恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角，本文主要内容关键词为：恶意论文,视角论文,虚伪论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
按照我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定，恶意串通损害国家、集体或第三人利益的法律行为无效。从民法学理上看，恶意串通行为这一概念不太清晰，在传统民法理论体系中找不到与此直接对应的概念。我国未来民法典总则中是否应该保留这个概念，需要在理论上予以深入研究。 一、现行民法中“恶意串通行为”规定之检讨 (一)司法实践中“恶意串通行为”的乱象 自《民法通则》和《合同法》实施以来，我国司法实践中以《民法通则》第58条第1款第4项或《合同法》第52条第2项为依据作出的裁判数量很多。法院对恶意串通行为的理解可谓五花八门，很不统一。归结起来，司法实践中对这一概念有如下几种理解：其一，代理人或代表人与相对人恶意串通，实施对被代理人或所代表的法人不利的法律行为。①其二，双方代理行为中的恶意串通，如王某同时以甲公司法定代表人和乙公司法定代表人的身份签订一份《租赁协议》，将甲公司的办公楼低价出租给乙公司。②其三，恶意串通逃避债务，如甲公司欠张某120万元债务，某日，甲公司将两个计算机软件的著作权以明显低价转让给知情的乙公司。③其四，恶意串通实施无权处分。④其五，恶意串通实施财产权的多重转让，包括股权多重让与、⑤“一房二卖”等。其六，恶意串通实施共同欺诈，如一方当事人与担保人共同欺诈另一方当事人所签订的合同。⑥再如，借款人与贷款人恶意串通，骗取第三人提供担保。⑦对此，最高人民法院的司法解释以及《担保法》已有规定。比如最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第19条规定：“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺骗、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。”《担保法》第30条第1项亦规定：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”其七，恶意串通规避法律，比如甲公司与乙公司签订《合作投标协议书》，以规避招标文件和有关禁止违法分包之法律法规。⑧ 以上所述表明，我国司法实践对恶意串通行为这一概念的认识极其混乱，在适用《民法通则》第58条第1款第4项或《合同法》第52条第2项之规定时显得比较随意，似乎把“恶意串通”当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙，从而使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念。 (二)恶意串通行为的意义还原 事实上，司法实践中依据《民法通则》第58条第1款第4项或《合同法》第52条第2项所判定的七种恶意串通行为在我国现行法或民法理论上本来都可以用其他规则予以调整，兹分述如下： 其一，就代理人或代表人与相对人恶意串通实施法律行为而言，在性质上属于滥用代理权，《民法通则》第66条第3款对此作了规定。 其二，就双方代理中的恶意串通而言，也属于滥用代理权，⑨在民法理论上这种代理行为也是无效的，我国未来民法典总则应该对双方代理作出相应的规定。 其三，就恶意串通逃避债务而言，如果符合《合同法》第74条的构成要件，其利益受到损害的债权人即可行使债权人撤销权；⑩如果不符合债权人撤销权的构成要件，比如债务人与第三人串通以表面上合理的价格转让财产，实际上未支付价款但却谎称已支付，或者故意约定1年后才付清价款，受到损害的债权人可以主张该转让行为属于通谋虚伪表示。 其四，就恶意串通实施无权处分而言，我国现行民法对无权处分已有专门规定。《合同法》第51条规定无权处分的合同效力待定。其中的“合同”，究竟指的是负担行为意义上的合同(如买卖合同)抑或处分行为意义上的合同，学界存在争议。最高人民法院2012年公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定无权处分的买卖合同有效，不能转移标的物所有权的，处分人负违约责任。据此，无权处分人实施的负担行为效力无瑕疵，效力待定的是处分行为意义上的合同。在物权法层面上，《物权法》第106条第1款前半句规定无权处分不能发生物权变动的效果，后半句规定符合善意取得要件的，受让人取得物权。实践中直接适用这些规定即可解决问题，无需以“恶意串通”为由将合同认定为无效，不论是负担行为意义上的合同还是处分行为意义上的合同。 其五，就恶意串通实施财产权(物权、股权等)多重转让而言，如果发生在先的转让行为已经导致财产权移转，则发生在后的转让行为属于无权处分人实施的法律行为，应该按照上述无权处分规则处理。如果发生在先的转让行为尚未导致财产权移转，则发生在后的转让行为原则上应该是有效的：负担行为有效，因为其本来就不以让与人享有处分权为生效要件；处分行为也应该有效，因为让与人对该财产权仍有处分权。当然，就第二种情形而言，如果后受让人是以违背公序良俗的方式诱使让与人违反其与先受让人订立的合同，则发生在后的转让行为无效：作为负担行为的买卖合同无效，没有疑义；关于处分行为的效力，有争议，德国有不少判例认为无效，(11)这种观点值得肯定。无论负担行为还是处分行为，都属于法律行为，具有伦理性，都可能因为损害基本的伦理秩序而被认定为无效。所谓“处分行为在伦理上为中性”之规则过于绝对。弗卢梅(Flume)正确地指出，关键的问题是，处分行为旨在引起的权利变动是否因违反善良风俗而不能得到认可，如果该权利变动涉及第三人利益或公众利益，则处分行为因违反善良风俗而无效。(12)从理论上看，后受让人故意以违背公序良俗的方式诱使让与人违约的，也构成第三人侵害债权。比如后受让人明知先受让人正投资规划其所受让之土地，而故意引诱让与人违约，以打击先受让人之商誉，即成立第三人侵害债权。(13)由于此时作为侵权手段的让与人和后受让人之间的法律行为(包括负担行为与处分行为)也因违背公序良俗而无效，后受让人不能取得物权或其他财产权，该权利仍属于让与人，可以用于履行其与先受让人订立的合同，所以先受让人的债权并未因后受让人的行为而陷于履行不能。先受让人的损害仅限于因后受让人的行为导致让与人履行迟延从而给先受让人造成的损害。 其六，就恶意串通实施共同欺诈而言，合同一方当事人与第三人串通共同欺诈另一方当事人，受欺诈的当事人可以依据《合同法》第54条第2款之规定撤销合同，如果损害了国家利益，则可以依据《合同法》第52条第1项之规定主张该合同无效。易言之，现行民法上的意思表示欺诈规则足以解决此类问题，无需求助于恶意串通行为这一概念。 其七，就恶意串通规避法律而言，双方当事人为规避法律而订立具备某种内容的合同，属于脱法行为。 综上，本文认为，我国司法实践中所认定的七种恶意串通行为在民法制度和理论体系中都各有其归属。实际上，在我国民法学说与立法史上，恶意串通行为最初并无如此宽泛的含义。 从《民法通则》制定之前我国的民事立法资料看，1980年8月全国人大常委会法制委员会起草的《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》在第一编“总则”的第50条第1款规定：“一方采取欺骗、威吓、强迫命令、乘人急需、恶意串通的手段，使对方违背本人意志实施的法律行为以及因重大误解实施的法律行为，受害人有权请求撤销。”1981年4月的《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》总则编第38条1款的规定与此相同。(14)同年7月的《中华人民共和国民法草案(第三稿)》第134条也有关于恶意串通的规定，但有两个变化：一是将其规定于第四编“合同”之中，二是将其作为合同的无效事由而不是可撤销事由。1982年的《中华人民共和国民法草案(第四稿)》第135条沿袭了这种规范模式。(15) 从上述条款的内容可以看出，民法草案的起草者将恶意串通与欺诈、胁迫、重大误解等视齐观，一律视为导致意思表示瑕疵的事由。实施恶意串通行为的是一方当事人，其行为导致相对人的意思表示存在瑕疵，参与恶意串通的只能是第三人而不是相对人，否则相对人就不可能成为“受害人”。显然，《民法通则》之前的民法草案中的恶意串通行为指的是一方当事人与第三人恶意串通，导致相对人作出违背其真实意愿的意思表示。(16)这个“第三人”既可能是与该法律行为没有法律上关联性的第三人，也可能是相对人的代理人。前者如一方当事人与第三人串通，由第三人配合共同欺骗相对人，但这已经属于欺诈范畴，民法草案对欺诈已有专门规定。看来，《民法通则》之前的民法草案中的恶意串通应该是指一方当事人与相对人的代理人恶意串通，导致所达成的法律行为违背相对人的真实意愿。(17) 《民法通则》实施后出版的民法著作大都是在这一意义上理解恶意串通行为的。比如，顾昂然编写的《〈民法通则〉概论》关于恶意串通是这么论述的：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。现在，无论国内经济往来或者与国外经济往来中，都存在这方面的问题，对方行点贿，给个录音机，就可以慷国家、集体之慨，给国家、集体带来严重损失。《民法通则》对这个问题作了规定，就可以有法律武器，这样的民事行为无效。”(18)江平等编写的《中华人民共和国民法通则讲话》认为，恶意串通民事行为的典型例子是：代理人与出卖人串通用高价购买商品，代理人提取一定数额“回扣”的行为，在经济活动中，采取行贿受贿或以权谋私等违法手段，使国家、集体遭受损失的行为等。(19)民法通则讲话编写组编写的《民法通则讲话》指出：“值得一提的是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。在经济生活中，有些人见利忘义，坑害国家，集体和他人利益，中饱私囊。包括一些代理人和他人合谋，侵害被代理人利益的行为。《民法通则》专门规定恶意串通的民事行为无效，保护了国家、集体的利益，保护了公民的合法权益，对建立正常的经济秩序作用甚大。”(20) 总之，在我国早期民法资料中，恶意串通行为主要指的是一方当事人与相对人的代理人恶意串通，实施损害相对人利益的法律行为。其中的相对人包括国有企业、集体企业和私人，代理人包括委托代理人、职务代理人、企业的法定代表人。《民法通则》第四章第二节“代理”中的第66条第3款专门规定代理人与第三人串通损害被代理人利益时的民事责任，本来应该在此处明确规定此种情形中法律行为无效，或者说原来位于民法草案法律行为制度或合同效力制度中的“恶意串通”之规则本应置于此处，但立法者却将其纳入《民法通则》第四章第一节“民事法律行为”之中。更致命的是，立法者对民法草案中的条文予以改造，将“一方采取……恶意串通的手段，使对方违背本人意志实施的法律行为”改为“下列民事行为无效：……(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”，而且在第61条第2款又规定“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的”。这些表述使得恶意串通行为之规则的文义范围超出了“一方当事人与相对人的代理人恶意串通”这一情形，成为具有普遍适用之可能性——依文义解释可以适用于法律行为的一方当事人与对方当事人而不是其代理人恶意串通之情形——的一般规则。从立法史料上看，《民法通则》的立法者设置第58条第1款第4项之规定的本意其实也是为了解决“一方当事人与相对人的代理人恶意串通”之问题。时任全国人大常委会秘书长的王汉斌1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上所作的《关于中华人民共和国民法通则(草案)的说明》中指出：“目前，在国内和涉外经济活动中，都发生过一些采取行贿受贿等违法手段或者以权谋私，使国家、集体遭受损失的情况，为此，草案规定，违背法律、社会公共利益的，恶意串通，损害国家、集体或者他人利益的民事行为无效。”其中的恶意串通之手段“行贿受贿”、“以权谋私”显然是针对法律行为相对人的代理(表)人。当然，这种“历史上的立法者的意图”过于隐蔽，很难被法官注意到，所以未能对《民法通则》第58条第1款第4项之文义起到限缩作用。立法者一旦在法律条款中使用了某一词语，随着时间的流逝，其意志通常不再能控制该词语的意义，后者逐渐获得了客观性。(21) 事实证明，这条恶意串通行为的一般规则被确立之后，在司法实践中其适用范围不断扩张，边界日趋模糊，以至于被任意运用，侵蚀了其他概念的效力范围，并造成如下后果：某些本来应该是有效的法律行为被认定为无效，比如财产权的多重转让行为；某些本来应该是效力待定或可撤销的法律行为被认定为无效的法律行为，比如受让人为恶意的无权处分、一方当事人与第三人共同欺诈另一方当事人而订立的合同、诈害债权之行为，从而混淆了无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念。按照《民法通则》第61条第2款以及《合同法》第59条的规定，恶意串通实施损害国家、集体利益的法律行为，因此而取得的财产需要收归国家或集体所有，而不是像《民法通则》第61条第1款以及《合同法》第58条规定的那样，返还给对方当事人。在适用这两条规定时，可能会发生如下疑问：如果国有企业的法定代表人与相对人恶意串通低价处分国有企业的资产，那么合同被认定无效后，这些资产如何“收归国有”？是交给该国有企业本身还是上交给上级主管部门或国库？相对人支付的价款是否需要收归国有？按照上述条款的文义，该价款应当收归国有，(22)不过，这样处理显然不公平，相对人既然已经退还所取得的国有资产，其所支付的价款本来也应返还，收归国有无异于对私人财产予以没收，但这并无正当理由。如果双方当事人恶意串通订立避税的房屋买卖合同，该合同被认定无效后，莫非买受人取得的房屋以及出卖人取得的价款也须收归国有？ 二、替代规则：通谋虚伪表示抑或脱法行为？ 本文认为，我国未来民法典总则不应该再对一般意义上的恶意串通行为予以规定。(23)未来民法典总则需要对双方代理予以规定，并针对代理人与相对人恶意串通之情形，明确规定其实施的法律行为无效。这些规则与欺诈、无权处分、债权人撤销权等制度相配合，足以解决大多数“恶意串通行为”产生的问题。余下的部分问题有些属于脱法行为范畴，有些属于通谋虚伪表示范畴。 如果说在这些问题之外，实践中还有一些问题无法被这些制度涵盖，可以依据公序良俗原则处理。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。《合同法》第7条亦有类似规定，实际上已经确立了公序良俗原则。依日本及我国台湾地区民法通说，所谓公共秩序是指社会一般利益，所谓善良风俗是指社会一般道德。(24)恶意串通损害他人利益的法律行为可能违背了善良风俗。善良风俗是伦理秩序与法律相关联的部分。在法律行为制度中，公序良俗原则的功能是避免使法律行为成为违反伦理的工具，违反伦理者在法律上不应具有强制性。(25)判断一项法律行为是否违背公序良俗，需要考察法律行为的内容、动机和目的等主客观因素。有时，法律行为的内容本身虽然没有违背善良风俗，但一方或双方当事人为达到不道德的目的而实施法律行为的，该法律行为也因违背善良风俗而无效。(26)如果甲和乙串通订立合同，真正目的不是从事正当交易，而是为了借此使丙陷入某种困境，则甲、乙的目的就是不道德的，其合同违背善良风俗。从域外司法经验看，在德国的判例与学说中，恶意串通损害他人利益的行为本来就是《德国民法典》第138条适用的重要领域，依该条之规定，违背善良风俗的法律行为无效。比如，第三人与债务人订立合同，刻意引诱债务人违约(Verleitung zum Vertragsbruch)。(27)再如，代理人与第三人串通(Kollusion)实施对被代理人不利的法律行为，此时，关于第三人给予代理人某种好处的约定以及代理之法律行为本身均因违背善良风俗而无效。(28)在日本的判例与学说中，违背公序良俗的法律行为也包括某些恶意串通行为，如串通竞标。(29)在民法上，并非所有的问题都由或者都必须由具体规则解决，规则体系不可能毫无漏洞。对于某个问题，当民法规则缺位时，可以适用民法基本原则，如公序良俗原则。既然我国民法已经明文规定了公序良俗原则，该规定就不应该沦为一纸空文，其在个案中必然有适用余地，只不过在适用时应该谨慎行事而已。对此，有学者正确地指出，公序良俗原则具有裁判功能，法官在实践中遇到具体条文无法解决的问题时，可以依据公序良俗原则作出妥当的裁判。(30)就实践中可能存在的其他类型恶意串通行为而论，如果为了避免挂一漏万而设置一条关于恶意串通行为的一般规定，由于“恶意串通”这一模糊不清的表述在外延上与共同欺诈、诈害债权、无权处分等概念存在交叉之处，所以必然导致该规定与其他规定之间的关系紊乱：既然该规定在立法上被定位为一条规则，其与关于欺诈、诈害债权、无权处分等问题的规定在规范体系中就处于同一层级，在实践中法官可以任意选择适用，导致同类案件不同处理。权衡之下，该规定弊大于利，不可取。依公序良俗原则调整实践中可能存在的其他恶意串通行为可以避免这样的风险，因为原则处于“替补”地位，在适用上不可能与现行的具体规则发生冲突。此外，依公序良俗原则处理，可以使法官在认定法律行为无效时更加慎重，因为该原则要求法官依据社会主流道德观念与价值体系对系争法律行为予以综合考量、评判，而不像在适用恶意串通一般规定时，仅仅依据法律行为对第三人不利以及双方当事人合谋之事实即判定法律行为无效。如果说在《合同法》制定之前的那个时代，由于我国民法上没有关于诈害债权、无权处分等问题的明文规定，所以关于恶意串通行为的一般规定能够解决一些实际问题，具有较大的积极意义，那么在《合同法》、《物权法》等确立了相关规则之后，恶意串通行为的一般规定就显得多余了。对于法官而言，该规定在适用上固然比较便利，但副作用过大，如同方便面，虽然可口且能充饥，但终究不健康。 撇开所谓“可能存在的其他恶意串通行为”，需要债权人撤销权、无权处分等规则以外的其他规则专门予以调整的“恶意串通行为”是脱法行为与通谋虚伪表示。经常困扰民法学者的一个问题是：通谋虚伪表示与脱法行为是什么关系，我国《民法通则》与《合同法》上规定的“以合法形式掩盖非法目的”对应的是脱法行为、通谋虚伪表示抑或二者兼有。 (一)通谋虚伪表示与脱法行为的关系 关于通谋虚伪表示与脱法行为的关系，我国民法学界关注较少。在这方面，德国民法学界研究得比较充分，可资借鉴。所谓脱法行为(
)是指当事人为了躲避法律障碍、禁止性法律规范或者负担，(31)试图借助其他法律构造形式(Gestaltungsform)实现同样的法律或经济效果，(32)也称为规避法律的行为。学说上受到关注的主要是规避禁止性法律规范的脱法行为。这种脱法行为在本质上也是违反禁止性法律规范的法律行为，其特殊之处在于是以迂回而不是直接的方式违法。因此，在实践中一般通过对相关的禁止性法律规范予以解释，将系争的脱法行为纳入其适用范围，判定为无效。比如，在德国二手车买卖中被广泛采用的代理商合同(Agenturvertrag)，某人采取“以旧换新”的方式从车店购买新车，由车店将所得到的旧车再卖给他人。车店为了规避《德国民法典》第475条第1款第1句规定，与二手车所有人(即新车买受人)订立代理商合同，以二手车所有人的名义卖车。这样看起来车店不是出卖人，而是代理人。(33)德国联邦最高法院认为，如果从经济上看应该把车店视为出卖人，该代理商合同就是脱法行为，无效。比如车店向二手车所有人保证了最低销售价并且允许将来以该价款抵偿新车价款的一部分。(34)此外，脱法行为的主要案型还包括：通过假装雇佣或企业租赁的方式弥补行业许可上的欠缺——名义上的营业主有资质，实际上的经营者没资质；为了规避劳动法上的保护性通知终止(Kündigungsschutz)规范，订立旨在终止劳动关系的“废止合同”(Aufhebungsvertrag)，或者对劳动合同设置期限(Befristigung)，或者设置解销条件(
Bedingung)；通过约定无对价的支付义务规避关于价格的法律规定，如《建筑师与工程师酬金条例》(HOAI)第4条；某乡镇规章限制在旅游区内创设住宅所有权，为了规避之，当事人建立按份共有关系；(35)在商事代理合同中，约定将本应经常性地支付给商事代理人的酬金的一部分用于折抵企业将来可能应支付给该代理人的补偿金，在有疑义时，判定为违反《德国商法典》第89b条第4款，(36)该款规定商事代理人在合同终止后的补偿金请求权不得被预先排除。 通谋虚伪表示(
)是指双方当事人在作出意思表示时一致认为客观表示内容不应该发生效力。行为的双方当事人都欠缺约束意思(Bindungswille)。(37)判断是否构成通谋虚伪表示，首先取决于当事人是否认为为了实现其追求的结果，只需要一个虚假的行为就够了，抑或认为需要一个认真的法律行为。这就是所谓的主观的虚伪概念。如果借助一项法律行为想实现的结果只能在其有效的情况下才能实现，则该行为一般不是虚伪表示。(38)是否存在约束意思，取决于当事人事实上、认真地想追求什么。在德国司法实践中，如果一家企业签订劳动合同只是为了提交给手工业同业公会，以便使自己能被载入手工业行业目录，该合同就是虚伪表示。反之，如果签订劳动合同是为了让劳动者能享受到社会保险，尤其是失业保险和医疗保险，德国联邦劳动法院判决认为该合同不是虚伪表示，因为只有存在有效的劳动关系时才能实现该目标。如果当事人订立合伙合同的惟一目的是让与不动产，德国联邦最高法院认为属于虚伪表示，因为当事人并未追求共同目标，只是出于个人目的利用合伙合同这一外在形式而已。(39)为了取得建筑师责任保险中的请求权，事后签订建筑师合同(Architektenvertrag)，也是虚伪表示。为了欺骗贷款人，就事实上不存在的标的物签订众多买卖合同，也是虚伪表示。(40)构成通谋虚伪表示的另一个前提是，需受领意思表示的双方当事人就表示的虚伪性达成合意，包括明示和默示的合意。受领人仅仅知道表意人的真意是不够的，这只能构成受领人知情的真意保留。它与通谋虚伪表示的区别在于，通谋虚伪表示表意人的欺诈意图指向第三人(比如债权人、税务机关、公证人)，(41)而真意保留表意人的欺诈意图指向受领人。(42) 在虚伪表示的背后，可能隐藏着一项符合当事人真实意愿的法律行为。依《德国民法典》第117条第2款，隐藏行为适用相关的规定。不能仅仅因为它是隐藏行为而判定其无效。(43)如果其具备法律行为的生效要件(比如形式要件)，则有效。这符合积极的私法自治原则(第1款体现的是消极的私法自治原则)。不过，隐藏行为可能依《德国民法典》第134条、138条而被判定无效。比如，房屋的新老承租人约定的家具补偿费远远高于其售价，该约定中隐藏了一项中介合同，即老承租人为新承租人提供租房中介并收取佣金，如果该佣金是正常佣金的数倍而且老承租人利用了新承租人找房时的困境，则依《德国民法典》第138条第1款，隐藏行为(中介合同)因违背善良风俗而无效(法兰克福地方法院1992年判决)。《德国民法典》第117条第2款最主要的适用案型是土地买卖黑证书(Schwarzbeurkundung)案，当事人约定较低价格的合同是虚伪表示，依第1款规定，无效。而双方约定较高价格的合同则是真实意思，但由于未采用《德国民法典》第311b条第1款规定的公证证书形式而无效，除非已经把所有权的移转登记于土地登记簿从而补正了合同的形式瑕疵(BGH NJW－RR1991,613)。(44) 德国民法学者一般认为，通谋虚伪表示与脱法行为的根本区别在于：前者的当事人不愿意让法律行为发生效力；后者的当事人愿意让法律行为发生效力，因为只有在其所设计的法律行为有效的情况下，才能实现其追求的结果，即避免非其所欲的法律效果以及实现其所欲的经济目标。(45)比如，为了应付银行内部审计而签订借贷合同，就是通谋虚伪表示，(46)借贷双方当事人根本就没想让借贷合同发生效力，应付内部审计也不需要该借贷合同发生效力，只要有一份名为借贷合同的材料提交上去即可。通常，依据如下标准可以检验一项法律行为是否虚伪表示：如果一方当事人“翻脸”，要求对方严格按照该法律行为的内容履行，对方是否愿意。如果愿意，表明不是虚伪表示，如果不愿意，表明是虚伪表示。 实际上，笔者认为除了上述区别以外，通谋虚伪表示与脱法行为还有两点区别。一是二者无效的原因不同。通谋虚伪表示被认定无效，是因为法律行为违背双方当事人本意，不符合私法自治原则；脱法行为如果被认定无效，是因为其违背禁止性法律规范的目的，即不合法。二是当事人实现目标的手段不同。通谋虚伪表示当事人采用的手段是虚构一项法律行为，通俗地说就是造假、无中生有；脱法行为当事人采用的手段是对某种合法的法律行为予以变造，如名为合伙实为企业间借贷，双方在合伙合同中把本应具有的共担风险的内容排除掉。 不过，通谋虚伪表示与脱法行为的区分并非绝对的。在实践中也存在虚伪的脱法行为(simulierte
)，其目的是为了规避适用于隐藏行为的法律规则。比如，为了避税，在有限责任公司股权让与合同中仅约定一个较低价格，而另一部分价款则以虚构的咨询费形式支付。为此签订的咨询合同就是虚伪的脱法行为。德国有学者将该情形称为“不真正脱法行为”。(47)如果当事人规避的法律是禁止性规范，则用于掩饰的虚伪表示因《德国民法典》第117条第1款无效，而隐藏行为则适用相应的禁止性规范，也无效。(48) 笔者认为，所谓“不真正脱法行为”是一个不贴切的说法。实际上，虚伪表示隐藏的行为与脱法行为存在交叉之处。如果虚伪表示隐藏的行为旨在规避法律，则它同时也构成脱法行为，发生竞合。产生这种结果的原因在于，当事人有时为了规避法律采用如下手段：一方面在公开的合同中订立条款，另一方面又暗中达成与其中部分条款相反的条款。这些相反的条款是当事人的真实意思，公开合同中被它们排除的条款是虚伪表示，未被它们排除的条款则是认真表示。包含在公开合同中的认真表示与暗中达成的条款共同构成一项符合当事人真实意愿的法律行为。该法律行为既是脱法行为，因为它规避法律，也是隐藏行为，因为它只有部分内容体现在公开合同中。此时的公开合同是半真半假的通谋虚伪表示，而达成脱法行为所用的手段则是暗中对合同予以变造。这是真正的脱法行为，而不是如德国学者所说的那样，是“不真正脱法行为”。典型的案例是我国实践中的名为买卖实为企业间借贷。甲公司为了把钱借给乙公司，与乙公司订立买卖合同，随后依约把钱支付给乙公司，双方暗中约定乙公司不必交货，还约定乙公司还钱时须付利息。买卖合同中的付款义务是认真表示，交货义务是虚伪表示，隐藏行为是借贷合同。 总之，通谋虚伪表示与脱法行为是两个不同的概念。虚伪表示情形中的隐藏行为与脱法行为存在交叉之处。隐藏行为不能涵盖所有的脱法行为，因为某些情况下，脱法行为的内容并未借助于虚伪表示予以掩饰。脱法行为也不能涵盖所有的隐藏行为：有些隐藏行为违反禁止法，如名为买卖实为企业间借贷；有些隐藏行为不是为了规避法律，而是为了欺瞒、损害第三人，比如债务人与他人订立合同，名为买卖实为赠与，旨在逃避债务。可见，隐藏行为与脱法行为不能相互取代。 (二)我国现行民法中“以合法形式掩盖非法目的”解析 我国《民法通则》第58条第1款第7项及《合同法》第52条第3项均规定“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效。“以合法形式掩盖非法目的”究竟指的是什么，存在疑问。有学者认为指的是目的违法的隐藏行为；(49)有学者认为指的是脱法(规避法律)行为；(50)有学者认为指的是以隐匿行为的方式规避法律，但不完全等同于规避法律的行为，只是规避法律的行为的一种；(51)有学者认为其与脱法行为存在交叉之处；(52)有学者认为既包括通谋虚伪表示，也包括仅一方具有非法目的、表面上合法的民事法律行为。(53)司法实践中，对“以合法形式掩盖非法目的”也存在不同的理解。归结起来，主要有如下几种理解： 其一，在某些判例中，“以合法形式掩盖非法目的”的行为指的是脱法行为。比如：某甲与乙公司签订《水产批发市场档位预订书》，交完首期款后，双方又签订《租赁合同》。法院认为：从乙公司发出的招商广告上写明的“以租代售”及《租赁合同》中约定的“不得退租，租期50年”等条款来看，上述租赁合同是名为租赁实为买卖合同，乙公司未取得《房屋预售许可证》，实际上却以租赁的形式掩盖其出售铺位的目的，故双方签订的合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，无效。(54) 其二，在某些判例中，“以合法形式掩盖非法目的”的行为既是脱法行为，也是隐藏行为。比如，甲公司与乙公司签订了《工矿产品购销合同》。此后，甲公司向乙公司的账户汇入8000万元，用途为预付货款。但双方的真实意图是甲公司把钱借给乙公司。法院认定，系争购销合同属以合法形式掩盖非法目的，均为无效合同。(55) 其三，在某些判例中，“以合法形式掩盖非法目的”的行为指的是通谋虚伪表示。比如，华悦公司非法侵占某工商支行资金800万元，因华悦公司无力偿还，工商支行将该款作挂账处理。为挽回损失，工商支行同意华悦公司补办贷款手续，将该笔欠款转为贷款，并要求华悦公司提供担保。工商支行、华悦公司与空调公司签订了借款合同与保证合同。最高人民法院认为，华悦公司与工商支行签订的借款合同是一份虚假合同，实为工商支行用于内部平账、以贷堵漏、转嫁经济损失为目的，属于“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为。(56)在该案中，借款合同是通谋虚伪表示，不是脱法行为，因为当事人的目的并非规避禁止性法律规范。 其四，在某些判例中，“以合法形式掩盖非法目的”的行为指的是为实施犯罪而采用的手段。比如：北海公司与某加工厂签订购销合同后，将1250万元定金汇入加工厂账户，加工厂将该款汇入中国银行深圳分行，户名为某公司恒丰供销部(简称232账户)。该款项迅速被提走后销户。公安机关查明，232账户《单位申请开户证》上所加盖的供销部印章及财务专用章是伪造的印章印文，开户所用营业执照复印件是犯罪嫌疑人邱某盗取的。最高人民法院据此认为：232账户是犯罪嫌疑人开设的假账户，购销合同是以合法形式掩盖非法目的。(57) 显然，我国司法实践中“以合法形式掩盖非法目的”的行为与民法理论上的脱法行为并不重合。多数“以合法形式掩盖非法目的”的行为属于脱法行为，某些“以合法形式掩盖非法目的”的行为属于以欺诈第三人为目的的通谋虚伪表示，而某些“以合法形式掩盖非法目的”的行为则属于以实施犯罪为目的的手段。就第三种情形而言，在民法上要么构成因欺诈而订立的合同，前提是一方当事人实施了欺诈，要么构成无权代理，前提是一方当事人的员工或者第三人谎称已获得授权代签合同。无论如何，本来民法上都有相应的规则可资适用，但由于涉及犯罪，法院一般倾向于认定为“以合法形式掩盖非法目的”的行为，合同无效。或许其认为这样处理更为方便，但终究不够准确。 至于将通谋虚伪表示认定为“以合法形式掩盖非法目的”的行为，亦非上策。如果该虚伪表示没有隐藏行为，依《合同法》第52条第3项将其判定为无效，在结果上没什么问题。但如果有隐藏行为，依该项规定将其判定为无效，未必符合法律目的。比如，在我国近年来的司法实践中，阴阳合同是一种比较常见的现象。甲与乙在签订房屋买卖合同时为了避税，签了两份合同，一份用于确定双方之间的权利义务关系，约定的价格是正常价格，另一份用于申请办理房屋过户登记手续，约定的价格比较低。第一份合同是阴合同，体现双方当事人的真实意思，第二份合同是阳合同，不体现双方当事人的真实意思。如果依据《合同法》第52条第3项将房屋买卖合同定性为“以合法形式掩盖非法目的”，那么两份合同可能都被认定为无效，因为两份合同都是双方当事人达到避税目的之手段，二者互相配合共同实现避税交易之目的。但这样处理显然是不合理的，因为第一份合同体现的是双方当事人的真实意思，没有理由不赋予其法律效力。按照通谋虚伪表示之规则处理这种案件，就可以避免上述不合理的结果，因为只有第二份合同才属于通谋虚伪表示，应认定为无效。 总之，如果用“以合法形式掩盖非法目的”涵盖通谋虚伪表示和涉及犯罪的合同欺诈、无权代理，一方面可能不符合法律目的，另一方面也不够精确，导致“以合法形式掩盖非法目的”变成与“恶意串通”类似的概念。因此，应该将“以合法形式掩盖非法目的”解释为以规避禁止性法律规范为目的的脱法行为，(58)以免将某些本来应该有效的合同一律认定为无效。这样，脱法行为在我国现行民法上就有了依据，即《民法通则》第58条第1款第7项及《合同法》第52条第3项之规定。而通谋虚伪表示在现行民法上则欠缺专门规定，我国未来民法典总则应该对其予以明文规定。因为，如前所述，目前司法实践中法院有时依据关于恶意串通行为的一般规定——《民法通则》第58条第1款第4项或《合同法》第52条第2项——处理通谋虚伪表示案件，一旦此项规定被废除，即留下一处法律空白。脱法行为与通谋虚伪表示仅仅是交叉关系，关于脱法行为的规定不能完全填补该空白。该空白需要通过关于通谋虚伪表示的专门规定予以填补。 三、我国未来民法典中通谋虚伪表示的规则设计 需要探讨的是，在我国未来民法典中，如何规定通谋虚伪表示的效力：其是否绝对无效。从比较法上看，通谋虚伪表示的效力有两种规范模式：一是绝对无效；二是相对无效。在德国法上，通谋虚伪表示的无效是绝对的，不仅双方当事人可以相互主张无效，而且第三人也可以主张无效。比如，债务人与他人达成虚假的让与行为(处分行为意义上的让与行为)，让与某物，其债权人就可以主张该让与行为无效，从而对该物予以强制执行。此时，无效有利于第三人。如果第三人对虚伪表示的有效性产生信赖，不能主张其有效，只能求助于包含于其他条款中的交易－信赖保护的一般规范。比如，虚伪表示行为中的受让人将标的物让与第三人的，第三人可以依《德国民法典》第932条以下各条及第892条主张善意取得。第三人对虚伪的授权表示产生信赖，可以依《德国民法典》第172条主张代理权表象责任。虚伪的债权让与如果已经通知了债务人，善意的债务人可以依《德国民法典》第409条获得保护。最后，基于虚伪表示而发生且已被作成证书的债权依《德国民法典》第405条可以善意取得，前提是该债权在出示证书的情况下被让与。依《德国民法典》第413条，此项善意取得规则准用于其他权利的让与。(59)《瑞士债务法》第18条通过意思表示解释规则解决通谋虚伪表示问题，其第2款将第三人的善意保护限制于如下情形：第三人基于对债务文书的信赖而取得一项债权。(60)这也属于德国模式。 采用相对无效规范模式的主要有《奥地利民法典》、《日本民法典》及我国台湾地区“民法”。按照《奥地利民法典》第916条第2款的规定，虚伪表示之抗辩不得对抗基于对表示的信赖而取得权利的第三人。(61)按照《日本民法典》第94条第2款的规定，通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人。这是绝对无效之例外，绝对无效即可以对任何人主张无效，而此处规定的无效只能针对相对人以及恶意第三人主张，属于相对无效。(62)我国台湾地区“民法”第87条第1款的规定与此类似。 从日本的情况看，关于虚伪表示相对无效之规定在实践中的主要作用有三：一是保护作为虚伪表示之标的物的不动产的再受让人，比如甲虚伪表示将一块土地卖给乙，乙随后将该土地卖给丙，尽管甲、乙之间的法律行为无效，但丙如果是善意的即可取得该土地所有权；二是保护虚伪债权的受让人，比如甲与乙为虚伪表示，乙基于该法律行为取得一项债权，后来乙将该债权让与丙，甲不得以虚伪表示为由向丙主张该债权不存在；三是保护对虚伪表示之标的物实施扣押的债权人。(63) 就上述第一种作用而言，善意取得制度也有这样的作用。《日本民法典》上的善意取得仅适用于动产，所以才有必要借助于第94条第2款保护从虚伪受让人手中再受让不动产的善意第三人。我国《物权法》第106条规定善意取得既适用于动产也适用于不动产，所以无此必要。第二、三种作用是通谋虚伪表示相对无效之规则特有的。但是，对虚伪表示之标的物实施扣押的债权人是否值得保护，尚有疑问。通谋虚伪表示相对无效之规则的正当基础在于信赖保护，通过虚伪表示实施的权利让与行为造成了一个权利表象，使第三人以为受让人享有权利，基于信赖从受让人手中再受让权利，这种交易过程中的信赖值得保护。债权人对虚伪表示之标的物实施扣押，并非交易行为，似乎不符合通谋虚伪表示相对无效的目的。 不过，在其他一些情形中倒是需要该规则保护善意的债权人。比如，甲虚伪表示卖房给乙，已办理登记，乙将房屋出租给丙，已交付，甲能否要求丙返还房屋？乙丙的租赁合同尽管有效，但只能使丙相对于出租人乙享有占有、使用房屋的权利。该权利不能对抗甲，因为甲未与丙订立合同，不受合同约束。甲可以行使所有物返还请求权，要求丙返还房屋。丙不能通过不动产善意取得制度获得保护，因为该制度不适用于通过负担行为取得债权。(64)但丙是善意第三人，其对标的物的占有如果不受保护，似乎有失公平。笔者认为，应该借助于通谋虚伪表示相对无效之规则保护善意承租人的占有。甲、乙的通谋虚伪所有权让与行为相对无效，(65)相对于善意第三人丙则有效。从丙的角度看，乙已经基于有效的所有权让与行为和登记取得房屋所有权，是房屋所有权人，甲不是所有权人，无权要求丙返还房屋。(66)依据同样的原理，如果丙从乙手中购买房屋，虽未办理所有权移转登记但已交付房屋，且交付时丙是善意的，甲、乙的通谋虚伪表示无效也不得向丙主张，丙基于买卖合同有权继续占有房屋。相对于丙，甲不是所有权人，甲要想取回房屋，只能付款“赎”房，其所受的损失由乙赔偿。因为甲以通谋虚伪表示的方式故意制造了权利表象，应该自担风险，自食苦果。这可以说是信赖责任在通谋虚伪表示情形中的强化。从这个意义上说，通谋虚伪表示相对无效之规则值得肯定。 事实上，在19世纪德国就有很多学者主张对通谋虚伪表示情形中的善意第三人予以保护。德国帝国法院曾经在一项判决中表示，(67)如果第三人基于对虚伪表示当事人意思的认真性的信赖而行事，且其将会因当事人主张法律行为的虚伪性而受损害，则当事人不得援引虚伪性以对抗该第三人。《德国民法典》的立法者认为专门关于通谋虚伪表示的信赖保护规范是不必要的，因为当事人的欺诈意图通常仅指向特定第三人，其他的不特定第三人没有理由从此种(被某些人建议的)信赖保护规范中获得权利，将本来无效的法律行为作为有效的。(68)但此后的法律发展表明，仅靠民法典其他条款中的信赖保护规范是不够的。《德国民法典》第116条第1句(关于真意保留)体现了这样的思想：谁有意识地误导了法律交往，谁就得受自己说的话约束。它也应该适用于通谋虚伪表示，因为此种情形中的当事人通常会想到第三人被误导。(69)学说认为，从《德国民法典》第172条、405条、409条等个别规定中也可以抽象出一般原则，在这些情形中当事人都有意识地展示权利表象，所以必须为该表象负责，这也可以适用于类似情形。帝国法院在《德国民法典》施行后已经开始这样的尝试了。在其审判的一个案件中，B对A享有一项附抵押担保的债权，B与C以通谋虚伪表示的方式让与该债权，并作成债权让与文书，C又将债权让与D并出示该文书，帝国法院类推适用上述条文，保护D的信赖。(70)这样的类推以及《德国民法典》第116条第1句包含的原则在结果上导致了几乎无所不包的第三人信赖保护。(71)关于如何正当化这样的做法，学理上则存在分歧。弗卢梅认为，在虚伪让与权利情形中，应该承认让与人作出了一项授权，允许受让人以自己的名义处分该权利。相对于第三人而言，该授权不是通谋虚伪表示，而是真意保留。(72)卡纳里斯不赞成这种观点，他认为这种授权纯属虚构。不过他也建议，把存在漏洞的第405条类推适用于债务人向第三人作出明示或可推断的表示之情形。(73)这种观点得到部分学者的肯定。(74)卡纳里斯甚至认为，从容忍代理的思想中可以推导出，即便虚伪债务人仅仅容忍虚伪债权人在第三人面前把虚伪表示作为有效的行为处理，其也要承担责任。他还提出更为一般性的结论：如果某一方当事人以某种方式向第三人表露虚伪表示的有效性，则其不得为了避免自己蒙受不利益而向善意第三人主张虚伪表示之抗辩。(75)有学者认为，保护第三人信赖之原则在意思表示制度中已得到一般表述，自然也适用于虚伪表示。(76) 这些方法与学说终究是拐弯抹角式的。在《德国民法典》第117条没有专门规定对第三人的信赖予以保护的情况下，只能在解释论层面上亡羊补牢，想方设法减少“虚伪表示无效”的负面效应。我国在将来制定民法典总则时，应以此为鉴，对于通谋虚伪表示采用相对无效的规范模式。(77)条文可表述为：“当事人在作出意思表示时对法律行为的虚伪性达成合意的，法律行为无效；但不得向善意第三人主张无效。借助该法律行为隐藏了一项其他法律行为的，被隐藏的法律行为适用与之相关的法律规定。”其中的法律行为既可以是负担行为，也可以是处分行为。就负担行为而论，其仅在双方当事人之间发生债权债务关系，依债的相对性原理，似乎其效力本身就是相对的，无所谓相对无效与绝对无效。但是，一旦基于负担行为发生一项债权，该债权(无体物！)就可以成为交易客体，进入流通领域，如果被第三人取得，则其是否存续，即涉及第三人利益。因此，有时为了保护受让债权的善意第三人，负担行为也应适用相对无效之规定。实际上，从善意第三人丙的角度看，甲究竟通过虚伪的借款合同(负担行为)使乙取得一项债权抑或通过虚伪的债权让与行为(处分行为)使乙取得一项债权，并无本质区别：无论如何，丙都是从乙手中受让一项看起来属于乙的债权，该债权存续与否都会影响丙的利益。 四、结论 生活中有一些事物是我们再熟悉不过的，以至于不想去思考其由来和性质。但是，当某一天我们仔细端详这些事物时，可能会发现它们其实很陌生，甚至显得有些别扭。对于我国民法学者而言，恶意串通行为就是这样的事物。在我国早期民法资料中，恶意串通行为有其特定含义，指的是一方当事人与相对人的代理人恶意串通，实施损害相对人利益的法律行为。后来由于《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项均使用一般化的表述，使恶意串通行为这一概念具备了更为宽泛的含义，在司法实践中其适用范围被无限扩大，侵蚀了其他规则的适用领域，导致法律规范体系的混乱。我国未来民法典不应该保留这样的一般规定，只要明确规定滥用代理权意义上的恶意串通行为(恶意代理)的法律效果即可。司法实践中认定的各种所谓“恶意串通行为”应该分别由无权处分、欺诈、债权人撤销权、恶意代理、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规则予以调整。就通谋虚伪表示与脱法行为的关系而论，尽管通谋虚伪表示情形中的隐藏行为与脱法行为存在交叉之处，但通谋虚伪表示与脱法行为终究是两个不同的概念，不能相互取代。我国现行民法上的“以合法形式掩盖非法目的”应该解释为脱法行为。需要另行制定规则的是通谋虚伪表示，我国未来民法典对此应该采用相对无效的规范模式。如果实践中出现不能被这些规则涵盖的以恶意串通为手段的法律行为，可以适用公序良俗原则，判定其无效。 注释： ①参见最高人民法院对“东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古物资集团有限责任公司、内蒙古环成汽车技术有限公司、赫某、梁某、内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司共同侵权纠纷案”作出的“(2007)民一终字第49号”判决。类似判例参见河南省高级人民法院对“乔某、郑州市新源石化公司与中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司财产损害赔偿纠纷案”作出的“(2010)豫法民二终字第41号”判决；河南省高级人民法院对“开封电器制造(集团)公司与开封市鼓楼区计划经济委员会、开封市商业银行中山支行财产侵权纠纷案”作出的“(2002)豫法民一终字第151号”判决。 ②参见北京市高级人民法院对“北京鹏娜影视咨询有限公司与北京东方雨虹广告有限公司、王某损害公司权益纠纷案”作出的“(2008)高民终字第837号”判决。 ③参见北京市第一中级人民法院对“张某与北京优迪斯教育软件有限公司、北京亚维绘阳文化交流中心确认著作权转让合同无效纠纷案”作出的“(2010)一中民初字第1268号”判决。类似判例参见陕西省高级人民法院对“王某与周某、西安市中进商贸有限责任公司、西安日通商贸有限责任公司欠款纠纷案”作出的“(2008)陕民一终字第12号”判决；北京市第一中级人民法院对“李某与北京市第二建筑工程有限责任公司、孔某合同纠纷案”作出的“(2010)一中民终字第5831号”判决。 ④参见重庆市第五中级人民法院对“陈某与李某、周某买卖合同纠纷案”作出的“(2009)渝五中法民终字第386号”判决。类似判例参见江苏省徐州市中级人民法院对“王某、张某与吕某、娄某、上海浦东交通巴士长途客运有限公司一般经营合同纠纷案”作出的“(2009)徐民二终字第0562号”判决。 ⑤参见上海市第二中级人民法院对“杨某、余某与保亿集团股份有限公司、张甲、严某某股权转让纠纷案”作出的“(2010)沪二中民四(商)终字第753号”判决。 ⑥参见上海市第一中级人民法院对“上海航空进出口有限公司与上海俊丰五金有限公司、上海诚富工业有限公司、上海市金山区第一公证处无效委托代理出口协议赔偿纠纷案”作出的“(1999)沪一中经初字第133号”判决。 ⑦典型判例如最高人民法院对“石家庄市商业银行金桥支行与中国出口商品基地建设河北公司、河北省国际货运代理公司借款担保合同纠纷案”作出的“(2001)民二终字第116号”判决。 ⑧参见辽宁省高级人民法院对“中交第四公路工程局有限公司与辽宁交通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”作出的“(2009)辽民一终字第70号”判决。 ⑨关于双方代理，学理上一般认为涉及代理权的限制，即代理人原则上不得以同时代理双方当事人的方式行使代理权。很多国家或地区的民法对此予以明文规定，如《德国民法典》第181条、《日本民法典》第108条、我国台湾地区“民法”第106条。我国有学者将其视为代理权滥用的一种，如马俊驹、余延满：《民法原论》(上册)，法律出版社1998年版，第300页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第647页。在民法有专门规定的情况下，直接依据该规定即可将双方代理之法律行为认定为无效。在民法欠缺专门规定的情况下，将双方代理视为代理权滥用，未尝不可，因为其在本质上属于代理人以违背忠实义务的方式行使代理权。参见［日］四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台湾五南图书出版公司1995年版。 ⑩参见朱建农：“论民法上恶意串通行为之效力”，载《当代法学》2007年第6期，第88－93页。 (11)［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第530页；［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版。第97页。 (12)［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第455－456页。 (13)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社2005年版，第144－145页。 (14)何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(下卷)，法律出版社2003年版，第377、442页。 (15)同注(14)引书，第511、578页。 (16)这一点在1955年10月5日起草的《中华人民共和国民法总则草稿》第45条中体现得更为明显，该条第1句规定：“由于行为人的一方，同对方的代理人或第三人恶意通谋而做出的法律行为，经申请后，法院得确认(宣告)为无效。” (17)从法律史上看，《民法通则》之前的民法草案在很大程度上受前苏联民事立法及民法学说的影响。1964年《苏俄民法典》第58条第1款规定：“因欺诈、强迫、威胁、一方代理人与对方勾结而实施的法律行为以及公民因迫不得已的困难情况被迫在对自己极为不利的条件下所实施的法律行为，可以根据受害者的起诉或国家组织、合作社组织、社会团体的起诉宣布无效。”参见中国社会科学院法学研究所民法研究室编译：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版，第22页。1922年《苏俄民法典》第32条规定：“因受诈欺、威吓、胁迫，或因其代理人与对方恶意通谋，或因有重大意义之误解而为法律行为者，得声请法院确认其法律行为之全部或一部无效。”参见王增润译：《苏俄民法典》，新华书店1950年发行，第15页。按照苏联法学家坚金教授的解释，代理人与对方恶意通谋之所以导致法律行为无效，是因为违背被代理人的意志，致使法律行为意思表示不真实。参见［苏联］坚金、布拉图斯：《苏维埃民法》(第1册)，李光谟等译，法律出版社1956年版，第289页。《民法通则》制定之前，我国民法学者对恶意串通行为的理解与此如出一辙。比如佟柔主编的《民法概论》(中国人民大学出版社1982年版)第67页指出，一方代理人与对方恶意通谋而实施的法律行为，导致意思表示不真实，损害被代理人的利益，所以无效。这种权威学说必然对同时代的民法草案产生影响，其成为苏联民法与我国民法之间的媒介，是解释民法草案相关条款的重要依据。 (18)顾昂然：《〈民法通则〉概论》，北京师范学院出版社1988年版，第74－75页。 (19)江平等编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社1986年版，第106页。 (20)民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社1986年版，第54页。 (21)近年来的民法文献中，学者在阐述恶意串通行为的概念时并未将其限定于“一方当事人与相对人的代理人恶意串通”之情形，有时，此概念的重心被放在“损害国家、集体或者第三人利益”上，不强调双方的通谋，只要一方明知道另一方之恶意即可。参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第177页；王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社2002年版，第648页；崔建远：《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2008年版，第262页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第147页；孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第239页。 (22)《民通意见》第74条规定：“民法通则第六十一条第二款中的‘双方取得的财产’应当包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产。”这表明，需要被收归国家或集体所有的财产包括合同约定的所有标的物。 (23)这是立法论层面上的主张，可以彻底解决问题。在解释论层面上，对于我国现行民法中关于恶意串通行为的一般规定，应该依历史解释(主观目的论解释)，将其适用范围限定于“一方当事人与相对人的代理人恶意串通”之情形，以避免侵占其他规则的适用范围。 (24)于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第15－16页。 (25)王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第289页。 (26)同注(12)引书，第440页。 (27)Armbrüster,in:Franz Jürgen
(Hrsg.),Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Bd.1,5.Aufl.,2006,§138 Rn.96. (28)BGH NJW 1989,26; Schramm,in:Franz Jürgen
(Hrsg.),Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Bd.1,5.Aufl.,2006,§164 Rn.107. (29)［日］山本敬三：《民法讲义I：总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第180页。 (30)同注（24）引书，第104页。 (31)有时，规避的是某一条约定的规则。Vgl.Kramer,in:Franz Jürgen
(Hrsg.),Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Bd.1,5.Aufl.,2006,§117 Rn.19. (32)Singer,in:Herbert Roth(Hrsg.),Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Buch 1,14.Aufl.,2004,§117 Rn.15. (33)Lorenz,in:Harm Peter Westermann(Hrsg.),Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Bd.3,5.Aufl.,2008,§475 Rn.29-30. (34)BGH NJW,2005,1039. (35)Armbrüster(Fn.27),§134 Rn.18. (36)Sack,in:Herbert Roth(Hrsg.),Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Buch 1,14.Aufl.,2004,§134 Rn.157. (37)Kramer(Fn.31),§117 Rn.1; Kropholler/Florian Jacoby/Michael von Hinden,BGB:Studienkommentar,13.Aufl.,2011,§117 Rn.1. (38)Singer(Fn.32),§117 Rn.10. (39)Singer(Fn.32),§117 Rn.11. (40)Singer(Fn.32),§117 Rn.11-12. (41)Singer(Fn.32),§117 Rn.2. (42)Kramer(Fn.31),§117 Rn.8-9. (43)Palm,in:Harm Peter Westermann(Hrsg.),Ermans Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,12.Aufl.,2008,§117 Rn.17. (44)BGH NJW-RR 1991,613. (45)Singer(Fn.32),§117 Rn.10. (46)BGH NJW 1993,2435. (47)Kramer(Fn.31),§117 Rn.19. (48)Sack(Fn.36),§134 Rn.147. (49)郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2007年版，第119页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第571页；李永军：《民法总沦》，法律出版社2006年版，第514页。 (50)龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第487页；崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第186页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第257页；孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第239－240页。 (51)王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社2002年版，第651页。 (52)韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第149页。 (53)马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第259页。 (54)参见广东省深圳市中级人民法院2002年12月16日对“沈某等人与深圳鹏城港水产公司和高戍达投资公司租赁合同纠纷案”作出的判决。 (55)参见上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民四(商)初字第30号判决。类似判例见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民四(商)终字第643号判决(一审认定“名为买卖实为借贷”，构成“以合法形式掩盖非法目的”，二审维持原判，但对是否“名为买卖实为借贷”未予定性)。 (56)该案例载于《最高人民法院公报》1997年第4期(总52期)。 (57)参见最高人民法院“(2002)民二提字第5号判决”。 (58)从立法史看，自1980年起的民法草案中，规避法律都是与违反法律和公共利益并列的民事行为无效事由。如1980年8月的《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》第49条第1款第5项、1981年4月的《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》第37条第1款第6项、1981年7月的《中华人民共和国民法草案(第三稿)》第133条、1982年5月的《中华人民共和国民法草案(第四稿)》第134条。《民法通则》第58条第1款第7项及《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”与上述规定应该是一脉相承的。从民法草案起草的那个时代的民法著作看，佟柔主编的《民法概论》(中国人民大学出版社1982年版)第66页也指出：“规避法律的行为，实质上也是违法行为，这种行为的特点是通过形式上的合法行为以达到其违法目的。”对20世纪后半期我国民事立法和民法学理具有重大影响的前苏联民法理论中，以合法形式掩盖非法目的与规避法律基本上也是同义的，与通谋虚伪表示则是并列的。参见1922年《苏俄民法典》第30条、34条、35条；［苏联］坚金、布拉图斯：《苏维埃民法》(第1册)，李光谟等译，法律出版社1956年版，第286页。 (59)Singer(Fn.32),§117 Rn.21. (60)Wiegand,in:Honsell(Hrsg.),Basler Kommentar,Obligationenrecht I,§18 Rn.127. (61)Kramer(Fn.31),§117 Rn.22. (62)［日］四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台湾五南图书出版公司1995年版，第222页；［日］富井政章：《民法原论》(第1卷)，陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，第314页。 (63)同注29引书，第107页。 (64)Kropholler/Florian Jacoby/Michael von Hinden(Fn.37),§893 Rn.1. (65)如果采用物权行为与债权行为分离原则和无因原则，则物权行为相对无效即足以保护善意第三人丙。如果不采用无因原则，则债权行为也应该相对无效，才能保护善意第三人丙。 (66)王泽鉴先生认为，受“通谋虚伪表示相对无效”之规则保护的善意第三人不包括虚伪买卖标的物的承租人，因为租赁契约的效力本不受通谋虚伪表示的影响，出卖人仍可以向承租人请求返还租赁物，承租人依有效的租赁契约向买受人请求损害赔偿。参见王泽鉴：《民法总则》。中国政法大学出版社2001年版，第361页。不过，笔者认为，这个理由未必充分。租赁契约的效力固然不受通谋虚伪表示的影响，但承租人的地位却受到影响，即如果虚伪买卖有效，承租人是有权占有人，否则就是无权占有人。因此，善意承租人也需要受“通谋虚伪表示相对无效”之规则的保护。 (67)RGZ 20,336. (68)Achilles/Gebhard/Spahn(Hrsg.),Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs,Bd.1,1897,S.97. (69)Claus-Wilhelm Canaris,Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,1981(Nachdruck),S.282. (70)RGZ 90,273. (71)Singer(Fn.32),§117 Rn.22. (72)Werner Flume,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,Bd.2:Das Rechtsgesch
ft,4.Aufl.,1992,S.412. (73)Claus-Wilhelm Canaris(Fn.68),S.90 ff. (74)Singer(Fn.32),§117 Rn.22.瑞士民法学界同样也有很多学者主张通过类推适用《瑞士债务法》第18条第2款，使通谋虚伪表示情形中的第三人得到广泛保护。Siehe Wiegand(Fn.60),§18 Rn.134-136. (75)Claus-Wilhelm Canaris(Fn.68),S.95. (76)Schermaier,in:Schmoeckel(Hrsg.),Historisch-kritischer Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,§§116-124 Rn.46. (77)我国民法学界已有学者主张采用相对无效说，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第195页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第571页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第148页。
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