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中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：2095－3275(2013)05－0086－10
我国目前制定出台了一系列的法律、法规以及规章，对宅基地使用权的保障进行了规定，对与农民利益密切相关的宅基地申请以及征收等问题进行了明确。但是在农村宅基地申请，特别是向集体经济组织申请时，存在着权力划分不清等问题；在农村宅基地房屋征收过程中，也存在损害农民合法权益的现象。因此应该完善农村宅基地使用权保障机制，以维护宅基地使用权人的合法权益。
一、宅基地使用权审批权的集体组织保障
(一)宅基地使用权审批权设置检讨
根据我国宪法的规定，我国在农村实行的是村民自治制度，其中村民委员会是自治组织，它负责办理本居住地区的公共事务和公益事业，而村民申请的宅基地属于其所在的集体成员集体所有。因此，村民所在的集体经济组织或者村民委员会有权对其宅基地申请进行讨论决定。但是根据实践中的具体操作，目前设计的这种申请宅基地使用权制度存在如下缺陷：
1.宅基地审批职权的重叠。根据我国《村民委员会法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，农村村民在申请宅基地时，需要向村民委员会提出申请，然后由村民会议讨论决定。而村民委员会和村民会议在审查申请和进行讨论时，势必需要对申请人的申请资格、申请条件等问题进行查实，并作出是否同意申请的决定。但与此同时，根据《关于加强农村宅基地管理的意见》之规定，乡镇国土资源管理机构在农村宅基地审核过程中需要做到“三到场”，即实地审查、实地丈量和实地检查。因此，乡镇国土资源管理机构和村民会议以及村民委员会在宅基地审核过程中存在着大量的职权重叠，导致资源的浪费。
2.村民委员会的权力过大。根据现有农村宅基地申请的规定，其需要经过集体组织、基层人民政府以及县级人民政府的审核与批准。但是在现实生活中，由于宅基地审批程序的不健全以及审批职权的重叠，导致了法律规定与实践管理的脱节，出现了村民委员会独揽宅基地申请决定与审核权，即基层人民政府将宅基地审核的权力委托给村民委员会来行使。但是在委托行使该权力时，由于权力监督管理机制的运行不畅，导致村民委员会在宅基地申请过程中的权力膨胀，发生了村民委员会不规范操作和暗箱操作等滥用权力的现象，这损害了农村宅基地申请人的合法权益。
3.村民会议的功能被忽视。根据《村民委员会法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，农村村民在申请宅基地时，需要经过村民会议的讨论决定通过后，才能提交基层人民政府进行审核。而《关于加强农村宅基地管理的意见》中并没有明确指出村民宅基地的申请需要经过村民会议讨论决定，只是规定了村民需要向集体经济组织提出申请并经过公示，公示无异议后即可提交政府进行审核与批准。这样，一方面导致了村民委员会以及村经济合作社的权力扩张，另一方面也导致了村民会议的权力被架空，造成农村基层自治组织民主管理目标的难以实现。
(二)宅基地使用权审批权的集体组织保障路径
1.明晰农村宅基地申请流程，赋予农村基层自治组织审查权。
根据现有宅基地申请流程的规定，农村申请宅基地时需要经过基层人民政府的审核。而在实践操作中，很多地方将这种审核权下放给村民委员会，导致出现了宅基地申请过程中的违规现象。针对这种情况，应该修改现有相关规定，简化宅基地申请审批流程，直接赋予农村基层自治组织以审查权。这样规定的原因有以下几点：首先，从宅基地的性质方面分析，根据《物权法》第58条之规定，农村宅基地属于集体经济组织集体所有。那么农村集体经济组织对宅基地享有一系列权力，如占有、使用、收益以及处分权等等，而是否准许申请人使用宅基地是集体经济组织对宅基地处分权的具体体现。此外，根据《村民委员会组织法》第5条之规定，村民委员会可以依照法律的相关规定，对属于本村集体所有的土地和财产进行管理。因此，对宅基地使用申请的审查是农村集体经济组织行使集体所有权的应有之义；其次，从基层群众自治角度分析，村民委员会是农村基层自治组织，其应该对本村的事务进行管理，为本村的村民提供服务。党的十八大报告中指出，要丰富基层群众自治的内容和形式，拓宽基层群众自治的范围和途径，以健全基层党组织领导下的基层群众自治机制。因此，赋予村民委员会审查村民宅基地申请的权能，能够扩大农村基层自治的范围，这是创新社会管理的重要手段。再次，从行政权的发展趋势而言，行政权正经历着从秩序行政向给付行政的发展过程，在这一过程中，行政主体承担着越来越多的行政给付义务，国家需要花费更多的资源来健全社会保障制度。与之相对应，对于那些能够由市场经济机制或者社会自治组织管理的事项，国家权力应该逐步撤出，而交给社会权力进行管理。最后，从权益维护角度而言，将宅基地申请的审查权交给基层自治组织，更能维护村民的合法权益。对于宅基地申请者是否具备申请的资格、宅基地申请的位置和面积是否违反了乡镇规划以及相关法律的规定，基层自治组织更为了解，也便于核查，因此能够更好地维护其他村民的合法权益。
2.合理划分村民委员会和村民会议的权力，村民会议享有最终决定权。
针对目前宅基地申请实践中村民委员会种种不规范操作的现象，有必要建立权力制约机制来约束村民委员会对宅基地申请的审查权。笔者认为，在宅基地申请过程中，应该对村民委员会和村民会议的权力进行合理划分，村民委员会享有申请的审查权，但村民会议则享有最终的决定权①。具体而言，村民在住宅建设之前，必须向其所在的村民委员会提交宅基地使用申请，申请的内容包括宅基地使用的位置、面积等；村民委员会在收到申请后，应该进行实地检查测量，并制作审查记录；之后村民委员会应该召集村民会议，并将申请人的申请以及审查记录提交其进行讨论决定；村民会议做出最终的决定后应该在村务公开栏中进行公示。这样设计的原因在于：首先，与我国村民自治制度相契合。根据《村民委员会组织法》第2条和第18条之规定，村民委员会具体行使自治权进行村务管理和服务，是村民自治中的管理机构；而村民会议是村民自治中的权力机构，它有权审议和评议村民委员会的报告，村民委员会需要向它负责。因此，由村民会议(或者村民代表会议)行使最终的决定权与我国的村民自治制度是一致的。其次，这符合农村村民自治的实际情况。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会由村民直接选举产生，由3—7人组成；而村民会议则由年满18周岁的村民组成，人数较多。因此，对于村民的宅基地申请的审查，不可能要求全体符合条件的村民都参加，这样会影响农村的农业生产和农业经济的发展。所以，由村民委员会行使审查权，村民会议行使决定权不会影响村民的日常生产生活，且有利于提高工作效率。再次，它有利于维护宅基地申请人和使用人的合法权益。宅基地使用申请是否通过，会影响申请人是否享有宅基地使用权，同时也可能会影响到已经取得的宅基地使用权人的合法利益。因此，通过审查与讨论决定两个环节，能够在程序上最大限度地减少人为因素的影响，降低宅基地申请中的不规范现象的产生，从而维护宅基地申请人和使用权人的合法权益。
3.发挥村民的监督作用。
根据《村民委员会组织法》第16条和第17条之规定，村民可以罢免村民委员会成员，并可以提议要求召开村民会议。因此，村民对于村民委员会和村民会议享有监督权。那么，在宅基地申请过程中，村民应该对村民委员会和村民会议做出的相关决定享有监督权。这种监督权应该体现在以下几个方面：首先，村民会议做出通过宅基地申请决定后，应当在村务公开栏以及申请人所在的村民小组进行公示，接受监督。如果其他村民提出不同意见的，村民委员会应该认真听取，并及时将处理意见进行反馈。如果申请人对于否定其宅基地申请不服的，可以要求村民委员会说明理由；对于村民委员会给出的理由不服的，可以通过司法程序维护其合法权益；其次，应该引入公益诉讼制度，加强对宅基地申请审查权的监督。公益诉讼的目的不是维护公民个人的权益，而是维护整体的社会公共利益。在宅基地申请过程中，可能会出现申请不损害特定村民的合法权益，但是会对整个农村集体经济组织的合法权益造成损害。此时，应该允许本村的村民针对村民会议或者村民代表会议作出的决定提起公益诉讼，以维护集体组织的权益。当然在村民提起公益诉讼的时候，会面临着一个问题，即其提起的公益诉讼是民事公益诉讼还是行政公益诉讼。根据新修改的《民事诉讼法》的规定，对于损害社会公共利益的行为，相关机关和组织可以提起民事诉讼②。这种诉讼就是民事公益诉讼，但是根据现行规定，公民个人并不能提起民事公益诉讼。而行政公益诉讼是指行政主体的违法行为侵害或者可能侵害社会公共利益的，为了维护这种利益，公民个人或者组织可以向法院提起诉讼。行政公益诉讼是我国现行行政诉讼法修改中的一个热点问题。但是，具体到农村宅基地的申请时，如果允许村民提起行政公益诉讼，则涉及村民自治组织的性质定性问题。也就是说，只有将村民委员会或者村民会议的决定视为蕴含公权力而做出的行为时，才能提起行政诉讼。其实，在村民自治过程中，出现了自治权强化的趋势。村民委员会和村民会议依据自治权做出的行为，在很多方面与行政权有相似之处，被学者称之为社会公权力。村民委员会在进行民主管理的过程中，针对特定村民做出的行为已经不能属于平等主体之间的民事法律关系，而应该纳入行政法律关系的范畴。司法实践中也出现了村民委员会作为行政诉讼被告的案例③。因此，如果村民认为村民委员会同意宅基地使用的申请侵害了集体经济组织的权益，可以向法院提起行政公益诉讼。
4.设置权力滥用预防机制，加强责任的追究。
首先，健全宅基地申请公示制度。阳光是最好的防腐剂，进行宅基地申请全程公示制度是村务公开的重要组成部分，也是预防权力滥用的最有效手段。宅基地申请公示制度应该主要包括两个方面的内容：一是申请内容的公开，即村民委员会收到村民宅基地使用申请时，应该将该申请书张贴于村务公开栏，使其他村民知晓并了解申请的内容，为村民会议的召开做准备；二是申请决定的公开，即村民会议在做出最终决定后，应该将该决定的内容进行公示，以接受申请人和其他村民的监督。其次，强化对村民委员会的监督。根据我国现行法律的规定，村民委员会需要向村民会议负责并报告工作。但是在实践中，村民会议每年审议村民委员会工作报告制度并未得到有效实施，这就导致村民委员会权力的膨胀。特别是村民委员会的负责人，他在村民宅基地申请过程中的作用被凸显，如果其对宅基地申请中的某些问题进行隐瞒的话，其他村民是难以发现的，这就会侵害村民的经济权利和政治权利。因此，应该落实村民委员会向村民会议负责报告工作机制，发挥村民会议民主监督的作用。此外，对于村民委员会的监督，也应该发挥基层政权的作用。虽然村民委员会是我国基层群众性自治组织，但是根据我国《村民委员会组织法》第22条之规定，对于那些应该进行村务公开的事项，如果村民委员会不实际公布或者虚假公布的，村民可以向乡镇以及县级人民政府进行反映和投诉，经调查确实存在违法行为的，应该追究相关责任人的责任。再次，应该加强对村民会议的监督。村民会议是我国村民自治中的民主议事的权力机构，但是它同样会出现滥用权力的可能，特别是村民代表大会。根据《村民委员会组织法》的规定，如果村民人数较多或者村民居住范围分散的，可以推选产生村民代表组成村民代表会议，来行使法律授权给村民会议的权力。此时，村民代表会议中的代表就垄断了全体村民的意志，个体的村民就失去了参与决策权。如果村民代表受到血缘关系或者经济因素的影响，村民代表会议就可能出现权力滥用或者不规范使用的情形。但是，由于村民会议或者村民代表会议是农村基层自治中的权力机关，根据现行《村民委员会组织法》的规定，并无相应的制约机制对其进行监督。笔者认为此时应该发挥村民个体的监督作用，赋予村民提起公益诉讼的权利，以司法权来制约自治权。当然，在赋予村民以司法救济权的同时，应该对其进行相应的限制，以避免出现司法权干涉自治权的现象，这一限制的核心应该是穷尽自治组织内部救济方式。这也就意味着当村民认为村民会议或者村民代表会议的决定违反了村规民约，或者侵害了村集体经济组织的合法权益，其首先应该通过向村民会议或者村民代表会议反映、沟通，如果其意见没有被听取或者采纳的，方可以向司法机关提起诉讼。
二、宅基地使用权的家庭成员保障
(一)家庭成员对宅基地使用权的权利
从我国宅基地使用权发展的历史来看，农村宅基地具有浓厚的社会保障的色彩，一定程度上具有福利和社会保障功能。因此，为了更大限度地发挥其功能，避免农村土地资源的浪费，我国法律法规中均确立了“一户一宅”原则。例如《土地管理法》第62条第1款就明确规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《关于加强农村宅基地管理的意见》中也强调了要贯彻实施“一户一宅”原则，一户农户只能拥有一处宅基地。此外，2007年颁布的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》也有类似的规定。但是国土资源部2010年颁发的《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》中，对此有不同的规定。该通知对“一户一宅”的内涵进行了明确的规定，即农村居民一户只能“申请”一处符合规定面积标准的宅基地。“申请”与“拥有”的概念截然不同，从宅基地使用的现状看，申请宅基地的使用，其只能申请到一处宅基地；但村民可能会拥有两处以上的宅基地，只要其中仅有一处是通过申请而取得，那么就符合该通知的规定，这样就能够解决农村村民因继承而发生的“一户多宅”的现象。
但是“申请”和“拥有”只关注了“户”的宅基地使用权问题，而并没有解决户内成员的宅基地使用权问题。从词源学角度而言，“户”具有多种含义，其中的一个含义就是“人家”、“住户”的意思。从规范角度而言，我国现行法律并未对“户”的概念进行准确的界定。根据《中华人民共和国户口登记条例》第5条之规定，户共有三种不同类型，即共同户、单身户以及集体户。不同类型的户有不同的登记管理要求④。其中集体户与共同户和单身户这两种家庭户不同，它是很多人在一起的户口，其设立的目的在于解决单位外聘人员的户籍管理问题。集体户一般以单位为标准而设立，单位成员的户籍挂靠在一个集体户头上。而共同户和单身户则不同。在农村宅基地使用权问题中，目前仅涉及共同户和单身户两种类型。其中单身户中只有户主一人，取得宅基地使用权后，权利人只有其本人，不会发生分户以及宅基地分配的问题。而共同户虽然户主为一人，但共同居住的成员并非限于户主。在现实生活中，共同居住户经常是因为血缘关系或者婚姻关系而共同居住在一处的家庭及其成员，其组成人员并非一人，而是一个自然人的团体。所以，在一户取得一处宅基地使用权后，便可能会产生宅基地使用权在一户中的不同家庭成员间分配的问题。
根据我国现行关于宅基地使用权取得的规定，并结合我国农村生活实践，在现实生活中，共同居住户因为宅基地使用权而产生的问题可能包括以下几种情形：第一，户的界定问题，也就是说在具备哪些条件后，农村居民才能够以户为名申请取得宅基地使用权。虽然法律中对于“户”进行了规定，但是由于其界定模糊，导致实践中的操作不一。因此，户的标准的确立是判断农村村民申请宅基地和使用宅基地的前提条件；第二，在共同居住户中，父母和子女共同生活在一起，这样在宅基地申请或者使用过程中，会产生一户多宅的现象；还有一种现象是，父母与子女虽然共同生活在一起，但是却有两个或两个以上的户口，那么在宅基地使用权的分配时，该以何种标准进行分配。其实，上述两个问题的核心是“分户”，只要分户的标准确立了，就可以判断其是否享有宅基地使用权。
(二)家庭成员宅基地使用权的保障
保障农村共同户中家庭成员宅基地使用权的核心是确定户的标准和范围以及确定分户的条件。“户”的标准和范围的确定有助于家庭成员作为“户”这一组织申请使用宅基地，进而获得宅基地使用权；而“分户”的条件则有助于家庭成员从原来的“户”脱离出来后，组建新的“户”，进而可以申请使用宅基地而获取宅基地使用权。
第一，“户”的界定。根据《户口登记条例》的规定，我国目前实施的户籍管理制度是以家庭为基本管理单位的，而家庭是由男女双方结婚为前提条件⑤。所以，农村中的家庭与户的实质是相同的，都是由于婚姻关系或者血缘关系而居住在一处进行共同生活的自然人的集合⑥。而符合条件的就设为一户，进行户籍登记，发放户口本。户口本上登记的家庭就是一“户”，户口本里登记的成员就是该户的家庭成员。因此，从法律规范层面而言，“户口本”是判断“户”的形式标准，有则构成一户，没有则不能构成，也就不能申请农村宅基地的使用。可是从实质意义上而言，立户所应该具备的资格是我们判断“户”的实质标准。我国目前法律法规并未对“立户”的条件进行明确的规定，但是一些地方出台了关于户口登记管理的相关规定，如《江苏省常住户口登记管理规定(试行)》、《浙江省常住户口登记管理规定(试行)》、《芜湖市户口登记管理办法》、《徐州市公安局常住户口登记管理规定(试行)》等等。在这些规定中，对“立户”的条件进行了明确。总结这些规定，可以将立户的条件归纳为以下几点：第一，需要有一处住所，同一住所内共同居住生活的可以立为一户，而单身居住的也可以自立为一户。《浙江省常住户口登记管理规定(试行)》中规定得更为明细，即可以是同一住址，或者是同一成套合法固定的住所，非法的住房则不能申请立户⑦。第二，年龄的限制。上述规定中一般均将房屋的所有人立为户主，但是也明确规定了未成年人以及无民事行为能力或者限制民事行为能力的人，一般不得担任户主⑧。此外，《芜湖市户口登记管理办法》第11条中还规定，福利机构孤儿年满18周岁申请立户，但需要经过县级以上主管部门同意。第三，独立的生活条件。《芜湖市户口登记管理办法》第8条中规定，拥有合法稳定住所和独立生活条件的家庭可以申请立户，而其他省市的规定中则没有这方面的要求。但是各省市在对立户登记需要提交的材料中，均对住宅以及房屋等居住条件进行了规定，如果没有居住的房屋或者租赁的公有房屋，以及违法建造的房屋和非住宅用房的，则不予登记。第四，家庭成员关系。在江苏省以及徐州市的规定中，均需要申请者提交家庭成员身份以及相互关系的证明。因为户是因为血缘或者婚姻关系而组建起来的，家庭成员及其相互关系证明是立户的条件之一。
第二，分户的条件。随着农村一“户”中家庭成员的逐渐增多，农户人均宅基地住宅面积会随之减少，这样会影响农村村民的日常生活；而且随着社会的发展，人们崇尚自由的思想和心理越来越强，这就导致农村中出现了析产分家的现象，也就是“分户”。分户对于新组建的家庭来说至关重要，它关系宅基地使用权以及承包经营权的取得，因此明确分户的条件和标准对于保护新设户的权益具有重要的意义。《户口登记条例》中对于集体户的分户进行了规定，但是并没有对家庭户的分户进行明确，更没有对分户的条件进行规定。为了加强对户籍户口以及农村宅基地的管理，各地制定了相关规定对分户的条件进行了明确，这为我们总结分户的条件提供了规范的分析规定。
总结归纳目前各地的规定，分户应该具备下列条件：第一，发生了导致分户的原因，这些原因包括结婚、分家产等⑨。家庭是因为血缘或者婚姻关系而形成的，因此如果因婚姻新组建了家庭，应该准许申请立户。但是需要注意的是，如果违反我国计划生育的规定而生育的子女，即使其已经结婚并组建了新的家庭，也不允许立户，也就不能申请获得农村宅基地⑩。第二，具备独立生活条件。组建家庭后立新户，意味着其成为农村集体组织中的一个独立的成员，可以享受相应的权利，但是其也需要对其家庭成员的日常生活进行照料。所以，申请立户一般均要求其具备一定的独立生活条件。从各省市的规定来看，这种独立的生活条件主要是指有居住条件。例如《徐州市公安局常住户口登记管理规定(试行)》第13条之规定。也就是说，只有具备一定的居住条件时，才能够申请立户。但是这种规定可能并未考虑农村的现实条件与法律规定之间的矛盾。在我国广大的农村中，存在着一种习俗，即父母为了儿子结婚而提前建设新的住房。也就是说在结婚立户前就已经取得了住房，但是尚未结婚立户之前，子女能够申请宅基地使用吗？根据我国现行法律规定的“一户一宅”原则，子女未结婚立户的，仍然属于共同生活的一“户”，其只能申请一处宅基地。这也就是说根据现行法律的规定，目前农村存在的习俗违反了我国农村宅基地管理的规定。针对这种现象，部分省市出台的有关农村宅基地管理的规定中，允许因为结婚等原因而申请宅基地。例如《泰兴市宅基地管理办法》第8条规定，原有宅基地面积低于规定标准，子女已达婚龄，居住拥挤，确需分居的，可以向其所在的村组织申请使用宅基地。此外，青岛市《关于加强农村宅基地管理的通知》中也有类似的规定。有学者就认为这种规定尊重了习俗，值得赞同。因此，需要理顺宅基地申请、结婚与立户间的关系，笔者认为除了单身户外，立户前需要结婚，但是是否拥有宅基地或者住房不是立户的前提条件，这样就能与我国的“一户一宅”的宅基地使用原则相吻合。当然，如果考虑农村的现实，则需要对我国的“一户一宅”原则进行调整。第三，财产的分割。从上述四省市的规定来看，对房屋的所有权、使用权进行分割确认进而达成相关协议或者法院的判决，是立户的必要条件。这里的房屋是指立户之前共同生活的“户”所建的房屋。根据我国现行法律法规的规定，农村宅基地的使用面积是严格控制的，其人均使用面积不得超过省市的规定。例如《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》中就规定，农村宅基地面积，平原地区和城市郊区每户不得超过100平方米，丘陵地区、山区每户不得超过150平方米。因此，从原来的“户”独立出来后，应该对原来申请使用的宅基地及其附着的房屋进行分割。第四，年龄的条件。年龄条件是指分户时户主应该达到一定的年龄，其实从立户的条件中可以看出，各地均规定了未成年人不得立户和分户。香港1972年实施的“丁屋政策”中就规定，新界原居民年满18周岁的男性后代，有权申请土地建屋。我国目前各省市也对分户的年龄进行了规定。例如《芜湖市户口登记管理办法》中就规定了共同居住夫妻和未成年子女不得分户。此外，从各地关于宅基地管理的规定来看，也是禁止未成年人与父母分户进而取得宅基地使用权的。如河南省就规定年龄未满18周岁的，不能申请获取宅基地。《泰兴市宅基地管理办法》中规定，有多个子女但均未达婚龄，而与父母分户申请建住宅的，不予批准。第五，时间上的条件。时间上的条件主要是规定在某种特定的时间段内不允许申请分户，以避免其获取非法的利益。随着我国城市化进程的加快，越来越多的农地被征收，随之而来的就是补偿款的分配问题。如果立新户就意味着可能多获取征地补偿款。因此有部分地方对征收前后的立户进行限制，如《芜湖市户口登记管理办法》中规定，县级以上人民政府依法发布土地征收公告的区域，辖区派出所自公告发布之日起停止受理分户、立户。
三、宅基地使用权征收中的保障
征收是宅基地使用权在公权力强制下被动的流转。因此，在农村宅基地使用权征收过程中，需要特别注重对使用权人权益的保障。
(一)宅基地使用权征收中存在的问题
1.征收目的难以界定。
根据我国《宪法》、《物权法》以及《土地管理法》的规定，对宅基地使用权征收的目的只能是出于“公共利益”，但是“公共利益”属于法律上的不确定概念，其内涵表述不清、难以界定。对于公共利益的界定，法律一般采取了概括加列举的方式进行明确。例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条就尝试用列举的方式将属于公共利益的情形进行规定，如国防外交需要以及政府组织实施的保障性安居工程建设的需要等等。列举的方式虽然能非常明确地指出何者属于公共利益的范畴，但是其也存在着挂一漏万的缺陷。从而导致“公共利益”理解上的扩大化，将一些不属于公共利益的事务纳入到征收的范畴，其中典型的就是为了“商业利益”而进行的征收，这种征收是公权力主体滥用公权力的典型表现。因为公共利益不能够包含商业利益。
2.征收程序不够规范。
在现代法治社会中，程序具有重要的作用，它具有对恣意的限制，理性选择的保证，“作茧自缚”的效应和反思性整合的特征。特别在公权力行使当中，程序被视为限制公权力的一剂良方。《物权法》第42条、第43条和第44条中虽然规定了征收必须依照法定的权限和程序进行，但是对程序的具体内容缺乏明确的规定。虽然《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》中对征收中的公告、确认以及听证程序进行了规定，但是受其法律效力的影响，在征收实践中发挥的作用有限。此外，在补偿程序中，也存在着一些缺陷，如依照《土地管理法》的规定，征收土地的补偿安置方案由县级人民政府及其土地主管部门进行批准和实施，如果被征地农民对补偿标准有异议，由县级人民政府进行协调。这种既做运动员又做裁判员的做法，明显违反了程序公正的基本要求。起源于自然正义的程序公正原则的一项基本要求就是，自己不能做自己案件的法官。因此，现行法律中关于补偿异议程序的设计不利于被征地农民权益的保障。
3.征地补偿存在缺陷。
我国目前对宅基地使用权征收过程中存在着补偿原则不清、补偿标准过低等方面的问题。我国目前法律并未对征地补偿的原则进行规定。《宪法》第10条和第13条只是规定了征收征用应给予补偿，而没有规定进行怎样的补偿。《物权法》中规定了应该“足额补偿”，而《土地管理法》对补偿又设置了最高限额制度(11)，这就导致被征地农民的受偿权益受到极大的影响。此外，我国对征地补偿的标准规定过低。按照《土地管理法》之规定，目前农村土地的征地补偿标准是依照土地用途的产值进行计算，因此它并没有关注土地的增值利益，仅仅考虑了土地的农业收益。在对农村宅基地进行征收时，还可能出现不顾地理位置等因素，只是依据评估价值进行补偿，而评估价值常常低于市场价值。这就导致了目前宅基地使用权征收的标准过低。有学者调查表明，某县政府对农民征地时所需成本和拍卖新增建设用地收入的比例达到1∶20，也就是说每亩征地成本为10万元的，则拍卖后的收入最高可达200万元。
(二)宅基地使用权征收中的权益保障
1.加强对“公共利益”的认定。
在《物权法》制定的过程中，就公共利益的界定问题产生了激烈的争论。但是最后认为公共利益的界定非常复杂，其在不同的领域以及情形下的表现形式存有差异，所以《物权法》难以对其进行统一具体的界定。由于公共利益主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。从不确定法律概念这一角度出发，法律规范层面可以尽量减少行政主体裁量选择判断的空间，通过肯定列举和否定列举的方式对“公共利益”的基本情形进行明确。肯定的列举是将属于“公共利益”范畴的事项明确地标示出来，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条的规定(12)。我国学者也曾尝试通过列举的方式对公共利益进行明确。梁慧星教授就认为公共利益指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。而否定的列举是指将那些明显不属于“公共利益”范畴的事项明确地规定出来。如政府将被征收的土地高价出售给开发商，则属于商业利益的范畴，明显不是“公共利益”。当然，应该认识到立法不可能对“公共利益”事项进行穷尽，因此概括地规定也是立法的一个必然选择。但是对“公共利益”的界定不能局限于法律规范的明确规定，还应该发挥其他机制，尤其是程序机制的作用。
从理论上分析，“公共利益”具有一些典型的外在特征，如非单纯私益性、非营利性以及持续的公共性等。这些特征为我们判断“公共利益”提供了参考标准。而公共利益判断的一个核心问题是公益与私益的权衡比较，而现代社会的多元性则要求参与的民主性与协商性，因此既然公共利益的概念难以准确界定，因此，不如通过严格的程序限制和规范来保障征收征用权的行使符合公共利益的需要。《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然对公共利益的范围作出了列举，但没有规定严格的公共利益的认定程序。在制定集体土地征收补偿的相关法律法规时，应把公共利益的认定程序作为重要内容加以规定，切实保障农民的土地权益。具体规则应做如下设计：首先，由市、县人民政府组织相关部门和专家对宅基地征收是否符合公共利益进行论证；其次，在征收之前应将土地征收部门的征收补偿决定予以公布，广泛征求社会公众的意见；再次，如果公众对宅基地征收是否符合公共利益的需要有异议，市、县人民政府应召开由被征收人和公众代表参加的听证会，根据听证会的情况决定宅基地是否征收及征收的范围。
在公共利益认定的程序中，应该注重比例原则的作用，可以将之作为判断的一个标准，即为了公益进行宅基地使用权的征收时，应该进行公益和私益的衡量，以确保公益的实现和私益的维护。在行政法学中，比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者处于适度的比例。
关于“公共利益”的认定，除了发挥程序民主的作用外，还应该强调政府或者公权力主体不是公共利益认定的最终主体，也就是说政府不是公共利益的最终判断者，应该赋予被征收对象对政府认定公共利益的行为提起诉讼的权利，以发挥司法机关在“公共利益”认定中的作用。
2.完善征收程序的内容。
程序对于规范权力和保障权利而言具有重要的意义，因此应该完善《物权法》以及《土地管理法》中规定的征收程序。笔者认为，在宅基地使用权征收程序中需要凸显信息公开和行政参与这两种程序的重要性。
信息公开是指行政主体应该将宅基地征收过程中获取的所有信息，依职权或者依申请向社会公众或者申请人进行公示。具体而言，在宅基地征收过程中，信息公开应该主要包括以下三个方面的内容：首先是征收方案的公布。在征收方案向政府报批前，应当向被征收对象进行公布，以听取被征收对象的意见。在征收方案中，应当将拟征收的宅基地范围、位置、补偿标准等关涉村民重大利益的事项进行公示。对拟征收的宅基地现状的调查结果应当经过被征地对象以及村民委员会的确认。在征地方案公布期间，应该听取被征地对象以及集体经济组织的意见，并进行相应的解释和说明。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第1款中就对征收方案的公布进行了规定(13)。其次是征地决定的公布。征地方案经过批准后，应当及时向被征地对象以及集体经济组织公示，公示的内容包括征地的用途、位置、范围、时间、被征地对象所享有的权利以及异议处理程序等内容。再次是补偿方案的公布。征收主体在征收决定公布后，应当及时将补偿方案进行公示，在补偿方案中应当对补偿的范围、标准、计算方式、支付时间和方式以及安置方案等内容进行详细的说明，使被征地对象了解征地补偿的详细内容，以更好地保护自身的合法权益。
行政参与是指行政相对人以各种方式参与到行政决定做出的过程中，表达自己的意愿、维护自身的权益。在宅基地征收过程中，行政参与应该贯穿其始终：在征地方案制定之前，应该邀请被征地农民代表以及基层自治组织代表对征地方案进行讨论与协商；在征地方案公布后，应该邀请相关人员对征地方案内容中的异议进行协商；在征地方案公布后，应该邀请征地代表和基层自治组织代表对补偿方案、安置方案等内容进行协商，听取他们的意见。需要指出的是，听证是行政参与中最重要的方式。根据我国现行法律的规定，听证的内容包括：听证举行前七日将举行听证的时间、地点等相关事项通知相对人和利害关系人；公开举行听证；听证的主持人由与听证事项无利害关系的人担任，等等。在对宅基地进行征收时，对征收方案与补偿方案这两种攸关被征地对象权益的事项，应该举行听证会，听取他们的意见。
3.健全征收补偿规定。
在宅基地的补偿中，补偿原则、补偿标准以及补偿范围直接影响被征地村民的合法权益，因此应该从这三个方面来完善目前的宅基地补偿制度。
在补偿原则上，我国法律目前并未进行明确规定。从理论上分析，目前存在着完全补偿、公平补偿以及适当补偿三种学说。从补偿原则的演变历史分析，其经历了从完全补偿向考虑各种因素的公平补偿转变。而公平补偿是指对征收对象的各种因素进行综合考虑，利用市场的价格机制来确定最终的补偿数额。这种补偿原则具有如下的功能，即迫使政府将权力行为的成本内部化，从而能使其保持理性并约束政府滥用权力；且由于其不可能通过政治过程来加以实现，因此要求有效的司法保障。目前，这种补偿原则正得到世界各国的确认，如德国基本法就规定征收的补偿以公平地衡量公共及参与人利益后才能决定，美国宪法第五修正案中也有同样的规定。而公平补偿原则得以实现的一个重要保障是确立一个独立的市场评估机构，其职能是参考市场因素对被征地宅基地的价格进行估价。日本由中立的专门委员会来确定公用征收的损失补偿，而法国则建立了专门的公用征收法庭进行补偿金的计算。我国目前由行政主体进行补偿金确定的方法不能有效地保障被征地农民获得公平的补偿，为保障被征地农民的合法权益，建立健全行政征收的损害评估机制，由中立的第三方评估机构对损害进行认定，是十分必要的。
在公平补偿的原则下，应该提高我国宅基地征收补偿的标准。宅基地使用权作为独立于宅基地所有权之外单独补偿，补偿的结果应保证被征地的农民的居住权不受征收行为的影响。应按照市价补偿一的原则，综合考虑宅基地的面积和区位对宅基地使用权的价值进行补偿，同时还应补偿被征收人的搬迁、重新安置的费用。其他经济损失的补偿包括宅基地上附着的其他生活必要设施的损失以及停产停业的损失等。对已建有房屋的宅基地，房屋的价值应按市场价格进行补偿，充分保障被征收农民的基本生活条件不降低。
在征地补偿中，还应该强调补偿方式的多元化，加强对补偿款发放的监督，以确保被征地农民合法权益的实现。
*收稿日期：2013－05－09
注释：
①根据《村民委员会组织法》第21条之规定，如果人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项。
②《民事诉讼法》第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
③http://blog.sina.com.cn/s/blog_8d656510010149711.html，2013年3月15日访问。
④《户口登记条例》第5条规定：“户口登记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户，以主管人为户主。单身居住的自立一户，以本人为户主。居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口共立一户或者分别立户。户主负责按照本条例的规定申报户口登记。”
⑤《户口登记条例》第19条规定：公民因结婚、离婚、收养、认领、分户、并户、失踪、寻回或者其他事由引起户口变动的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报变更登记。
⑥当然，单身户由于其构成的不同，则不是自然人的集合。
⑦《浙江省常住户口登记管理规定(试行)》第8条规定：户口登记以户为单位。共同居住生活在同一住址、同一成套合法固定住所内的常住人口，立为一户。单身居住的，可以单立为一户。一般住家户以家庭为单位立户。非住宅用房和违法建造的房屋，不予立户。
⑧《芜湖市户口登记管理办法》第7条第2款则规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的人，不得担任户主。
⑨《浙江省常住户口登记管理规定(试行)》第12条规定：户内因发生婚姻、分家等变化需要分户，且房屋所有权、使用权已经分割的，可以凭能够证明房屋所有权、使用权已经分割的证明材料申报分户登记。房屋所有权、使用权未分割的，不予分户。
⑩《河南省农村宅基地用地管理办法》第9条规定，违反计划生育规定超生的不得安排宅基地用地。
(11)《土地管理法》第47条第2款规定：征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。
(12)《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
(13)《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第1款规定：征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告。
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