，其解释与说明不是证据制度意义上的证据。然而，最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”案件将其标明为“专家证人”并将其就“滥用市场支配地位”专家解释与说明直接作为专家证言，(24)与立法确立此制度的目的不符吻合。 (2)从最高法院对《民事诉讼法》的适用解释来分析。最高法院认为，《民事诉讼法》第79条规定的“‘有专门知识的人’与英美法系国家的专家证人相比，确有相似之处。”这种“相似是表面化的，二者存在实质性差别。这种差别主要体现在两者功能不同。”“这种‘有专门知识的人’的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼任务，他并不具有法官的‘专业助手’的功能”。“专家证人与‘有专门知识的人’这种功能上的差异，决定了‘有专门知识的人的性质’和诉讼地位不是专家证人。”(25)可以说，最高法院的释义对有专门知识的人作为专家证人的否定态度是旗帜鲜明的，其立场也是昭然若揭的。然而，最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”案件在法庭上将其视为“专家证人”不能不引发人们对最高法院在适用法律统一性上“表里不一”的疑窦，尤其是这种改弦易辙的做法极易引发地方法院在此问题上的无所适从，进行影响最高法院司法解释在执行中应有权威，其负面效应是不证自明的。 《民事诉讼法司法解释》第122条第2款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”最高法院在对解释进行释义时指出：“专家辅助人是《证据规定》创设的一种专家证据形式，被2012年民事诉讼法修改所吸收。”“专家辅助人在实践中经常被错误理解为专家证人，但事实上二者性质上并不相同”，“专家辅助人与专家证人功能上的差异，决定了二者不同性质和诉讼地位”。“我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设立专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。”(26)从此释义中再次发现最高法院就“有专门知识的人”作为专家证人持否定态度。最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”案件尽管在法庭设立了“专家证人”席位，但在判决书中却没有再次表述为“专家证人”，也未采用法条规定的“有专门知识的人”，而是直接表述为“专家辅助人”。(27)从最高法院适用民事诉讼法的解释与最高法院的司法实践均反映出最高法院不支持采用专家证人的称谓。 综上所述可以发现，最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”不正当竞争案将上诉人或者被上诉人申请出庭的专家在法庭上采用“专家证人”标识是缺乏法律依据的，也不符合立法部门对此问题的诠释和最高法院有关此制度适用的解释性说明。“将‘有专门知识的人’理解为专家证人的观点是不正确的，……也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。”(28)“具体到司法实践中，也应慎用‘专家证人’概念，以避免产生不必要的语义纷争。”(29)最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”案件在审判中采用“专家证人”与判决书中采用“专家辅助人”称谓的左右摇摆，源于《民事诉讼法解释》及其释义对有专门知识的人就“专业问题提出意见”的“专业问题”与作为鉴定对象“专门性问题”错误表达与模糊认识，亟待最高法院根据法律规定的术语提炼出简练的司法用语，以免影响其功能的正常发挥。 二、出庭专家的角色功能：术语表达与诉讼地位的分置 “由于这是一项新的制度，这次修改民事诉讼法只作了较原则的规定，具体内容还需要实践的继承上的进一步完善。”(30)司法实践对专家证人与专家辅助人的混用，致使该制度在实践中的完善出现迷思，“进一步完善”是超越原有制度设置另外嫁接国外的“专家证人”，还是在不疏远司法实践和现有证据制度基础上创设新的制度呢?对此问题的诠释仅仅依靠立法部门以及最高法院对“有专门知识的人”的诉讼角色不是专家证人的鲜明立场无法彻底解决，有必要从其角色功能上厘清有专门知识的人与专家证人的界限，以免司法实践在实施此制度时误入歧途，进而影响其作为一项制度的应有诉讼地位与实际效果。 (1)我国的有专门知识的人为何不应是英美法系国家的专家证人。对于我国诉讼法规定的有专门知识的人而言，无论在理论上还是在实践中抑或媒体报道均将其视为对英美法系国家专家证人制度的吸收与借鉴，这种观点符合我国诉讼制度改革的现状。由于我国审判方式改革吸收了英美法系国家对抗制的成分，而作为在对抗诉讼制度土壤成长起来的专家证人制度也应当在吸收之列。况且，我国的有专门知识的人也是由双方当事人聘用的，是帮助聘请他的一方当事人进行诉讼，这一地位决定了他们在法庭上的陈述难免具有党派性，可能选择性地运用专业知识和专业经验，(31)与专家证人向法庭陈述有利于该方当事人的意见相类似。由于我国诉讼制度上的证人不同于英美法系国家宽泛的证人，我国的证人不仅不包括当事人，也不包括作为专家的鉴定人，仅指除当事人以外的了解案件情况向办案机关陈述亲身感知事实的第三人。司法实践一直要求“证人应当客观陈述其亲身感知的事实。”“不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”(32)“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。”(33)如果将这种带有“党派性”的有专门知识的人作为证人，其提出的意见作为证人证言，就会产生与上述有关证言的规定不协调的问题，同时还存在如何质证的问题。我国《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。”对“视为当事人的陈述”的专家意见还需要当事人询问以及因其涉及“专业问题”还需要其他专家出庭协助。按照这种逻辑会造成制度设计上的程序循环，从而破坏证人制度在我国证据体系的完整性与该制度的可行性，倘若不需要质证又与《民事诉讼法》第68条的规定不相一致，出现“奇虎360诉腾讯”案“庭上”专家证人而“庭下”专家辅助人自我分置的尴尬。 (2)从鉴定制度来看，专家鉴定制度和专家证人制度是两大法系各自用来查明专业问题或者技术争议的不同方法，有必要消弭术语上的误识。倘若将这种有专门知识的人作为专家证人会因其资格没有严格的限制，导致专家证人替代鉴定人，“使得我们的诉讼降格为一个博弈的王国。”(34)如果我国法庭成为专家的博弈场所，诉讼制度要求鉴定人中立的制度安排也就被落空，甚至会引发司法鉴定秩序的混乱，影响诉讼效率不必说，更为严重的是会危及司法的实体公正。南京“虐童案”的“皮下”与“皮内”是否属于挫伤的争议则是较好的例证。“如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，在设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑”，(35)甚至会造成法律制度的内部冲突与混乱。 (3)我国实行专家证人制度面临难以控制的风险。由于当事人聘请的专家均从各自当事人的角度提出专家意见，专家基于经济利益的考虑，“当事人不是再选择最好的专家，而是在选择最好的证人”，(36)专家丧失作为专家担当对科学负责的底线，法庭也就会演变为专家“同室操戈”的“乱战”领地。在此种背景下，不仅会出现英美法系国家诉讼成本的大量投入或拖延诉讼的弊端，而且还会因当事人经济条件的差异造成在专家使用上的新的诉讼不公平，使裁判者难以对专门性问题作出判断，(37)致使实行专家证人制度国家一直力图克服专家证人的偏向性的顽症在我国重演。我国目前出现的“鉴定掮客”则是较好的例证。国外在专家证人制度改革中，不仅美国1975年制定的《联邦证据规则》规定了法官可以独立指定专家证人，当事人的专家证人带上了法官鉴定人的色彩。而1998年修改的《英国民事诉讼规则》也明确了专家证人对法院而非当事人的优先职责。“在澳大利亚，已经被英国所弃用的‘法庭任命专家’仍然被使用。”(38)况且，职权主义诉讼制度移植专家证人制度的失败在国外有前车之鉴。例如，法国为了保护犯罪嫌疑人、被告人的防御权，在鉴定制度改革上曾仿效过英国专家证人的做法，采取了类似专家证人的“对立鉴定”制度模式，但其改革最终因诉讼实践的不接纳以及与职权主义司法体制存在冲突难以运行，致使其不得不在短期内又恢复原来职权主义的法官委托鉴定制度。国外吸收大陆法系国家中立鉴定人制度改革专家证人制度的尝试与做法未能引起我国最高法院的高度关注，相反，我国最高法院却情有独钟地重拾被国外改革放逐当事人化专家证人的“陋习”，这种过渡推崇国外专家证人的改革需要格外警惕，而不应重蹈覆辙。以甚嚣尘上的上海“复旦投毒案”为例，专家辅助人在法庭提出“被害人黄洋并非死于二甲基亚硝胺中毒，而是死于爆发性乙型病毒性肝炎致急性肝坏死继发多发性器官衰竭”的意见后，尽管未因其意见导致案件在二审中“峰回路转”，(39)但其富有挑战性的意见却再次触发人们的神经。人们在深刻省察该制度呈现的现实力量与传统做法的尖锐对峙中难免会产生疑问：这种专家出庭功能是“质证”还是“诡辩”，其角色功能是“证伪”抑或“搅局”?如何消除现实法庭上法律人辩论让位于专家的“专业混战”，法官在这种专业论战面前如何不被伪科学的硝烟所遮蔽?诸如此类的问题，不仅带给人们一些迷惘与焦虑，甚至还会衍生一些对这一新设制度正当性的疑问。 (4)当事人“申请‘有专门知识的人’即专家辅助人出庭，这一制度设计既借鉴了欧美专家证人制度又具有强烈的中国特色。”(40)其强烈的中国特色就在于有专门知识的人参与诉讼不是作为“专家证人”，否则，该制度就谈不上中国特色，仅仅是对国外专家证人制度生硬的套用，其邯郸学步的结果也必然会丢失自我特色。我国《民事诉讼法》没有像《刑事诉讼法》那样将有专门知识的人规定在“一审程序”中，而是规定在“总则”的“证据”章中，但其作用仍仅限于庭审过程，其功能在于弥补当事人及其代理人在“专门性”或者“专业”问题上质疑能力的不足，其制度意义更多的体现在借助于当事人的权利保障来“解决法官因知识结构的局限和特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不利影响。”(41)我国的这种制度与我国学者一贯主张的意大利的技术顾问制度存在活动范围的不同。我国的这种专家没有庭外调查的权利，其活动范围仅限于法庭。不可否认，我国有专门知识的人在制度上的创新的确吸收了英美法系国家专家证人制度的合理成分，然而这种合理成分仅仅是“为了充分保障当事人的诉讼权利，维护当事人的正当权益，有助于法官居中裁判和对事实的正确认定，”(42)而非是移植英美法系国家专家证人制度，最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”采用专家证人的称谓以及按照专家证人的方式进行活动，实属对我国有专门知识的人出庭制度的误解，亟待理论与司法实践对此正本清源。 从法理解释的视角对此制度进行分析，我国《民事诉讼法》对“有专门知识的人”进行角色定位不应因其提出意见针对的对象不同即是鉴定意见还是专业问题而在界定其诉讼角色上存在差异。倘若将就鉴定意见提出意见的有专门知识的人称为“专家辅助人”，而就专业问题提出意见的有专门知识的人称为“专家证人”，同一条款的“有专门知识的人”具有不同含义有违对其进行性质界定的解释逻辑。最高法院对此需要自我规范，司法实践也不宜盲目将最高法院的实际做法作为效仿的范本。基于此，“将‘有专门知识的人’理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和‘有专门知识的人’的特点。而专家辅助人这一称谓，也能够准确反映‘有专门知识的人’的本质。”(43)“在制度设计上能够有效地克服专家证人制度和鉴定人制度的不足。”(44) 三、出庭专家意见的功能：抗辩证伪与证据证实的转换 有专门知识的人参与诉讼是基于当事人申请而被适用，且以当事人的实际聘请以及法官的同意转化为现实。在实践中，即使当事人申请后法院同意，如果当事人不承担费用或者放弃其出庭要求，有专门知识的人也无缘参与诉讼。也就是说，我国的有专门知识的人参与诉讼始终体现着对当事人的依赖性，这种依赖性在实践中转化为为当事人利益的服务性，在制度上体现了对当事人诉讼能力的辅助功能，但不是当事人的代言人。从上述有专门知识的人与当事人和其他诉讼参与人的不同关系也可以发现，有专门知识的人不仅是当事人的辅助人，法官的间接辅助人，有时也是鉴定人出庭制度的辅助人，从而显示出与英美法系国家作为证人的专家证人的不同功能，其提出意见的功能也有不同。在“奇虎360诉腾讯”的一审判决中，法庭认为，“原告的专家辅助人关于消费者只会用综合功能的即时通讯软件替代单一功能的即时通讯软件而非相反的主张，仅仅考虑了功能差异的因素而没有充分考虑互联网免费服务的现状，本院不予采纳。”(45)从一审法院将有专门知识的人提出意见作为“主张”对待来看，专家辅助人在扮演角色上和诉讼法律关系主体性质上应当属于独立的诉讼参与人。2014年7月11日，浙江省高级法院发布的《关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要》(浙高法[2014]100号)第15条规定：“专家辅助人在法庭上就鉴定意见或者专门性问题发表的意见视为当事人陈述。”《民事诉讼法司法解释》第122条第2款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”“专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述。”(46)尽管司法解释与地方司法机关规定将这种专家提出的意见作为当事人的陈述，但仍存在一些需要讨论的问题。 (1)专家辅助人陈述是视为何种类型的“当事人的陈述”，是否具有证据的属性。这一规定及立法方向与日本诉讼中的诉讼辅佐人具有相似之处。日本将其作为“随同当事人、法定代理人或者诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人。”(47)这一制度与我国最高法院在适用制度上的释义如出一辙，即有专门知识的人“出席法庭审理时不能被视为证人在证人席陈述意见，而是与当事人及其诉讼代理人在法庭上的位置保持一致。”(48)从一定意义讲，司法解释将“有专门知识的人”就专业问题提出的意见“视为当事人的陈述”是将两种不同性质的事实等同起来，具有了“法律”拟制的意义。尽管这种“拟制反于真实”，却在实践中代替真实。有专门知识的人提出的意见能否作为证据与其在司法实践中的功用大小不存在正比关系，不宜武断地认为，只要对法官存在影响的就应当认定为证据。相反，有专门知识的人提出的意见不是证据，并不意味着其对诉辩双方和法官不能提供帮助，也不意味着这种意见不被法庭采纳。辩护人的辩护意见以及诉讼代理人的意见也不是证据，但其辩护理由或者代理意见仍然被法庭采纳。同时，也不能因为有专门知识的人提出的意见对法官自由心证产生较大影响就将其视为证据甚至视为当事人陈述。事实上，诉讼中诉讼代理人的代理意见与辩护人的辩护意见都可能对法官判断产生重大影响，但立法并未将此二者视为证据，司法解释和司法实践对此应保持足够的谨慎。 (2)当事人各自申请的具有专门知识的人就案件中的有关问题如何对质。从世界范围看，法庭上对质询问的立法模式大致可分为二种类型：一种是作为查明事实的证据方法的对质制度，这是大陆法系国家普遍做法；另一种是以对质权为基础，通过对质权与传闻证据排除规则的结合来实现对质的要求，这是英美法系国家的典型做法。在一定意义上说，大陆法系国家的法庭询问的主要目的和作用在于调查证据和确认事实，查明案件事实即旨在从正面来“查实”。在英美法系国家，由于全部证据都由当事人双方提出，并由举证方进行主询问，向对方进行反询问，举证方在进行主询问时通常是尽力引导专家证人等说出对本方有利的事实，并尽力避免其说出对本方不利的事实，因而相对方只有进行充分的质证，才能使对方专家证人等暴露出其证言的虚假或不实之处，并诱导其说出对本方有利的事实，其交叉询问的主要目的在于通过反询问和设立问题陷阱来揭示专家证人证词的矛盾和虚假，进而排除其证词，在案件事实认定上属于排除规则即借助于无法“证伪”来确认案件事实。尽管我国庭审方式尤其是庭审方式的改革，原来的法官主导渐渐弱化，形成了所谓的控辩式庭审模式，但是，这种控辩式庭审并非英美法系国家中的当事人主义对抗制，实际上是将调查、核实证据的任务一定程度上由法官转移给当事人而已，就当事人对质的方式总体来看，仍是采取大陆法系国家的查实性对质方法。法官在听取当事人调查、核实证据的基础上对于不明确的问题进行询问，最后综合全案情况与证据形成心证。英美法系国家为了贯彻平等与对抗，当事人双方均有权聘请专家证人，专家证人与当事人一方具有隶属关系，其“专家证言”必然依赖于某方当事人的诉讼请求。然而其伴生的不良后果是专家证人中立性的丧失，为了获得胜诉结果，双方在聘请有利于己的专家证人，对专门性问题的认识转化为专家之间争斗，必然造成诉讼成本的增加以及诉讼时间上的拖延，从而导致诉讼效率的降低。(49)《民事诉讼法司法解释》第123条规定：“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。”然而，最高法院在释义此条时认为，“专家辅助人之间对有关专门性问题意见分歧的，可以相互进行质疑、辩论。”“专门性问题之外的其他问题，专家辅助人不能参与。”(50)在此，最高法院将民事诉讼法规定的“专业问题”换成应当由鉴定解决的“专门性问题”实属解释上的错误。我们认为，有专门知识的人出庭提出意见不仅可以证伪，特别是对鉴定意见提出的意见，同样也可以证实，主要是对专业问题提出的意见，但另一专家对专业问题提出意见的对质应当体现证伪的功能。基于举证责任分配的要求，也无需要证实的义务。 上述问题的产生，一方面折射出我国在有专门知识的人上的理论储备不足；另一方面，也反映出我国司法实践未能将实践中的经验放置在整个司法制度的背景下进行讨论，仅仅简单地以国外的专家证人作为解释的理论依据，必然会导致其解释自身存在内部冲突。基于以上理由与分析可以看出，最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”案件中将有专门知识的人称之为“专家证人”属于指导标本的误释。 “不同诉讼模式的各组成部分之间彼此相连，从而形成了一套该模式特有的制度逻辑。当一个个具体制度集合而成固定的模式之后，任何一种新制度的加入就不仅要具有抽象的合目的性，同时还必须接受该模式所特有的制度逻辑的检验。在进行制度设计时，后一方面的因素甚至更为重要，而且可能随时充满着风险。”(51)有专门知识的人在我国属于“新制度的加入”，也是我国司法鉴定制度出现问题的补救制度。“当一国的法律制度出现问题时，首先要从内部寻求补救方案；当穷尽内部的补救方案后问题依旧存在时，就必须从外部另辟蹊径。”(52)“从外部另辟蹊径”不应是从国外照搬专家证人制度，也不应在鉴定制度上再叠加一个专家证人制度，将其界定为“专家辅助人”，而不作证据种类与作为协助当事人对抗的方法更有助于该制度的发展与创新。对其的诉讼地位应当按照“以鉴定制度为主和以专家辅助人制度为辅”的模式予以架构，给鉴定制度注入鲜活因子，使其在同一问题上呈现色彩不同的意义与功能，但不得倒置将专家辅助人转化为专家证人来替代鉴定制度，也不需要所谓的“择优结合”使鉴定制度与专家证人制度平分秋月，否则会陷入从一个极端走向另一个极端的误区，或者陷入忽东忽西的极易被当事人或者办案人员滥用的漂流式制度。(53) 最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”案件对有专门知识的人的做法，特别是在最高法院大力推行指导性案例与推进以审判为中心诉讼制度改革的当下，对有专门知识的人的适用解释与实践做法应当保持一致性，其前后不一不仅会给地方司法机关留下无所适从的盲动，也会损害最高法院作为最高审判机构的权威形象。最高法院在庭审活动不仅需要关注案例指导的实体作用，还要注意实际开庭程序运用上的示范效用。只有这样，程序正义才有可能得到彰显与真正实现，维护国家法律统一正确实施的目标才有可能指日可待，那种试图以引进和移植国外制度替代我国制度自我建设与完善的做法，最终有可能因中西法律术语间的涵义失衡与“南橘北枳”而成为无价值的异物。 修回：2016-02-02 注释： ①在此案中，奇虎360聘请了欧洲RBB调研机构的顾问、英国学者David Stallbass以及RBB职员Yu Yan，而腾讯方面聘请了中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平和中央财经大学法学副教授吴韬，作为各自的专家辅助人出庭就“滥用市场支配地位”进行说明。参见广东省高级人民法院民事判决书[(2011)粤高法民三初字2号]。 ②该案的有专门知识的人在一审判决书中称为“专家辅助人”。参见广东省高级人民法院民事判决书[(2011)粤高法民三初字2号]。 ③在审理该案过程中，有专门知识的人不仅被称为专家证人，而且在法庭位置上还摆放了“专家证人”的标识。参见《“3Q大战”二审庭审环节结束 “全媒体”直播获好评》，最高人民法院网站http：//www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201311/t20131128_189884.htm，访问时间2016年1月25日。 ④该案在2013年11月26日采用庭审实录的形式，“[09：11：39][审判长]：本案双方当事人均向本院申请专家证人出庭，就案件有关专业事实问题发表意见，本院已经发出《专家证人出庭通知书》。请问各方当事人是否收到《专家证人出庭通知书》?申请的专家证人是否已经到庭?”[12：05：02][导播]：证人签署证人具结书。参见“360诉腾讯垄断案终审庭审实录”，http：//it.21cn.com/itnews/a/2013/1126/13/25201150.shtml，访问时间2016年6月25日。 ⑤该案在终审判决书中又将法庭上称为的“专家证人”改称为“专家辅助人”。 ⑥该案二审庭审与一审相似，奇虎360和腾讯均向法庭申请专家证人出庭作证，就本案相关问题接受法庭和对方询问。但证人到庭后，彼此均对对方邀请的专家证人身份等提出异议。参见张玉学、林其玲：《腾讯360法庭“决战”》，《新京报》2013年11月27日B05。 ⑦参见2012年1月30日《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释[2012]5号)第12条、第13条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。”“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。” ⑧奚晓明主编：《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第200页。 ⑨前引⑧，第197页。 ⑩《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。 (11)参见福建省福州市中级人民法院行政裁定书[(1998)榕行终字第76号]。 (12)我国从20世纪80年代末开始在全国法院不同程度地进行了民事审判方式改革试点并于1998年6月19日最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，旨在指导、规范审判方式改革实践。 (13)前引⑧，第198页。 (14)参见叶青、王刚：《论我国专家辅助人制度的立法与实践——兼析〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第61条》，载陈光中主编《诉讼法理论与实践(下)》，中国政法大学出版社2003年版，第189页。 (15)参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第296页。 (16)参见2011年4月12日最高人民法院《关于印发〈中国法院知识产权司法保护状况(2010年)〉的通知》(法[2011]154号)。 (17)参见杨傲多：《四川高院率先规范知识产权案件专家证人出庭作证》，《法制日报》2012年4月18日。 (18)江苏省高级人民法院《关于开展资源环境案件“三审合一”集中审判的若个意见》在“专家证人和人民陪审员制度”中规定：“对于资源环境案件中所涉及的专业技术问题，当事人可以向人民法院申请专家证人出庭，就专业技术性问题进行说明，接受法庭和当事人询问。必要时，人民法院也可以依职权要求专家证人出庭对专业技术问题作出说明。” (19)参见2012年4月24日《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)〉修改情况的汇报》，载王胜明主编《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第731页。 (20)参见郭华：《我国专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场》，《中国司法鉴定》2013年第5期。 (21)王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第176页。 (22)黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，《人民检察》2012年第8期。 (23)前引(21)，第179页。 (24)如国家工商总局曾在2011年2月1日对《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中滥用市场支配地位行为作出了规定。在一定意义上表明，国家工商总局具有认定是否存在滥用市场支配地位行为的能力与条件，对此是采取专家说明还是由国家工商总局行政确认还存在讨论的空间。就该案而言，专家出庭说明远比国家工商总局行政确认更显优势。 (25)前引⑧，第198～199页。 (26)杜万华主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释实务指南》，中国法制出版社2015年版，第211～212页。 (27)在判决书中表述为，“奇虎公司聘请余妍、大卫·斯塔利布拉斯(David Stallibrass)作为专家辅助人出庭就本案相关问题发表了意见腾讯公司和腾讯计算机公司聘请姜奇平、吴韬作为专家辅助人出庭就本案相关问题发表了意见”。参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书[(2013)民三终字第4号]。 (28)前引⑧，第199页。 (29)参见王戬：《专家参与诉讼问题研究》，《华东政法大学学报》2012年第5期。 (30)前引(21)，第179页。 (31)李浩：《民事证据制度的再修订》，《中外法学》2013年第1期。 (32)参见2002年12月6日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定。 (33)参见2012年12月20日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)第75条第2款的规定。 (34)Wigmore,John H.Wigmore,Evidence in Trials at Common Law,Aspen Publishers,1974,§11.,§1929,at 38～39. (35)前引⑧，第199页。 (36)Nei Andrews,Liability of Expert Witnesses for Wasted Costs in Civil Proceedings,64 Cambridge Law Journal,(2005). (37)[美]斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第41页。 (38)徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第184页。 (39)参见王烨捷、周凯、刘言：《聚焦复旦投毒案二审：“毒物放了多少是否能致死”》，《中国青年报》2014年12月9日；孟伟阳：《“复旦投毒案”今日二审宣判 驳回上诉维持原判》，《法制日报》2015年1月8日。 (40)参见刘长、周楠：《中国式专家证人出庭 公家不再垄断司法鉴定话语权》，《南方周末》2013年7月4日。 (41)前引(21)，第179页。 (42)前引(21)，第176页。 (43)前引⑧，第199～200页。 (44)前引⑧，第202页。 (45)参见广东省高级人民法院民事判决书[(2011)粤高法民三初字2号]。 (46)前引(26)，第213页。 (47)[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第72页。 (48)前引⑧，第202页。 (49)前引(47)，第90～91页。 (50)前引(26)，第215页。 (51)汪建成：《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》，《中国法学》2006年第6期。 (52)[德]托马斯·魏根特：《解决美国症结的大陆方案：以欧洲刑事诉讼程序作为法律改革的模型》，苑宁宁译，载虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第478页。 (53)参见郭华：《专家辅助人制度的中国模式》，经济科学出版社2015年版，第92页。标签：法律论文; 民事诉讼法司法解释论文; 诉讼参与人论文; 鉴定意见论文; 司法确认制度论文; 法官改革论文; 诉讼代表人论文; 立法原则论文; 司法鉴定人论文; 刑事诉讼法论文; 法制论文; 英美法系论文;