证人出庭作证制度研究，本文主要内容关键词为：证人论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.2 文献标识码：A
在研究证人出庭作证的价值和必要性时，学者们多关注于证人出庭作证对于实现实体公正的意义，尤其是对于法官查明案件真实情况的意义。实际上，证人出庭作证对于维护程序正义而言，其具有的价值更不容忽视。从英美法系的司法体制来看，证人出庭作证是维系陪审团审判、宣誓制度、对抗制庭审（或者说是宪法赋予被告人的对质权）的重要因素[1]；在大陆法系，证人出庭作证则是自由心证主义下直接言词原则的集中体现。因此，无论为实现实体公正还是为实现程序公正，证人出庭作证都是现代诉讼的必然要求。
具体到我国，证人出庭作证已经成为刑事司法过程中的一大难题：刑事诉讼中证人出庭率极低，证人不出庭导致证人在审前所做的陈述（包括侦查机关制作的询问笔录和证人的书面证言）在法庭上被大量使用，控辩双方无法对其质证，法官也难以审查证言的真伪。其结果则是法官依赖庭后阅卷和调查，从而使审判重新沦为走过场、看形式，1996年修改后的刑事诉讼法所确立的新的审判方式根本难以建立。因此，证人出庭作证问题是关系到我国审判方式改革能否成功的关键。
分析我国证人出庭作证率低的原因，除了执法人员的执法水平问题和证人的观念问题之外，笔者认为最主要的还是法律制度本身不健全。首先，刑事诉讼法本身对于证人出庭作证的要求互相矛盾，为司法实践中证人不出庭制造了漏洞（注：如刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”，但是该法第157条又规定，公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。这一规定似乎表明证人可以不到庭提供证言，从而抵消了第47条要求证人必须出庭作证的基本精神。）；其次，我国缺乏保证证人出庭作证的一系列保障性措施（包括强制证人出庭措施、证人补偿措施、证人保护措施等等）。因此，在我国解决证人不出庭的问题，首要的任务是完善证人出庭作证制度。笔者认为完备的证人出庭作证制度至少应当包括三部分内容：明确的证人出庭作证范围、有效的证人出庭作证保障措施以及合理的证人出庭作证程序。
一、证人出庭作证范围
基于证人出庭作证对诉讼所具有的重要价值，可以说一切案件的证人都能出庭作证是司法的最理想状态。但是，由于各种主客观因素的影响以及基于诉讼效率的考虑，有的证人不能出庭作证或者没有必要出庭作证，为避免证人不出庭的随意性，法律有必要明确证人出庭作证的例外情况，即详细规定证人可以不出庭的范围。根据《美国联邦证据规则》第804条(a)的规定，陈述者“不能作为证人出庭”包含以下情况：(1)陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所做陈述内容的特权为由裁定免除作证；或者(2)陈述者坚持拒绝对自己所做的陈述的内容作证，尽管法庭命令这样做；或者(3)陈述者声称对自己所做陈述的内容记不清了；或者(4)陈述者由于死亡，或者正患身体或精神上的疾病，或者身体虚弱不能出庭或不能作证；或者(5)陈述者未出席听证，提供有关陈述的人不能通过传票或者其它合理手段使陈述者出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证，声称失去记忆，没有能力或者缺席是由于提供有关陈述的人为防止该证人出庭或者作证而故意或违法造成的，则陈述者不属于不能出庭作证的情况。《德国刑事诉讼法典》第251条（一）规定：“有下列情形之一时，允许以宣读以前的法官讯（讯）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人：1.证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；2.因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者被共同指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3.因路途十分遥远，考虑到其证词的意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4.检察官、辩护人和被告人同意宣读。”《日本刑事诉讼法》第158条第1款规定：“法院考虑到证人的重要性、年龄、职业、健康状况及其他情况和案件的轻重，听取检察官和被告人或者辩护人的意见，而认为必要时，可以将证人传唤到法院外或者在证人所在场所进行询问。”此外，有些国家为保障证人的人身安全，允许某些证人不出庭作证，同时使用网络或录像询问的方法保证证人作证。英国和瑞士是较早对不出席法庭的证人使用录像询问作出规定的国家。英国《1996年刑事侦查与诉讼法》的第62条规定，“儿童证人可以通过电视网络或录像提供证据。如果法院允许儿童通过电视网络或录像提供证据，非经法院同意，儿童不能以其他方式提供证据。”德国借鉴了英国和瑞士的做法，于1998年12月1日通过了专门的《证人保护法》(Zeugenn-schutzgesetz)，首次在法律中明确规定可以对不出席法庭程序的证人进行录像询问。[2]
综合以上各国关于证人不出庭作证情况的规定，诉讼中证人不出庭作证的法定情况有以下几种：
（一）证人主张拒绝作证特权而不出庭作证
虽然各国均从诉讼利益的角度出发施与证人出庭作证义务，但同时考虑到社会其它方面的利益，比如家庭的和睦与稳定、某些特别职业如律师、医师、牧师职业的正常运转等等，也赋予了证人在某些情况下拒绝作证的特权。证人主张拒绝作证特权需经过法官的审查和批准，被允许行使此特权的证人免除其作证义务，因此当然免除其出庭作证的义务。
（二）证人不能出庭作证
被要求出庭作证的证人可有会由于出现某种身体上或其它方面的原因而导致其不能出庭作证，对此法律应当有一定的预见性并且予以明确规定。
1.由于证人的身体健康情况不能出庭作证。总结以上国家关于证人由于身体健康原因不能出庭作证的规定，基本上存在以下几种情况：(1)证人在庭审期间死亡的；(2)证人患精神病且在短期内无法恢复的；(3)证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的。在上述情况下，证人不能出庭作证，法庭可以采用书面的证人证言或询问笔录。
2.由于其它原因证人不能出庭作证。“由于其它原因”导致证人不能出庭作证的情况包括证人居所不明或下落不明、证人在国外且在短期内无法回国等等。
在存在证人不能出庭作证的情况下，提出该证人证言的一方当事人有义务向法官证明这种情况的存在。
（三）证人不必出庭作证
刑事诉讼除了追求公正价值之外，也应当注重对效率价值的追求。对于公正与效率之间的辩证关系，我国许多学者已经做过充分的论述，无需笔者多言。实现二者之间的协调与平衡是刑事诉讼所追求的基本价值目标。证人出庭作证是实现诉讼公正的基本保证，但在这一问题上，也应当适当地考虑诉讼效率问题。即并非所有的证人都必须出庭作证，在某些特定的情况下，可以允许证人不出庭。这些情况既包括程序方面也包括实体方面。
1.基于控辩双方同意，证人不必出庭作证。如果控辩双方对某一证人的书面证言意见一致，均同意该证人不出庭，在这种情况下，此证人就没有必要出庭，法官可以直接采纳其书面证言。这一例外是建立在控辩双方有权处分其程序权利的基础上的，虽然允许这类证人不出庭不符合宣誓制度以及直接言词审理原则的要求，但是在以权利为核心的现代刑事诉讼中，即便是大陆法系的典型代表国家德国也允许这种例外的存在。
2.由于案件的实体情况及证言的实际作用，证人不必出庭作证。如果案件情节简单、事实清楚，即便没有某一证人的证言，陪审团或法官也能正确认定案件事实，在这种情况下，该证人也没有出庭的必要。这一例外涉及到对案件实体问题以及证据证明力的判断，在英美法系陪审团审理案件的情况下，这应属于陪审团的职责，法官不能越俎代庖。但是，从美国联邦证据规则的规定来看，法律并不排斥法官来行使这一权力。如《联邦证据规则》第403条规定：“证据虽然具有相关性，但……考虑到过分拖延、浪费时间或者无需出示重复证据时，也可以不采纳。”本条规定赋予法官在公证与效率之间进行选择的权力。至于大陆法系，法官主导庭审，既负责认定事实，有负责适用法律，因此，法官有权力对此做出认定。但为遏制法官滥用此项权力，应赋予控辩双方以相应的权利。如美国联邦刑事诉讼规则允许被告人就一审法院关于采纳还是排除证据的裁定，向上级法院提出上诉，即被告人可以以在审判中错误的采纳了不应采纳的证据、或者排除了不该排除的证据为由，请求上诉法院撤销原判决。[3](P15)日本刑事诉讼法则规定法官在做出证人不出庭作证的决定时，应听取检察官或辩护人的意见（第158条第1款）。
（四）为保护证人的需要允许证人不出庭作证
这一例外是随着证人保护措施的完善而建立起来的。刑事诉讼中的证人，特别是一些有组织犯罪的证人的人身安全经常遭受来自犯罪组织方面的威胁，为保护这部分证人的人身安全，在西方发达国家，已经出现利用电视录像和多媒体技术在庭审中实行录像询问，即对需要特别保护的证人，就在其住所地或专门的询问室进行即时的录像询问，而免除他们出席法庭的担忧。录像询问的构建主要基于对部分特殊证人的特殊保护，以及对有正当理由不出席法庭而又可适用该种询问方式的证人作证的补救。当然也可应用于性侵犯中的受害人。其好处在于：1.减少证人出庭作证的心理障碍。2.使质证得以进行。与书面证人证言相比，录像询问由于其强大的交互性和即时性将使质证能够得以在法庭和庭外展开，便于法庭正确审核和判断证据。3.更少受到职业询问者询问技巧的影响。录像询问能使儿童和其他需要得到保护的证人从法庭繁重的询问程序中解脱出来，又由于他们将不必面对律师等职业询问者或咄咄逼人或温而可亲的面部表情及肢体语言等，这样将更少地受到专业询问技巧的影响，从而更大程度地保证证言的可信度。4.更有利于保护证人的合法权益。由于证人在法院专设的询问室或就在其自己的住处接受询问或质证，在这种更为亲切的环境中，更有利于司法机关对证人提供适当的事前保护，也更大程度减少了证人合法权益遭受侵害的可能性。[2]在网络技术和多媒体技术高度发达的今天，证人即便不出庭，但录像询问技术确保了其证言同样发挥作用，这是刑事诉讼走向现代化、科学化的一个重要标志。
以上笔者就其它国家关于证人不出庭作证的情况进行了简要的概括和分析，应当指出的是虽然在以上几种情况下证人均不出庭作证，但法庭对证人证言的使用情况并不相同。这主要包括三种情况：第一是排除证人证言在法庭上的使用。比如证人因行使拒绝作证特权而不出庭以及法官在考虑案件的具体情况和证人证言的重要性的基础上做出的证人不必出庭的决定这两种情况下，该证人证言实际上被排除在法庭之外，不发挥证明作用。第二是使用书面证人证言。这主要指在证人因为身体健康原因或其它原因不能出庭作证或者控辩双方同意证人不出庭的情况下，法官可以采纳书面的证人证言作为证据。第三是通过录音、录像、网络等通讯技术保证证人在不出庭的情况下当庭提供证言并接受控辩双方的交叉询问。
目前，我国证人出庭率低的实际状况决定了在我国建立证人出庭作证制度的迫切性，而明确证人出庭作证范围，合理界定证人出庭作证的例外情况又是其中一个关键环节。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条对此进行了规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”上述规定在一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺憾，但是仍略显粗疏，而且对于符合上述情况的证人证言应如何使用缺乏相应规定，尤其是“有其它原因的”规定过于笼统，为执法和守法留下了很大的空白，实践中可以任意出入，从而使“证人应当出庭作证”的规定流于形式。以上笔者就其它国家在此问题上的规定进行了一番梳理，目的在于借鉴国外的经验，同时对我国的现实国情予以充分考虑，在此基础上完善我国证人出庭作证的例外规定。笔者认为这些例外规定至少应包括以下几点：1.对于主张拒绝作证特权的证人免除其出庭作证义务；2.证人是未成年人的，或者证人在庭审期间死亡、患精神病且在短期内无法恢复或者息有严重疾病短期无法治愈从而不能出庭作证的，允许提出证据的一方使用书面证言；3.证人下落不明或者在国外短期内无法回国的，允许提出证据的一方使用书面的证人证言；4.控辩双方对证人证言无异议且同意证人不出庭的，法庭可以采纳该证人的书面证言；5.案情比较简单、事实清楚，且证人证言在其中不起主要证明作用的，法官在征求控辩双方意见的基础上裁定证人可以不出庭作证。由于我国的证人保护措施尚不完善加之法院在人力、财力、物力上比较匮乏，目前我国无法实现以录像询问代替证人出庭，但随着社会各方面的进步，特别是我国经济实力的增强以及科学技术水平的提高，对于确有需要的证人以录像询问取代出庭作证不仅是可能的，而且也是必要的，这应当成为我国司法改革努力的一个重要目标。
二、证人出庭作证的保障措施
证人出庭作证是证人应当履行的一个义务，法律只对此进行原则性的规定是不够的，法律还应当规定违反义务性规范的后果，以促使证人积极履行其义务。另一方面，义务与权利是相互对应的，国家从诉讼利益的角度要求证人出庭作证，但同时也应当赋予证人以相应的权利，比如对证人予以一定的经济补偿或者保护证人的人身、财产安全等等。因此，为确保证人能够出庭作证，完善强制证人出庭措施、证人补偿制度和证人保护制度是十分必要的。
（一）强制证人出庭措施
两大法系国家都有有关强制证人出庭作证措施的规定。在英美法系，证人拒绝出庭作证将被指控犯有藐视法庭罪，法官有权力对其判处罚金或监禁。在大陆法系国家和地区，也大多有强制证人出庭的处罚措施。《法国刑事诉讼法典》第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。”第111条规定：“对任何公开声称认识某种重罪或轻罪的犯罪人而又拒绝回答预审法官向他提出问题的人，应判处十一天至一年的监禁和三百七十五至两万法郎的罚款。”《德国刑事诉讼法》第51条（一）规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时也可秩序拘留。对证人也准许强制拘传；相应地适用第一百三十五条规定（该条规定的是对被指控人适用的拘传措施）。在再次应传不到的情况中，可以再一次科处秩序处罚。”《日本刑事诉讼法》第150条规定：“受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚款，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”第151条规定：“作为证人受到传唤没有正当理由而不到场的，处以10万元以下的罚金或拘留。犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。第152条规定：“对不接受传唤的证人，可以再次传唤，或者拘传。”第153条之二规定：“在护送受到拘传证执行的证人或者已经将证人带到的场合有必要时，可以暂时将该证人留置于附近的警察署或其它适当的场所。”
总结上述国家关于强制证人出庭作证的规定，强制证人出庭措施大体上可以分为以下几种：1.对拒绝出庭的证人适用传唤、拘传措施，强制其到庭。传唤、拘传措施在刑事诉讼中一般适用于被指控的犯罪嫌疑人和被告人，但许多国家如法国、德国、日本的法律均规定可以适用于拒绝到庭的证人。2.对无正当理由而拒绝出庭作证的证人视为犯罪，对其判处罚金或者拘禁。如对拒绝到庭的证人，英美法系判处藐视法庭罪、法国则判处第五级违警罪、日本判处拒绝到场罪。然而，无论对证人采取哪种处罚措施，各国一般都赋予证人以一定的救济权利，如美国赋予被判处藐视法庭罪的人以上诉权，上诉法院有权对下级法院的决定进行审查。《德国刑事诉讼法》第51条（二）规定：“证人及时说明了不到庭的正当理由的，不承担费用和被科处秩序处罚。”《日本刑事诉讼法》第150条第2款规定证人对法院的处罚裁定，可以提起即时抗告。
我国目前证人出庭率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭措施。虽然法律要求证人出庭作证，但对于拒不出庭的证人却缺乏相应的法律后果的规定。实践中，对不出庭的证人，执法人员或者无计可施，或者采取不合法的措施，如羁押等，因此而造成证人作证问题上的混乱状态。有鉴于此，笔者认为我国应当通过立法明确对证人适用的强制或处罚措施，使对证人的强制或处罚法律化、规范化，同时为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。就此笔者提出以下立法建议：1.对于拒绝出庭的证人，可以要求其说明不出庭的理由，如果证人不能出具正当理由（即法律规定的可以不出庭的理由），法院可以对其适用传唤、拘传措施，强制其到庭作证。2.因证人拒绝出庭作证而导致庭审不能正常进行的，法庭可以裁决证人承担由此造成的费用，同时对证人科处1000元以下的罚款或者15日以下的拘留。3.对于拒绝出庭作证情节严重的证人，法院可以判处其扰乱法庭秩序罪，依照刑法规定对其判处罚金、管制、拘役或者三年以下有期徒刑。4.对证人采取强制措施时，应给予其说明理由的机会；证人对于法院做出的适用强制措施、罚款或者拘留的决定以及判处扰乱法庭罪的判决有权利提出上诉。
（二）证人补偿制度
基于权利与义务的一致性原则，在诉讼中，证人有针对因作证而受到的经济损失获得补偿并得到报酬的权利。许多国家和地区对证人获得费用补偿的权利进行了明确的规定。
在美国，证人补偿费是由制定法所规定的。如伊利诺斯州规定，证人出庭或者进行证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0.2美元的费用。专家证人也有权得到费用。[4]《德国刑事诉讼法》第71条规定：“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。”《日本刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第106条规定：“作为证人、被害人、鉴定人、专家、翻译人员和见证人而被传唤的人，在因受调查人员、侦查员、检察长或法院传唤而所花费的全部时间内，保留其工作地点的平均工资。对于不是工人或职员的人，应当付给他们离开经常业务的报酬。除此之外，所有上述人等对于因受传唤到场而支出的费用，都有权得到补偿。”我国台湾地区刑事诉讼法第194条也规定：“证人得请求法定之日费及旅费。但被拘提或无正当理由，拒绝具结或证言者，不在此限。”
这里有两个问题需要明确：首先，证人的补偿费用应当有谁来支付，是国家还是控辩双方当事人？从理论上来说，证人作证是其对国家履行的一项义务，因此证人因作证而受到的损失应当由国家来补偿。对此，台湾学者陈朴生认为“证人，即使负到场之义务，国家即应负担支给其日费及旅费。故本法第一百九十四条规定证人得请求法定之日费及旅费。此乃证人对于国家之权利，并非对于当事人之权利。”[5]正是基于这一理论，台湾刑事诉讼法第194条第2款规定：“前项请求，应于讯问完毕后十日内，向法院为之。但旅费得请求预行酌给。”《俄罗斯联邦刑事诉讼法》也规定：“补偿传唤到场的费用和付给报酬，都由调查、侦查机关和法院的经费内开支。”因此，无论从理论上还是从立法实践上来看，证人的补偿费用应由国家负责开支在多数国家和地区是得到认可的。其次，证人的费用补偿范围应如何界定，即国家应对证人支付哪些费用。从上述国家的规定来看，支付给证人费用包括两部分：一部分是补偿性的费用，如证人因作证而支付的交通费、住宿费、生活费等；另一部分则是因证人的作证行为而支付给他的报酬。所以，不应对证人的费用补偿权作狭隘的理解，即认为只需要对证人因作证而受到的损失进行补偿就可以了，这样不利于鼓励证人出庭作证。证人因作证而获得报酬，这一方面是证人付出了劳动，理应得到回报；另一方面也可看作是国家对证人出庭作证的一种鼓励和奖励，这有利于提高证人出庭作证的积极性。
我国的证人作证制度极其不完善，其中最主要的表现之一即缺乏证人补偿制度的规定。这与我国一直奉行的以“集体主义”为本位的思想观念息息相关。在这种观念下，证人出庭作证是他应对国家无条件履行的一种义务，因此，即使个人利益受到一定的损失，也是其分内之事，因为刑事诉讼的目的是为了打击犯罪，保护国家和集体的利益，个人利益应当服从集体利益。每个公民都应当自觉同犯罪行为作斗争，应当就其所了解的案件事实自觉向公安司法机关作证。这种过于重视义务而忽略权利的观念在市场经济高度发达的今天，不得不更新。在市场经济条件下，每个人都是理性的经济人，人们总是自觉或不自觉的对自己的行为进行经济分析，如果作为证人只能给自己造成经济损失而不能得到任何补偿和收益，绝大多数人都会怠于履行这一义务。针对这一现实，我们一方面要加强对证人的思想教育和强制证人出庭措施；同时另一方面也应当建立和完善证人补偿制度，以平衡证人的心理，使证人自觉履行出庭作证义务。
目前在我国建立证人补偿制度最需要解决的就是支付主体的问题。我国的一些法院曾对此进行过一些尝试。如山东省高级人民法院1995年7月10日印发的《关于改进民事审判方式的若干意见》第43条规定，证人在人民法院决定的出庭日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工的工资、奖金，先由举证人如实支付，胜诉的一方当事人支付给证人的费用，有权要求故意违约的对方当事人负担，人民法院可以根据案件具体情况确定。从事承包经营或个体经营的证人的误工费应参照其当月日平均收入或者其它从事同行业的认同期实际收入的平均值计算。上述规定开我国证人补偿制度的先河，其积极意义是不容忽视的。但是，此规定将证人费用补偿的主体界定为双方当事人，这一点受到了我国学者的质疑。比如有学者认为：“证人出庭作证是法定义务。证人只与法院形成民事诉讼法律关系，与当事人之间不产生任何诉讼法律关系。因此，证人出庭作证的补偿费用应由法院向证人支付，而不应由当事人直接向证人支付，如果当事人直接向证人支付出庭补偿费用，则有买通证人之嫌。事实上也确有可能导致当事人花大钱买通证人，使证人作不实之证言。当然，证人出庭作证的最终目的是使法院查清案件事实，解决当事人之间的纠纷，因此，法院向证人支付补偿费用时，法院应当从当事人所交的诉讼费用中的‘其他诉讼费用’部分中支出。”[6]上述观点是否正确笔者不敢妄加评论，但有一点是笔者十分赞同的，即证人出庭作证的补偿费用应由法院向证人支付。如果说民事诉讼的目的主要在于解决双方当事人之间的纠纷，因此应由双方当事人来实际承担证人补偿费用，那么刑事诉讼中的证人费用补偿无论如何不应加之于当事人身上，因为刑事诉讼“为公”的性质决定了证人向国家履行作证义务的特征更为明显。因此，笔者认为对于证人因出庭作证而应补偿的费用应由人民法院来支付，在我国现行司法行政体制之下，这笔费用应由各级财政部门列入本级财政预算。此外，证人所在单位应给予证人出庭作证的时间保障；证人作证期间，其所在单位应按正常出勤对待，享受所在单位的工资和其它待遇。
另外，关于证人出庭费用补偿的范围，笔者认为至少应当包括证人为此所支付的交通费、住宿费、生活费，此外国家应当对出庭作证的证人给予一定的报酬，具体数量可以参考本地区的平均日工资水平。证人有权在出庭作证后10日内请求法院给予费用补偿，但交通费、住宿费、生活费可以在作证之前要求法院预先支付。已经预先接受上述费用的证人没有正当理由而不到场，或者拒绝提供证言时，应当将所接受的费用返还。
（三）证人保护制度
在刑事诉讼中，证人对被告人所为之犯罪事实加以指证，有可能会使自己或者亲属的生命、身体、财产陷于危险之中，因此国家对证人及其他因其作证行为而面临危险的人负有保护职责。证人保护一方面在于维系证人作证制度，因为保护措施的缺乏会导致证人对作证产生畏惧心理，以至拒绝提供证词或者提供虚假证词；另一方面则在于在证人的义务与权利之间达到一种合理的平衡，一个国家没有理由要求其公民放弃自己的财产、健康乃至生命而去履行其作证义务。正如丹宁勋爵所说：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”[7]正是由于以上两个原因，联合国的有关司法文件对证人保护问题进行了规定。如《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条规定，应当“采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复”，以便“便利司法和行政程序来满足受害者的需要。”与上述精神相一致，许多国家都制订了有关证人保护的法律，但应当指出的是，证人保护制度的重点应当落实到证人保护措施的完善上，而不是仅仅从立法上原则性地规定“国家应当保护证人的安全”。
在美国，保护证人的安全是联邦总检察长的职责。根据美国的法律规定，联邦总检察长应当为在州政府和联邦政府有关有组织犯罪或其它暴力犯罪的司法程序中的证人或潜在的证人提供保护。同时，总检察长还应当为在司法程序中受到威胁的证人的近亲属或与证人有密切联系的人的安全提供保障。检察长决定必要时对证人提供保护，以免证人受到身体伤害，保证证人的财产、安全、福利，包括良好的心理状态和社会关系的调整。检察长可以采取的保护措施包括以下几种：1.为证人建立新的身份文件；2.为证人提供住房；3.负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；4.为证人提供基本的生活条件；5.帮助证人获得工作；6.为帮助证人自立提供其它必要条件；7.在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其它有关该证人保护计划的信息。例外的一点是如果联邦总检察长被告知该证人因实施处罚1年以上监禁的犯罪行为或暴力犯罪而受到侦查、逮捕或起诉，应州或地方执法官员的请求或法庭的命令，应毫不延迟地向这些官员披露被保护证人的身份、住所、犯罪记录以及指纹。8.为了保护证人的安全以及证人保护计划的完整性，抛开其它法律的规定，而获得服务、物品和供应以及翻新老建筑或者在现成建筑物内建立安全地点等方面的便利。此外，美国的法律还规定任何人未经总检察长的授权而披露上述第5项的有关证人的信息的，将被处以5，000美元的罚金或5年监禁。为明确国家与个人之间的权利义务关系，美国的法律还规定总检察长在为证人提供保护之前，需要与证人达成一份谅解备忘录，每一份备忘录都应记载该证人的责任，包括：1.该证人同意在一切适当的司法程序中作证或提供信息的协议；2.该证人不实施犯罪的协议；3.该证人采取一切必要措施避免被其他人窃得有关该保护计划信息的协议；4.该证人遵循法律义务以及不利于该证人的民事判决的协议；5.该证人对司法官员或提供保护的其他政府官员的所有合理要求予以合作的协议；6.该证人指定另外一人在司法程序中作为其代理人的协议；7.该证人对其所有法律义务（包括看管儿童、探访等方面的义务）予以宣誓的协议；8.该证人定期将其活动和目前的地址通知保护计划官员的协议；等等。这份备忘录中还包括检察总长决定对该证人将要实施的保护，以及在违反该备忘录的情况下应遵循的程序。这些程序包括归档程序以及解决处于该保护计划下的证人所受的不公平对待的措施。该程序还应当包括为与本案无关的人所受到的不公平对待提供解决措施的机会。本备忘录必须由总检察长与被保护的证人签署。如果总检察长认为对被保护证人的威胁是紧迫的，而且如果保护失败将会使正在进行的调查陷入危险，此时总检察长可以在与该证人签署备忘录之前为该证人提供临时保护。在这种情况下，总检察长应当在保护计划起动之后毫不延迟地与证人签署上述备忘录。如果证人违反了与总检察长签署的备忘录的内容，或者为了获得保护而提供了有关该备忘录内容的虚假的信息，总检察长有权决定终止该保护计划。在终止保护之前，总检察长应当将决定通知该名证人，同时告知其终止的理由。总检察长终止证人保护的决定不受司法审查。[8]通过上述内容可见美国的证人保护措施是比较规范且完备的。
近年来，随着网络和视听技术的发展，在欧美国家出现了一种不同于传统的新的保护证人方式，即笔者在前文提到的录音、录像作证方式。通过该项技术，改变证人的容貌和声音，从而保护该证人的安全。这种证人保护方式可以减少传统证人保护方式所需要的司法投入，节省司法资源，因此受到发达国家的青睐，目前采取录音、录像作证方式的国家越来越多。
与其它国家相比，我国的证人保护制度极其不完善。虽然我国《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”但由于缺乏具体而规范的保护措施，实践中，证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的情况比比皆是，这是造成我国证人出庭率低的一个重要原因。1998年10月29日《羊城晚报》报道了一个证人因出庭作证而惨遭杀害、其他知情人因此而拒绝在此案中作证的真实案件[9]，这个案件说明缺乏有效证人保护措施将导致司法的恶性循环，其结果只能使出庭作证的证人越来越少。目前，我国在证人保护问题上已经开始了初步的探索。1998年11月，广东省广州市中级人民法院对由花都市人民检察院侦破，经广州市人民检察院起诉的一起涉嫌重大职务侵占案进行了开庭审理。人民法院要求该案的主要证人出庭作证。该案的主要证人是香港商人，他在接到出庭通知后要求检察机关对其人身安全进行保护。花都市检察院为此组成了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸即对其进行保护。证人出庭作证完毕后，由保护小组护送证人顺利出关返回香港，保护任务即告结束。这是我国首例证人保护行动。但在实践中，能得到这种保护的证人少而又少。2000年3月，在全国人民代表大会召开期间，人大代表提出了制定《证人保障法》的立法建议，表明我国的立法机关已经将制定证人保护法提到了议事日程之上。值得提出的是，我国的证人保护还应当包括保护证人免受执法人员的威胁和压力。在我国的司法实践中，执法人员对证人经常采用刑讯、威胁、拘禁等非法手段获得证人的证言，这对证人不敢、不愿作证的心理形成也起着很大的影响作用。因此，我国在制定证人保护法时，不应忽略这方面的问题。从内容上来说，制订我国的证人保护法至少应明确以下几个问题：首先是确定关于负责保护证人的机关。考虑到人民检察院在我国司法体制中的法律监督者地位，笔者认为这一职责应有人民检察院来承担。其次是确定证人保护的具体措施，其中应当包括事’前保护与事后保护两种。事前保护是防止证人在作证期间受到威胁和伤害所采取的保护措施，如贴身保护、为证人提供安全、隐蔽地点、在法庭上改变证人的声音、隐蔽证人容貌等等。事后保护则指作证后对证人所应采取的保护措施，如改变证人的身份、住址、仪容等等。第三，建立证人申诉机制，赋予证人在受到执法人员侵害后的有效救济渠道，比如规定证人及其家属有权对执法人员的非法行为向人民检察院或人民法院提出控诉的权利。
三、证人出庭作证程序
以上笔者就证人出庭作证的范围及保障措施进行了比较具体的论述，但完善的证人出庭作证制度还应当包括一套运作有效的证人出庭作证程序。这一套程序应当包括审前的证据展示程序、通知或传唤证人出庭作证程序、查明证人身份并告知权利义务程序、证人具结程序以及询问证人程序。有关上述程序我国学者已经做过许多深入研究，在此，笔者仅就审前证据展示程序进行简要分析和论述。
对于证人出庭作证制度而言，审前证据展示程序的意义在于确定出庭证人名单。由于证人出庭作证存在着许多例外情况，为保证审判的顺利进行，有关究竟哪些证人应当出庭作证，哪些证人可以不出庭的问题应当尽可能在审前加以解决。国外许多国家设有审前证据展示程序，通过该程序，控辫双方尤其是控方将自己掌握的证据材料向辩护方展示，一方面可以保证被告人的辩护权，另一方面可以防止审判突袭，提高审判效率。如美国刑事诉讼规则要求在预审程序中，控诉方必须提出足以确立合理根据的必要证据，并且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其它准备在法庭上用作证据的目录提供给法庭和辩护一方，并应法庭和辩护人的要求做出解释和说明。[3](P8)
从完善证人出庭作证制度角度出发，在我国建立审前的证据展示程序是十分必要的。笔者认为建立我国的证据展示程序应当注意以下几点：第一，主持证据展示的法官与庭审法官必须分离，以防止庭审法官在审前产生预断，影响公正审判。第二，负有证据展示义务的主体首先应当是控诉方，但考虑到诉讼的平衡和防止审判突袭的需要，辩护方也应负有一定的展示义务。第三，关于证据展示的范围，控诉方负有全面展示义务，不仅包括即将在法庭上使用的证据，而且应当包括不准备在法庭上使用但对辩护方有利的证据；辩护方则应当将其准备在法庭上使用的证据包括准备出庭证人名单予以展示。第四，在证据展示程序中，控辩双方可以就己方和对方的证据发表意见，对于双方无异议的证人证言，法官可以决定证人在正式审判中不出庭。双方可以就本方证人不能出庭作证的法定情况向法官提出适用书面证言的申请，是否准许由法官在查明证人的情况后做出决定。证人可以主张拒绝作证特权，经法官审查核实后决定其是否有法定理由拒绝作证。对于对案件事实不起直接、主要证明作用的证人证言，法官有权力决定该证人在审判中不出庭。当然，证人是否出庭的问题不可能在审前证据展示程序中全部加以解决，对于一些在庭审过程中发生的突发性情况，比如证人死亡、患有精神病或其它重病而不能出庭等等，则只能由庭审法官在法庭上随时加以解决。
证人出庭作证制度所包含的内容是具体而丰富的，而且该制度本身涉及到社会的方方面面，完善证人作证制度绝非诉讼法领域内一个孤立的环节，其与社会的政治、经济、文化条件以及科学技术的发展水平息息相关。因此，我国在建立自己的证人出庭作证制度时，必须将其与整个刑事诉讼法乃至整个社会的发展水平相协调，否则即使我们能够以立法的形式建立起一套十分完美的制度，但这一制度的可操作性问题及其实践效果也终将使我们的努力化为虚无。
收稿日期：2001-12-05