法经济学视野下的金融监管法正义性分析，本文主要内容关键词为：正义性论文,经济学论文,视野论文,金融监管论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A文章编号：1006—6128（2006）05—0118—09
一、问题的提出
正是正义观念，使我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。[1](P252) 正义作为检验和评判法之优劣良恶的标准，从古至今，历来都作为法所追求的基本价值目标之一。然而，我们知道，正义作为高层次的伦理规范，它的评判标准和实现自然必须要有特定的衡量标准和途径，因为纯粹的正义规范在表现形式上是不明确的，而且，正义作为公平和公正等诸多含义的综合体，其内涵又往往无法摆脱现存社会制度的决定，具有很强的时代性和民族性，这就导致了对现实法律现象，无法用公平和公正等抽象和模糊的概念来衡量，从而无法做出真正正义与否的最终结论。正如博登海默所说：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变化无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”[2](P296) 这就需要一种新的，具有实际可操作性的理论和方法来对法律正义进行分析和论证。经济学作为一种思维方式，是关于理性选择的科学，它并不限于研究某一领域，是认识人们理性选择行为的一种方法。近几十年以来，作为法学和经济学边缘学科的法经济学的崛起和勃兴，为分析现存的法律现象提供了新的研究思路和研究方法，从而也为更彻底、更清晰地分析和衡量法律的正义性提供了一种新的方法论。
金融监管法是国家在监管金融市场主体及其活动过程中的经济关系的法律规范的总称。伴随着金融业在各国国民经济中地位的日益突出和提升，金融监管立法也就变得尤为重要，而金融监管立法的首要前提就是立法目标的价值定位问题，但国内目前的相关研究却倾向于把金融监管法的立法目标与金融监管法的立法原则相等同（一般是指维护金融安全和提高金融效率等），而却忽视了金融监管立法目标存在的独立性的重要性，而且，在金融监管法领域里极少提及正义这一法的基本价值目标，而以效率、安全等词语代替了正义。对于这种现状，我们需要清楚地认识到，法的价值是指基于社会全体成员的最基本需要，法所应具有的最基本的性状和属性。而正义作为法所追求的基本价值目标之一，对法的发展和继承起着重要作用，任何一种法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造和废除。[3](P50) 正义作为一种价值目标，具有不可替代性， 并且其自身也具有着深刻内涵和外延，本身就包括了安全、自由、平等、效率等内容，这四者彼此互相交错、互相联结的，共同构成正义的内容。[4](P55) 具体化到金融监管立法领域。从某种程度上讲，正义这一价值目标，其在广度上就包含了安全、效率这些现实、具体化衡量指标所追求的，一个缺乏效率、无法维护金融安全与稳定的金融立法体系，其本身就是缺乏正义且无法体现正义的，因此，应该重新审视和重视正义作为价值目标对于金融监管立法的重要意义，不断加深对正义本身含义和内容的理解，从而使其内容更加具体化和明确化，并对我国金融监管法的实施全过程起到现实性的指导意义。此外，市场经济自由、平等和公正的理性原则决定了金融监管法维护和保护正义的内在属性和最终价值目标，因而也就决定了金融监管法立法、执法和司法的全过程都需以正义为其追求的最终价值目标。而我国传统的金融监管立法往往为了保护现存的经济体制和金融结构，在立法、执法和司法的过程中却往往忽视对法律成本的衡量，夸大监管的收益却低估法律运行的总成本，使金融监管法成为了阻碍金融革新和造成经济效率低下的原因，严重阻碍了金融监管法正义价值目标的实现。因此，非常有必要利用经济学的思维方法，从经济学的角度对金融监管立法、执法和司法的正义性进行重新审视和分析。
二、金融监管立法的正义性分析
金融监管立法是金融监管执法和司法的前提和基础，是实现我国金融法治的重要组成部分。由于金融行业的高风险性和对国民经济发展举足轻重的重要性，因而，建立有效的金融监管体系就成为各国政府规制的重点，而金融监管的实施首先依赖于体现正义与效率的金融监管立法体系的建立和完善，如果金融立法不完备，不能体现法律自身的正义性，那么执法和司法就不可能有效和顺利地进行，而只会越来越偏离正义的轨道，危及我国金融的安全与稳定，从而造成经济发展的总体滞后。因此，结合我国金融监管立法的现实，非常有必要依经济学的角度考虑从以下两个方面来促进我国金融监管法正义性的实现。
（一）促进金融监管立法总供给和总需求的均衡
均衡在经济学中的含义是指有关经济主体在外部条件约束下，各自达到最优的一种相对稳定状态，具体的说是供给和需求通过市场发挥作用，从而产生了均衡价格和均衡数量的状态。[2](P97) 根据不同的标准一般可以分为局部均衡和一般均衡，短期均衡和长期均衡等。而金融监管法领域的供求均衡一般是指有关金融监管的法律供给适应对法律的需求，既不存在法律过剩，也不存在法律短缺，处在一个相对稳定的状态，法律的数量、内容和结构安排是大部分人所满意的。从法经济学的角度分析，按照微观经济学的理性人假设，立法者作为理性的经济人，总是会选择自身利益最大化的立法方案，而在法律实践中，人们也往往存在着通过违法和守法来购买法律的情况，这就产生了一个对法律的需求，如果法律价格低于违法所得到的利益，即所谓的法律价格过高，则人们就会通过违法的方式来购买法律责任的需求就降低，从而违法的可能性就减少。[5](193) 相反，如果法律价格高于违法所得到的利益，违法的可能性就会增加。而在供给和需求的均衡点上，只要其他外部条件保持不变，价格和数量就会保持稳定，也就是说在金融监管立法领域，只有使法律的供求达到相对的均衡状态才能使金融违法的几率下降，并且实现监管资源的效率最大化。按照罗尔斯的看法，“社会正义原则的主要问题就是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”[3](P50) 所以， 正义的基本原则就需要一种合理的制度安排来体现，而这种合理制度安排的含义从经济学上讲就包含了法律供求均衡这一重要的内容。因此，金融监管法的供给均衡是金融监管立法正义价值目标得以实现的重要组成部分，是良性金融监管法律秩序得以建立的前提和基础，在探求金融监管立法正义性的时候，必须要注意金融监管立法供给与需求的均衡，只有使总供给与总需求处于一个相对均衡状态，才能充分体现法律正义其自身公平、公正等内涵。
回顾我国金融监管法发展演进的历史，金融监管法供求失衡的状态是普遍存在的，尤其是21世纪以来，随着金融全球化趋势的进一步加强，以及金融创新为核心的金融革命的悄然兴起并在全球迅猛发展，我国金融监管立法供不应求的问题更加突出。这次全球性的金融革命是以期货和期权等金融衍生工具的创新为核心的，但金融衍生工具市场的发展本身却存在着诸多的风险，其中的法律风险问题（也就是金融监管法律缺失和供给不足的风险）日益突出，但是我国目前却没有关于金融衍生工具的专门法律，仅有关于期货交易的一些法规和效力极低的一些规范性法律文件，例如《中国人民银行关于全国银行间债券市场债券远期交易信息披露和风险监测有关事项的通知》、《中国人民银行关于印发〈全国银行间债券市场债券远期交易主协议〉的通知》。而且，至2001年我国正式成为世界贸易组织的成员之后，世贸组织有关金融服务贸易的法律文件将平民国承诺接受的范围内对我国具有现实的约束力，为了遵守国际义务，应对国际金融业的竞争和挑战，我国依照世贸组织的相关规定加大了金融监管方法的力度，取得了一定的实效。我国金融对外开放进一步推进，金融业发生着日新月异的变化，突出表现在银行业、信托业和保险业之间业务划分上的逐渐模糊，出现了“分业经营”金融体制下“混业经营”的趋势，同时也带来了金融风险的加大，因此，虽然我国目前这种法律供给不均衡的状态正在逐步得到缓解和改善，但是金融立法的供给仍然不能适应金融业发展变化的需要，加强金融监管立法工作，改善这种供不应求的状态已经成为关系到我国金融安全、稳定以及快速发展的重大而又紧迫的任务，也是实现我国金融监管法正义性的内在要求。
（二）提高金融监管立法的效率
成本和收益分析方法在经济学上是评价决策经济后果的一种经济学方法，对金融监管法进行成本和收益的分析是建立在金融监管法律是一种稀缺资源，通过权利、义务和责任等资源的配置，可以给人们带来实际利益的假设基础之上。金融监管法的立法成本是指在立法过程中所花费的人力、物力和财力等资源的全部费用支出。效率是指法律的收益与成本之比，而通常所说的法律效益的概念是指立法收益减去立法成本，但是在这里必须注意法律效益与法律效率的区别，立法效率更注重法律的新增效益与该法律所花费成本之间的比率，收益则侧重于法律给经济主体带来的优劣的实际效果，相比较起来，效率更侧重于从经济学的角度来考虑立法的经济效用。按照波斯纳的说法：“立法的一个重要功能就是克服交易成本的障碍而成为财富最大化的交易。”[6](P450) 从经济学的角度理解就是只要是实现了财富的最大化，就是在最高层次上、更大意义上和一定程度上实现了正义。因此，在大多数情况下，实现金融监管立法的效率性是和实现金融监管法正义性的价值目标相统一的。
在经济学上说，每个人的行为不仅仅涉及其个人的成本与收益，而且也可能给他人施加成本或带来收益，这就是经济学上通常所说的外部性问题，依照经济人的理性假设，单个经济主体在进行决策的时候，总是会做出使边际私人成本等于边际私人收益的个体理性决策，然而，依照社会的帕雷托效率最优，是使社会边际成本等于社会边际收益，这就存在着个体理性与团体理性的严重冲突，也就说明个体的行为存在着严重的外部性，需要通过法律规则的安排来把个体行为的外部性内部化，这也就成为金融监管立法必要性的一个重要依据，虽然立法不能解决一切问题，但是应该尽量做出能使个体理性与团体理性相统一的制度安排，从而使微观的经济主体和宏观的团体利益趋于相对平衡，由于金融行业自身的特点，经济主体的逐利、投机心理极强，如果不通过一种预先的、合理的制度安排使其外部性内部化，则宏观的金融体系安全和稳定就很难保证，因而，为了使个体金融行为外部性内部化，微观经济单位和宏观经济总体的成本和收益最大化，就必须在金融监管立法的过程中注意成本和收益的分析，从而实现金融监管立法的效益性和正义性的统一。
金融监管立法的效率是指通过立法建立起以最低的金融成本有效实现最佳金融资源配置的法律制度或机制。[7](P40)“对正义的要求决不能独立于这种要求所应付出的代价。”[8](P32) 金融立法是执法、司法的前提，因此在金融立法的过程中一定要注重金融立法的效率，进行必要的成本效益分析。如果金融监管立法的社会成本高于其收益，那么就会从整体上降低一国金融体系的效率，甚至危害一国的金融安全与稳定。而且，对于金融监管法的供给来说，由于供给者的完全垄断地位，使得这个市场上维持再生产的收入与市场价格完全脱节，完全垄断导致了金融监管法的供给具有天然的垄断性和非营利性，金融监管立法市场的效率低下。因而，这就更要求在进行金融监管立法的时候，尤为重视立法成本的问题。此外，我国规定了严格且极其复杂的立法程序，大体包括四个过程，即法律议案的提出、法律草案的审议和讨论、法律草案的通过和法律的公布。程序极其复杂，往往一项法律要经过多次否决、修改才能够最终通过，而且存在着大量法律提案被长时间搁置和最终废弃的状况，立法过程中人力和物力的消耗极大。此外，还导致极强的立法时滞效应的存在，即最终通过的法律一般不具有预见性，甚至与现存的客观实际相脱节。这都造成了我国目前立法成本上升，收益降低的原因。我国目前普遍存在着金融监管立法效率很低的情况，其主要表现在金融行政法规与规定泛化现象普遍，金融监管立法的层次低，边际成本很高，金融监管立法的规模效率难以形成。因此，应该改变我国金融监管立法的现状，使这种法律供给结构失衡所导致的成本增大问题得以改善，加强金融监管委任立法和授权立法的相关具体规定，在严格立法程序的前提下，节约立法资源，降低立法成本，建立和完善金融立法的相关成本核算机制，从而最终实现金融监管立法效率性与正义性的统一。
三、金融监管执法的正义性分析
金融监管执法是指国家金融行政主管机关依法定职权和法定程序执行和实施金融法律、法规和规章的活动总称。目前，我国的金融监管执法机关呈多元化的结构，即人民银行作为我国的中央银行，负责执行与货币有关的金融监管职能。此外，银监会、证监会和保监会也依法依各自的职能分别承担监管执法任务。[9](P36) 金融执法是金融立法的必然要求，是金融监管立法目标、立法状况和立法效果的检验，因而是金融监管整个环节中非常重要的一环。因而，对金融监管执法正义性的分析和研究对于理解金融监管法的正义性有着重要的意义，应该从以下几方面加强金融监管执法工作，以促进金融监管法正义性的实现。
（一）促进金融执法的协同效应
现代市场经济的发展进一步说明经济主体所持有的信息永远不可能是完全的，信息的不对称性是普遍存在的，其含义是指经济主体并不等同的拥有彼此的信息，主要包括买方与买方的信息不对称，买方彼此之间的信息不对称和卖方之间的信息不对称三种情况，其中最为普遍的就是卖方的信息不对称，[10](P346) 从经济学的角度说就是金融监管执法一方的信息不对称是最为普遍和严重的。而且，随着我国金融创新的发展和金融控股公司的出现，不同种类的金融机构之间的业务交叉、渗透和金融的混业经营已成为一种趋势，而我国目前对金融业采取的又是分业监管的体制，这就容易导致金融监管执法的重复和交叉，而有的方面又存在严重的金融监管执法缺位，加上我国目前的金融执法机构与司法机关以及其他机构之间缺乏有效的沟通协调机制，相互之间信息封锁，合作很少，因而也就大大地阻碍了金融执法工作的顺利开展和金融执法正义的实现。因此，在进行金融监管执法的过程中要注意协调金融行政执法机构内部之间以及金融执法机构与地方政府及公安、工商和税务等其他行政机构的关系，建立及时、有效的信息互通机制以及相互协调机制，从而减少因为信息不对称所带来的监管成本的上升，以及因为有效监管信息缺失所带来的金融执法的不公正以及效率低下的问题。另外，建议在时机成熟的时候，设立一家综合性的金融监管当局，以协调和监管其他三个金融监管部门的监管执法行为。
（二）加强对金融执法权力的约束
如果执行法律的团体都倾向于利益的掠夺和违法行为的操作，那就会出现致命的危险，其结果就会导致金融市场的参与者为了自身的利益拼命得与金融执法者相勾结、相串通，从而最终变成“掠夺的合法化和普遍化”。[11](P67) 因此，金融监管权力的约束对于金融执法正义性的实现意义重大。首先，依照经济学中的理性人假设，如果把金融监管者视为一个小的利益集团，他们都在尽量地寻求自身利益的最大化，而这个利益集团在其努力提高金融执法公正性的同时，却与其自身的工资以及其他福利没有直接的关系，这就产生了团体理性、团体选择偏好和个体理性、选择偏好的严重冲突。因而，在这种情况之下，当这种执法权力稳定存在，并且没有受到很好的牵制和制约的情况下，这种服务于金融发展的工具性权利就会转化成为“终极”，变成利益集团为了追逐自身利益最大化的工具，导致权力者往往为了权力而追求权力，为了权力而保护权力，于是执法者追求自身利益最大化就变成为追求自身权力最大化。[5](176) 此外，金融执法具有行政执法的普遍特点，执法者的自由裁量权较大，具有灵活性和较大的弹性，依照公共选择理论，金融监管执法权力作为一种公共权力，其运用极易导致寻租行为的产生，具体就是指金融监管主体利用权力通过非生产性手段追求社会既得利益或对既得利益进行有利于个人或小团体的再分配，或者凭借权力保护寻求利益的转移而导致金融监管资源的浪费和监管陈本的加大。加上，我国目前又是采取的“分业经营，分业监管”的金融体制，由银监会、保监会和证监会分别对银行、保险和证券行业实行监管，而又缺乏对这三个机构进行信息交流、业务协调以及对这三个机构进行监督管理的机构，这就使金融监管业的监管权力在一定程度上缺乏相互制衡的力量，更容易导致监管权力的过度膨胀和滥用，寻租行为的发生极为普遍。因此，要促进金融执法正义就必须采取相应的法律措施来淡化甚至割裂权力与金钱和地位的关系，通过相应的法律规定建立起有效的激励机制，即通过制度安排使个人对自己的行为负责，鼓励金融机构对金融监管部门的监管执法行为进行反向监督，对监管职能的分工、监管人员的职责以及违法行为处罚等进行相应的明确规定，建立金融监管法的责任追究体制，其中监管者问责制度的建立是重中之重，以防止金融监管者利用手中的权力来实现其自身利益的最大化，而损害金融体系的整体安全的稳定，必须通过法律对责任的配置和惩罚规则的实施达到内化金融监管权力持有者的外部成本，最终促使金融监管权力持有者进行有利于社会帕雷托最优状态的决策和行为，促进良性监管体制的形成，这也正是保证金融执法正义性的关键所在。目前，我国的《人民银行法》和《银行业监督管理法》等法律对金融监管执法人员的违法行为进行了相关的初步规定，例如《人民银行法》法律责任一章中从第四十八条到第五十一条对金融执法人员泄露国家和商业机密、贪污受贿和滥用职权、擅自违规提供担保和贷款的行为规定了明确的所应承担的法律责任；在《银行业监督管理法》的法律责任一章的第一条也规定了金融监管人员违法行为的惩罚。但是，从总体上看这些规定还是非常的不具体和模糊的，没有明确规定具体的惩罚方法，因而在金融实践中的可行性很差，不能对金融监管权力起到很好的约束作用，因此必须进行进一步的补充和完善。
（三）完善金融监管的执法程序
任何一个法治的国家都希望通过公正的程序来获得正义的结果。法律程序应该给实体正义以应有的关注，但它自身并不是以实现实体正义为唯一价值目标的。因而，金融执法的正义性其本身就包括了实体和程序两个方面的正义。在金融执法的环节里，如果金融执法程序上缺乏相应的规定，那么程序正义就无法实现，金融执法的实体正义就无从谈起，如果金融执法程序不明确，那么预期的违法者就会将两种几率来折算其与处罚成本，他们的违法行为被发现的几率和他们认为规则适用于他们所从事行为的附加几率就会比1小得多，这样的话， 法律的威慑作用就会大大减弱。[8](P708) 因而，金融监管执法程序上规定的缺失和不明确都会阻碍金融执法正义的实现。而我国目前就恰恰存在着这种金融行政执法程序的缺失和规定不明确的问题，仅有《中国人民银行行政处罚程序规定》以及《中国人民银行行政复议办法》的相应规定，其他环节却缺少相应的程序规定。因而，为了促进我国金融执法正义，必须把金融执法程序纳入到国家法律体系之中，改变目前因为缺乏执法程序上的规定或者规定不明确所导致的各种弊端，严格按照金融执法程序开展工作，依法规范金融监管行为，避免程序违法现象的发生，同时切实的推进行政复议和听证制度的进一步完善。
四、金融监管司法的正义性分析
金融司法是指国家司法机关依照法定职权和程序，依据相关的法律法规处理具体金融案件的专门活动。从经济学的角度来说，金融司法正义是指司法权的运作过程中各种因素有机组合，所达到资源配置和利用效率最高的一种理想的帕雷托最优状态，金融监管司法作为金融监管法动态发展运行的重要部分，是实现和体现金融监管法正义性的重要环节，因此非常有必要加强和进一步完善我国的金融监管司法。
（一）加强对金融主体民事权利的保护，降低诉讼成本
司法监管是补充性监管，在整个金融监管体系当中作用非常重要，起到充当金融主体合法权益保护最后过滤器的作用，如果不能通过司法监管来达到权益保障的目的，也就说明投资主体的权益难以得到有效的保护。在一个完善的法治社会，法院不会与不能因为法律条文的缺失和不明确而拒绝对民事权利给与司法保护。依照经济学原理，在现实的司法实践中，只有当原告在其损害赔偿妥协中愿意接受的最低价格高于被告在履行损害赔偿义务中愿意支付的最高价格时，诉讼程序才能顺利的开始。[8](P723) 而在我国，司法机关对某些金融业务或金融活动参与者的民事权利保护却非常有限，相应的司法规定极少，存在着大部分的空缺，通过诉讼得不到相应的合理赔偿甚至得不到赔偿的情形特多，这就使诸多潜在的原告作出了通过诉讼得到的预期赔偿将低于其诉讼总成本的心理预期，或者依现有的法律规定甚至得不到任何赔偿的更差心理预期，在对司法缺乏信心或者认为诉讼成本过高的情况下，受害者就会退出诉讼市场，不会通过诉讼的方式来保护自己的权益，这样反过来，诉讼率的降低又会导致司法对民事权利保护的困难。此外，金融犯罪往往存在着受害人人数众多，涉及到的地域广泛，诉讼成本高昂的特点，一般都要通过集团诉讼的方式进行，这就使单个受害者的权益更难得到及时、有效的司法保护，金融监管的司法正义性受到严重的损害。从经济学的角度来说，诉讼其本身就带有某些竞争市场的因素，原告和被告双方都试图相互竞争已达到自身的利益最大化，而目前我国这种金融司法程序上有关民事权力保护规定的缺失，就使原告无法通过这个诉讼市场来实现自身的利益，严重影响了我国金融监管司法正义性的实现。以证券市场为例，目前，除了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》对投资者民事权利保护作出了明确规定以外，还没有关于内幕交易、操纵市场等方面的司法救济方法。[12](P9) 因而，目前我国这种金融主体民事权利保护的不足，诉讼成本高昂的问题已成为了我国金融监管法正义性实现的重大障碍。
一般来说，当侵权行为发生时，受害者是否选择起诉，主要取决于引发争端的伤害，提起诉讼的成本以及诉讼的预期价值三个方面。[13](P328) 但是我们知道，诉讼的程序复杂，周期长且成本高，常常导致诉讼程序结束后，因为货币资产信用扩张效应的存在，而导致原告最终所获得的赔偿已不能够弥补最开始受到的损失。而且，获胜的原告所获得赔偿金的上升，将使潜在的被告为了防止最终损害赔偿的发生，从而想尽办法通过别的方法来阻止诉讼结果的最终发生，因而，为了使金融纠纷得到迅速有效地解决，还要注重金融纠纷在审理过程中和解和调节的作用。
（二）加强金融司法独立性
司法正义的实现程度高低取决于司法者司法活动的独立性大小，司法独立是实现司法正义的首要前提，其含义是指具有独立组织系统的司法机关及其司法人员，独立地、自主地、排他的行使独立司法权，进行司法活动。[14](P86) 从经济学的角度可以把诉讼看成是一个竞争性的市场，即原告和被告是相互竞争的两方，他们通过该市场以达到自身的利益最大化，那么前面提到的选择性诉讼就会像过滤器一样起作用，截住无效法律而放过有效法律，经过不断的过滤，随着时间的推移而通过诉讼市场自发的调节机制，使法律变得更加有效率，[13](P360) 并且使司法体系的运作逐步走上改进的帕累托最优状态。但我国目前的“金融诉讼市场”却受到诸多外部因素的干预和影响，金融司法权力很难独立，首先，金融司法机关通过解释和运用法律的活动，体现和反映着立法者的意志，并要对立法机关负责，因而司法权力在某种程度上就可能受到立法机关的干预和影响。此外，金融司法不独立主要是针对政府行政机关而言的，在实践中，由于部分金融案件涉案金额较大，社会影响面较大，地方政府出于地方保护的目的，就会对案件的审理施加压力，不可避免会出现以牺牲司法正义来满足地方保护主义、各种关系网需要的不合法、不合理情况。而且，我国目前法院财政经费决算都由地方政府控制，法院的地方人事权实质上也是由地方党委控制的，这更进一步说明了司法权力无法脱离行政权力而独立运作的深层次内在原因。如果按照金融诉讼市场自由运作即可实现金融司法资源配置和效用帕累托最优的经济学假设及结论，则我国目前这种司法不独立的客观情况就大大的阻碍了金融监管法正义性的实现。其解决的最终根本途径还是要依靠我国司法体制的进一步改革与完善，从而加强我国金融司法的独立性，使金融司法权能够真正的摆脱行政权力和立法权力的干涉，发挥其自身的独立性，以促进我国金融司法工作的进一步顺利进行和金融监管法正义性价值目标的最终实现。
（三）打击和预防金融犯罪
金融犯罪并不是一个准确的法律概念，但却是一个我国刑法理论界、立法机关和实物部门以及公众普遍接受的约定熟成概念，是指依法应受刑罚处罚的破坏金融秩序的行为。[15](P62) 我国金融刑事司法的核心是适用刑罚惩罚犯罪和预防金融犯罪的发生，而在刑罚形式的配置上，是以监禁刑为主，辅之以罚金刑，并且保留死刑，之所以这样规定，从法经济学的角度讲，是有其深刻原因的，是能够充分体现金融司法正义的。规定罚金刑，而没有像民事侵权责任一样规定停止侵害、排除妨碍、返还财产和恢复原状，是因为假如在惩罚一起金融犯罪案件时，仅仅用赔偿的方法解决，也就是仅仅只做出返还非法所得的裁决，使预期的惩罚等于已造成的损失，不仅不能起到威慑此特定案件中罪犯的作用，而且对于将来更多的潜在犯罪人来说，都起不到威慑的作用。
因此，从经济学的角度来说，为了达到刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的目的，法律就必须施加足够的惩罚以使犯罪的预期成本为负，这样，才能排除极少部分具有不寻常风险偏好罪犯的犯罪之后，使刑罚发挥其严厉性和震慑作用，所以，我国刑法对金融犯罪的刑罚形式几乎都规定了罚金刑。这也是出于维护我国金融监管司法正义的考虑。而与罚金相比，我们知道徒刑不创造岁入，而且，徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本。[8](P297) 这里还存在着国家建筑、维修和管理监狱的成本，对罪犯进行教育和监护的成本等等。罪犯被释放后，还存在着合法预期收入减少的问题，降低了其犯罪的成本从而增加了其重新犯罪的可能性。那么为什么我国对金融犯罪却规定了大量的监禁刑呢？之所以规定徒刑，甚至是死刑，从经济学上考虑，是因为存在着一个完美赔偿主客观不能的问题，所谓完美赔偿是指，受到侵害并得到赔偿金时的福利状况与不受侵权没有赔偿金时的福利状况相同。[13](P374) 按照博登海默的观点：“只要能使每个人获得其应得到的东西，那么就是正义的。”具体到某一个金融案件中，也就是说如果果真存在着这样一个完美赔偿，那么我们就可以理解为通过完美赔偿，案件的解决实现了司法正义，但是，在金融犯罪的大多数情况下，这种完美赔偿原则上是不可能的，事实上也是不存在的，因为，随着金融国际化趋势的加强以及金融创新的蓬勃发展，金融犯罪对于一国乃至全球金融安全所造成的损失是极其巨大的，而且无法估计和具体测算，是单纯的金钱补偿方法所不能够弥补的。而且，还存在着极少部分以上提到的具有不寻常风险偏好的犯罪分子，他们厌恶风险，那么对于他们所施加的罚金的真实社会成本将随罚金的增长而增长。[8](P295) 对他们应用罚金刑将起不到有效的惩罚作用，而且只能导致社会成本的无偿增加。因而，徒刑最为一种重要的而且有效的惩罚方式对于打击金融犯罪，维护金融司法的正义性起到非常重要的作用。死刑的社会成本与徒刑相比较，虽然，不需要考虑罪犯再犯的潜在可能性和各方面的社会管理费用开支，但这种剥夺生命的极刑从经济学上讲却有时比其他刑罚方式具有更高的成本，死刑的定罪量刑往往要经过漫长复杂的审判过程，而且我国对死刑还规定了复核和核准的极其复杂的死刑复核程序，在此过程中被告方会千方百计地拖延时间，这就造成司法成本的极度加大。然而，我国却在刑法中对金融犯罪规定了比较多的死刑，正是出于金融犯罪与我国整体经济利益直接相关的特点，对我国金融秩序危害的严重性考虑的。从我国金融发展的长远角度考虑，对死刑的定罪和执行所付出的社会成本要远远小于其对社会整体经济发展所造成的危害和损失，因此，为了维护金融监管法的正义性，我国在刑法中对金融犯罪仍规定了比较多的死刑，只有这样才能充分保障和维护我国金融司法的正义性。
五、结语
按照WTO下《金融服务贸易协议》的有关规定以及我国的相应承诺， 我国将在入世后的五年之内，实现对外资金融机构的全面开放，今年是我国入世后的第五个年头，我国将面临着金融市场的进一步对外开放，而从世界金融发展的宏观情势来看，金融全球一体化进程进一步加快，金融创新活动日益活跃，世界各国整体经济实力的竞争和较量越来越多地体现在了金融实力的竞争上，这些都对我国的金融监管立法提出了严峻的历史性挑战，如何科学地设计和确定金融监管法的价值目标就成为了我国金融监管立法的首要前提，将直接影响到我国金融监管法的成败与否。而在对金融监管法的价值目标进行设计时，不能忽略或者片面、抽象的理解正义这一价值目标，应该看到其作为法的基本价值目标自身广博的内涵及外延，它并不是与传统意义上金融监管法所追求的安全，效率等目标相对立和脱节的，实质上是辩证统一的，这些具体化的价值衡量标准恰恰都是统一在正义这一总的价值目标之下的。我国目前的金融监管法在立法、执法、司法的整个过程都存在诸多的与正义价值目标不相符合的问题，不但造成金融效率难以提高，而且使我国的金融安全也受到诸多潜在金融风险的威胁。因此，深入研究正义在金融监管法领域的深刻含义，用正义这一价值目标来审视、分析现存的金融监管法体系存在的不足和缺陷，并在金融监管立法，执法、司法的整个过程贯穿和充分体现正义这一价值目标，对于进一步完善我国的金融监管法治是具有积极重要意义的。
收稿日期：2006—04—22
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