贪污罪定义辨析，本文主要内容关键词为：贪污罪论文,定义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.392 文献标识码：A
概念是反映事物本质特性的思维形式，是对事物基本性质的高度概括和抽象。贪污罪 的概念就是对贪污罪的基本性质的概括，它是区别贪污罪与其他犯罪的基本出发点。正 确地定义贪污罪既是理解和认识贪污罪的前提，也是深入研究我国刑法规定的贪污罪的 基本性质后的结果。概观我国刑法学界目前对贪污罪定义的表述，笔者以为贪污罪定义 (其他犯罪也存在类似情况)的表述还存在诸多问题，很有必要予以重新认识。
从已有的一些研究资料显示，对于贪污罪的定义，学界存在不同的观点。这些观点中 具有代表性的表述方法大致是以下四种：
1.“贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手 段非法占有公共财物的行为。”[1]
2.“贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民 团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其 他手段非法占有公共财物的行为。”[2]
3.“贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手 段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托 管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非 法占有国有财物的，也以贪污论。”[3]
4.“贪污罪，是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民 团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其 他手段非法占有国有财物的行为。”[4]
笔者认为，这四种观点都存在不足。第一种观点的不足是显而易见的。在犯罪主体上 ，它缩小了我国刑法规定的贪污罪的主体范围。因为刑法第382条第2款明确规定，受国 家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也是贪 污罪的主体。而第一种观点明确排除了这一主体。更让人费解的是，持这种观点的部分 论者在“贪污罪的概念和特征”中肯定了贪污罪的主体“必须是国家工作人员”，[5] 但在论及贪污罪与职务侵占罪的界限时，却又认为贪污罪的主体“是国家工作人员和受 委托管理、经营国有财产的人员”。另有部分论者在定义上明确表达贪污罪的主体是国 家工作人员，但是在论及贪污罪的基本构成时却认为，“受国家机关、国有公司、企业 、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以成为本罪的主体”[6]。 既然在贪污罪概念和构成特征上坚持认为贪污罪的主体“必须是国家工作人员”，为何 在后面又将“受委托管理、经营国有财产的人员”也视为贪污罪的主体以至于将其与职 务侵占罪相区别呢?那么，贪污罪的犯罪主体究竟是什么?是否只有“国家工作人员”才 是贪污罪的主体?
我国刑法对贪污罪的规定共有5个条文，从法条对贪污罪主体的直接表述看具体包括“ 国家工作人员”(第382条第1款和第394条)、“受国家机关、国有公司、企业、事业单 位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”(第382条第2款)、“国有保险公司工作 人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”(第382条第2款)和“国有 公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员” (第271条第2款)。按照刑法第93条的规定，“国有保险公司委派到非国有保险公司从事 公务的人员”(第382条第2款)和“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司 、企业以及其他单位从事公务的人员”(第271条第2款)本来就是“国家工作人员”的范 围。那么，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有 财产的人员”是否也属于“国家工作人员”范畴?对此学界有不同的认识。有学者认为 ，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人 员”属于刑法第93条规定的“国家工作人员”中的“其他依照法律从事公务的人员”的 范围[7]。笔者不同意这种观点。“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团 体委托管理、经营国有财产的人员”应当是指在身份上本不具有“国家工作人员”身份 而由于受国有单位委托才具有管理、经营国有财产的便利条件的人。如果他们是“其他 依照法律从事公务的人员”的话，那么，刑法第382条第1款的“国家工作人员”就完全 包括了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产 的人员”，第382条第2款也就完全没有必要规定了。而且这样理解，也会使“受国家机 关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”成为挪用 公款罪、受贿罪的犯罪主体，从而扩大了这些人的刑事责任范围。
另外，刑法第183条第2款的“国有保险公司工作人员”是否就是“国家工作人员”也 并非不可质疑。笔者认为，按照第93条规定，国有公司中只有从事公务的人员才以国家 工作人员论，从语词角度看“国有保险公司的工作人员”与“国有公司中从事公务的人 员”显然是存在区别的。“工作人员”的范围要比“从事公务的人员”的范围广，但是 刑法学界对这一条的规定似乎默认为是法条用词错误，将“国有保险公司的工作人员” 与“国有公司中从事公务的人员”等同。笔者对此持不同意见。如果以是否从事公务为 标准，“国有保险公司工作人员”理应包括“国有保险公司中从事公务的人员”和“国 有保险公司中非从事公务的人员”。这样，国有保险公司工作人员就包含了非国家工作 人员。
可见，刑法上贪污罪的犯罪主体不仅仅是国家工作人员。第一种观点将贪污罪的主体 限定为国家工作人员，没能完整地概括刑法对贪污罪犯罪主体的规定情况。
第二种观点尽管克服了第一种观点的部分不足，将刑法第382条规定的贪污罪的两类主 体进行了列举。但是，这种观点却产生了另一错误，即它扩大了“受国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”的贪污罪范围。因为 ，刑法第382条第2款规定这些人员只有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其 他手段非法占有“国有财物”的才以贪污论处，而“国有财物”仅仅是刑法规定的“公 共财物”中的一种。按照刑法的规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人 民团体委托管理、经营国有财产的人员”利用职务上的便利非法占有国有财物之外的其 他“公共财物”不是贪污罪。而第二种观点却将“受国家机关、国有公司、企业、事业 单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”实施的行为对象由“国有财物”定义 为“公共财物”，结果是扩大了这些人的贪污罪责任。
第三种观点事实上是将刑法第382条第1款和第2款进行列举，没有概括，也没有进行必 要的简化，而且内容也不够全面，不适宜于做罪名的定义。
第四种观点注意到了刑法第382条对贪污罪两种主体的规定，但是其缺陷也是显而易见 的，即它人为地缩小了国家工作人员的贪污罪责任。因为刑法明确规定“国家工作人员 利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪 。”而按照第四种观点，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其 他手段非法占有“国有财物”的行为才是贪污罪。可是“国有财物”仅仅是刑法规定的 “公共财物”中的一种。那么，这一观点的结论则自然是，国家工作人员利用职务上的 便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物以外的其他“公共财物”则 不是贪污罪。
为什么上述四种观点都会存在这样和那样的不足呢?其根本原因在于将刑法第382条直 接作为我国刑法所有贪污罪的总定义来看待。由于这个原因，这些观点就只能是在第38 2条文字上做些改动。那么，刑法第382条是否是我国所有贪污罪的定义?从刑法第382条 的规定表述看，它似乎是对贪污罪定义的规定，但是，笔者认为，如果将第382条作为 我国刑法所有贪污罪的总定义，它本身是存在问题的。这表现在：
首先，从逻辑表述看，第382条第1款采取的是“国家工作人员利用职务上的便利，侵 吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”是“贪污罪”的逻辑结构。这一 结构可以简化为“A是B”。就这一公式而言，有两种可能：其一，A等于B；其二，A只 是B的一种。在第一种情况下，A、B可以互换，其外延完全是等同的。在第二种情况下 ，第382条第1款的规定，其包括的信息即“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃 取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”(A)与“贪污罪”(B)不是同一的，也就 是说，该款规定的行为是贪污罪，并未明确除此之外的行为都不可能构成贪污罪。那么 ，第382条第1款究竟是“A等于B”还是“A只是B的一种”?从前述几种贪污罪定义看， 几乎都是认为“A(国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段 非法占有公共财物的)等于B(贪污罪)”。那么，为什么不可以是“A(国家工作人员利用 职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的)只是B(贪污罪) 的一种”呢?因此，将刑法第382条第1款看作是贪污罪总的定义，并据此认为我国刑法 上的贪污罪就是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段 非法占有公共财物的行为”，在逻辑上存在较大的质疑空间。
其次，将刑法第382条第1款看成是贪污罪的定义，也不符合我国刑法贪污罪的立法实 际，不利于对贪污罪的理解和适用。因为，如果按照第382条的规定，就只有完全符合 该条规定的要素的行为才能按照贪污罪定罪处罚，而事实上，我国刑法对贪污罪的规定 除了第383条是贪污罪的法定刑的规定之外，第382条规定了两种情况的贪污罪，第394 条规定了一种贪污罪、第183条第2款和第271条第2款也都规定了按照贪污罪处理的两种 情况。问题是，第382条第2款的贪污罪、第394条规定的贪污罪、第183条第2款和第271 条第2款规定按照贪污罪处理的情况与第382条第1款规定的贪污罪并不是完全相同的。
第382条第1款的贪污罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的”行为。其犯罪主体要求的是“国家工作人员”，其 犯罪对象只能是“公共财物”。第382条第2款规定的贪污罪是指“受国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利， 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的”行为。其犯罪主体是“受国家 机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，这显 然不同于第382条第1款规定的贪污罪的犯罪主体。其犯罪对象是“国有财物”。虽然“ 国有财物”是“公共财物”中的一种，但是从这一规定明显地不能得出上述受委托管理 、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为是贪污罪的结论 。而只能得出上述受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国 有财物的行为才是贪污罪的结论。由此可见，第382条本身就规定了两种贪污罪情况， 它们在构成要件上并不是完全同一的。
那么其他三种贪污罪是否与这两种贪污罪相同呢?第394条规定“国家工作人员在国内 公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的”行 为也是贪污罪。但是，这种贪污罪与前述贪污罪的不同在于，其犯罪对象是“应当交公 而不交公的”礼物。按照我国有关部门目前关于国家工作人员在国内公务活动和对外交 往中接受礼物的有关规范性文件的规定，国家工作人员在上述活动中不得违反规定接受 礼物是前提，即接受礼物本身是违反规定的。其次，违反规定接受了礼物则应当及时交 公。问题是如果我们将贪污罪仅仅理解为“是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞 、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”的话，那么“应当交公而不交 公的礼物”就必须在理论上界定为“公共财物”(注：这实际上增加了司法实际部门处 理案件的难度。如果无须对“应当交公的礼物”作是否属于公共财物的性质判断，那么 ，执法工作将更简便易行。)。那么，没有交公的礼物是不是“公共财物”?如果从来源 考察，给予财物的是公有制单位，可以说这礼物就是公共财物；否则，就不是公共财物 。如果从礼物的处理结果考察，国家工作人员接受礼物之后及时交公了，该已经交公的 礼物不管其来源是否为公共财物都已经成为公共财物了。可见，“应当交公的礼物”并 不等同于就是“公共财物”。
刑法第183条第2款规定：“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险 公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”第 271条第2款规定：“国有公司、企业、或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司 、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款 行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”显然，这两条规定的贪污罪除 了从主体上看“国有保险公司工作人员”的含义广于“国有公司中从事公务的人员”之 外，其他与刑法第382条第1款的贪污罪主体基本上是不矛盾的。它们与刑法第382条第1 款的贪污罪的主要区别在于犯罪对象不同。第183条第2款的贪污罪对象包涵了非国有保 险公司赔付的“保险金”，第271条第2款规定的贪污罪的对象包涵非国有公司、企业或 者其他非国有单位的“单位财物”，从性质上看，它们有可能是“公共财物”，但不一 定都是“公共财物”。
从上述对我国几个贪污罪条文之间存在的差别所作的简单概述，可以看出，刑法第382 条第1款的规定并没有完全概括我国刑法中的所有贪污罪情况。笔者认为，第382条第1 款只是规定了我国贪污罪的典型情况，也是司法实际贪污罪的主要部分，由于该款在立 法方式上采取的是定义方式，可以称之为狭义贪污罪(普通贪污罪)定义。其他四个条款 规定的贪污罪可以称为准贪污罪(特别贪污罪)。广义贪污罪应当包括狭义贪污罪(普通 贪污罪)和准贪污罪(特别贪污罪)。刑法学应当对狭义贪污罪和广义贪污罪分别进行定 义。
综上所述，笔者主张，根据刑法第382条第1款的规定，狭义贪污罪定义应该表述为： 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有数额较大 的公共财物的行为。根据刑法对贪污罪的立法实际，广义贪污罪，是指国家工作人员及 其他管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有所在单位的公共财物或 其他财物或者依法应当交公的礼物，数额较大的行为。
定义中“其他管理、经营国有财产的人员”就是指第382条第2款的人员和第183条第2 款规定的没有国家工作人员身份的“国有保险公司工作人员”。
定义中之所以强调“数额较大”主要是基于这样的认识：我国从20世纪50年代以来， 对贪污罪都是要求达到一定的数额才追究刑事责任的，现行刑法的贪污罪尽管已经从“ 侵犯财产罪”中分离出来，但是它仍然是以非法占有财产为基本行为要素的犯罪，非法 占有的财物的数额大小是衡量行为社会危害性程度的主要因素，规定一定数额标准是我 国财产性犯罪的通例。而且，刑法第383条在设计贪污罪的量刑标准的时候，虽然使用 了“根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”的语词，但是根据其后以贪污数额为基本 处罚标准的法定刑模式，可以看出，“五千元”是贪污罪罪与非罪的基本数额标准(尽 管不是唯一标准)。最高人民法院的有关司法解释也多次强调了贪污的数额对是否成立 贪污罪的重要性。刑法学特别是注释刑法学在对某种具体犯罪进行定义的时候应当根据 立法的实际对该种犯罪的主要的犯罪构成特征进行抽象和概括。
根据广义贪污罪定义，我国的贪污罪的基本成立条件是：1.贪污罪的犯罪主体主要是 国家工作人员。受国有单位委托管理、经营国有财产的人员以及没有国家工作人员身份 的国有保险公司中的工作人员仅仅是贪污罪的次要的主体。2.贪污罪的主观方面以非法 占有为目的(包括了第183条第2款的“骗取保险金归自己所有”和第271条第2款的“非 法占为己有”)。3.贪污罪的犯罪客观方面要求利用职务上的便利，有非法占有的行为 ，还要求占有的财物数额较大。至于非法占有的手段可以是窃取、侵吞、骗取，也可以 是其他方法，如第394条规定不交出应交公的礼物等。4.贪污罪的对象都是行为人所在 单位的财物，其法定类型可以是“公共财物”、“国有财物”，也可以是“本单位财物 ”或者“应交公的礼物”。这些基本条件完全可以适用于我国刑法规定的所有按照贪污 罪定罪处罚的情况，也是注释刑法学研究我国贪污罪的基本范围。
收稿日期：2002-03-13