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随着我国劳动力市场机制的建立和完善，劳动力派遣行业应运而生，近些年来更是迅速发展。作为完善劳动力市场法制建设的重要内容，正在全国人大审议的《劳动合同法》草案对劳动力派遣业进行了规定。然而，由于对劳动力派遣的实质、特别是我国劳动力派遣问题的特性缺乏足够充分、清晰的认识，我国目前无论是在劳动力派遣业本身的运行实践还是政府的立法实践中都存在一些辨而不明、似是而非的东西，需要从理论探讨的深度加以分析。
一、劳动力派遣是市场经济条件下的一种客观现象
（一）劳动力派遣的性质
劳动力派遣涉及劳动者、接收单位、劳动力派遣企业三方。首先，劳动力派遣是一个行业，它是以直接配置劳动力资源为内容的服务业。由于其经营的对象是具有劳动能力的人，通过将劳动者派遣到接收单位的特定岗位上工作的方式赚取利润，产生了三角劳动关系的问题，因此，劳动力派遣企业是一种特殊的服务型企业。
对接收单位而言，劳动力派遣是一种生产要素组织形式，是一种用工形式。在发达的市场经济国家，接收单位通常通过这种用工形式满足一些临时性的、非固定的或特殊的工作需要，正常的劳动力需求仍然是通过正规就业、特别是长期合同的用工形式来安排的。
对于劳动者而言，劳动力派遣是一种非标准就业形式，其特点是固定期限和依附性。劳动者是劳动力派遣企业的职工，其劳动关系可以是短期也可以是长期，但与接收单位只发生短期、非连续劳动关系。
（二）劳动力派遣发展的原因
劳动力派遣是劳动力市场的一种特殊但现实的存在，劳动力市场环境及供求两方面的相互作用决定了它存在和发展的必然性。首先，服务业的日益成熟、社会分工的细化是劳动力派遣业产生的经济基础；同时，全球范围内劳动力市场灵活性的增强、劳动力市场管制的放松为劳动力派遣业的发展提供了制度基础。
从接收单位的角度看，采用劳动力派遣这种用工形式不但可以满足临时性的劳动力需求，有利于保持劳资关系稳定，还节省了人工成本，因而是一种有效率的生产要素组织形式。从劳动者的角度看，劳动力派遣这种就业形式可以满足一部分人的需要，如弹性的工作安排、较高的收入、积累工作经验等。另外，劳动力派遣也有助于缓解劳动力市场的供求矛盾。当就业形势比较严峻时，劳动力派遣有助于低素质的就业困难群体的就业；当劳动力供给不足时，劳动力派遣又有助于劳动力资源的充分调剂利用，特别是有利于促进高素质劳动力的充分配置和利用。
总之，无论从劳动者、接收单位还是劳动力市场的角度看，劳动力派遣都是一种有利于增进经济效率、促进劳动力市场稳定和谐的机制。
（三）劳动力派遣在整个劳动力市场中的地位
相对于标准就业形式，劳动力派遣型就业的灵活性高、流动性高、稳定性低，因此，劳动力派遣的发展有一个适度问题，如果过多地替代了正规就业，则意味着劳动力市场总的就业稳定性的下降，以及工作转换率的提高；如果发展适度，在一定程度上替代失业或其他非正规就业，并提高了劳动力资源的使用效率，则会增强劳动力市场的稳定性和资源配置效率。
从世界各国的情况看，劳动力派遣在全部非农就业中的比重并不高，如丹麦、芬兰、瑞典、挪威等北欧国家最低，劳动力派遣的比重仅为0.3％—0.5％；葡萄牙、西班牙、德国的这一比例也比较低，在0.7％以下；最高的荷兰为4.6％，美国为2.5％，法国为1.9％，日本为1.1％。
从行业分布看，在过去的10多年中，欧盟15国劳动力派遣在行业间的分布格局为，制造业和服务业各一半。其中，奥地利和比利时集中在制造业，挪威集中在服务业，荷兰主要分布在加工业和农业，英国35％的劳动力派遣型工作是在银行和金融服务业。从影响范围看，英国1／3的企业使用劳动力派遣。从职业分布看，以蓝领为主，英国从事秘书和蓝领岗位工作的劳动力派遣可以占到一半。通过劳动力派遣就业的人员中，一半是劳动力派遣企业的正式职工，他们的收入和社会保障覆盖情况都与接受单位正规就业人员不相上下，另一半则是非正式职工，他们的收入和社会保障覆盖情况在各类就业人员中是最差的。
二、我国劳动力派遣的发展有其特殊性
我国劳动力派遣业的发展背景不同于上述发达的市场经济国家。经过百年市场经济发展的历史，发达国家已经形成了高效运转的劳动力市场。首先，这些国家都有完善的劳动力市场立法，给予劳动者较高的就业保护，企业解雇和裁员的成本很高。同时，有强大的工会组织保护工人的利益，形成了劳资谈判合作的机制，共同维护劳动力市场的效率和劳资关系的稳定。在这种情况下，企业自发地最经济地使用劳动力，不囤积过量的劳动力，不使用低效率的劳动力，以尽可能地降低成本。这样，一方面，企业员工的就业很稳定有保障，另一方面，企业一旦有临时性的用工需求则需要通过各种灵活就业形式来满足，其中包括劳动力派遣型就业。也就是说，劳动力派遣是对劳动力市场的有益补充，并不会对劳动力市场秩序产生太大冲击。
我国的情况则完全不同。我国正处于从计划经济向市场经济转变的过程中，经济发展水平不高。虽然经过下岗分流，但原体制内企业仍然存在冗员。与发达国家的同类企业相比，存在劳动力数量多、劳动生产率低的问题，在同等产出的情况下，需要继续缩减用工规模，同时逐步用高效率的劳动力替代原有的低效率的劳动力，逐步实现从非自主用工向理性经济用工行为的转变。在这种情况下，劳动力派遣成为企业用工战略转变的一种手段。
这些企业首先将辅助性的、低层次岗位上大量使用的临时工转变为劳动力派遣工；此后，当用工制度改革进入大规模推进阶段后，又将一部分副业、辅业由以前与主业混合经营，转变为通过承包主业项目的劳务承包单位，其中也包括一部分劳动力派遣公司，来进一步减少主业的用工规模；之后，随着企业下岗职工出再就业服务中心，劳动力派遣又成为促进下岗职工再就业、缓解矛盾和压力的渠道。目前，企业开始在新增就业中采用劳动力派遣型工作安排，以减轻人事行政工作，降低生产成本，增强用工的灵活性。可以说，劳动力派遣在我国的发展本身也经历了一个逐步成熟的过程。
另一方面，在原体制内正规部门就业需求缩减的情况下，大量新兴的体制外单位成为吸纳劳动力的主要渠道，这些单位有些属于正规部门，有些属于非正规部门。在劳动力市场规制不健全的情况下，这些体制外的正规部门只与少量核心员工建立正规劳动关系，大量的非核心员工则采取多种灵活就业形式，包括劳动力派遣的形式，而体制外的非正规部门用工情况则更混乱。
如外资企业大量进入我国后，劳动力派遣也同时被引进。它们通过“协力外包”的形式，把企业的非核心的辅助性岗位承包给劳动力派遣企业，使劳动力派遣成为一种常规的就业形式。另外，劳动力派遣也在非正规组织的发展中被采用。
在产生大量市场需求的同时，出现了大量的劳动力派遣企业，它们以公共职业介绍机构为主，还包括国内企业或个人办的民营机构、国外的人力资源咨询公司等。它们把下岗、失业人员、农村转移劳动力、大中专毕业生等人员组织起来，为接收单位提供劳动力派遣服务。
由于缺乏规范，目前我国劳动力派遣还有存在接收单位滥用劳动力派遣、劳动力派遣企业操作不规范、从业人员权益得不到充分保护等问题，需要在完善劳动力市场制度的过程中统一加以制度安排。
三、我国劳动力派遣发展实践和立法实践中存在的问题
（一）劳动力派遣实际中存在的问题
目前劳动力派遣实践中的问题主要来自两个方面，一是劳动力派遣企业，一是接收单位。劳动力派遣企业的主要问题是与劳动者的劳动关系问题，接收单位的主要问题是用工形式的问题。
在劳动力派遣中，劳动力派遣企业是真正的雇主，需要承担全部的劳动关系责任。也就是说，劳动力派遣企业与劳动者的关系应该完全遵守《劳动法》的规定。从现实情况看，劳动力派遣企业的行为更类似于中介机构和代理机构，而不是一个有责任能力的企业。它们的工作主要是，为接收单位寻找需要的劳动力，然后接受接收单位的委托代为处理这些人员的就业和劳动关系事宜，从中赚取服务费。由于这种定位，它们对自身的劳动关系主体资格及应承担的义务缺乏足够的认识和能力，依然认为各种责任都应由接收单位承担，接收单位承担什么责任，劳动力派遣企业就承担什么责任；前者不承担的，后者也不承担，一旦出现问题，就会与接收单位之间相互推诿，使劳动者的权益得不到保护。如发生欠薪、工伤事故等问题时，劳动者权益往往得不到保护。
现实中，劳动力派遣企业只与接收单位以劳动力派遣形式长期使用的劳动者签订劳动合同，与其他大部分劳动者都不签订合同，并且合同期一般以接收单位的一次性用工期限为准；终止和解除劳动关系一般也不支付经济补偿金；除接收单位要求外，大部分企业都没有给劳动者缴纳社会保险费；大部分企业也没有考虑劳动者对于培训、转正定级、职称评审、职务晋升、休假、福利津贴、参与决策、参加党团活动等的权利。
在接收单位方面，就目的而言，一些正规单位是出于人力资源调整的考虑而使用劳动力派遣，其出发点并不直接是降低人工成本，另一些单位则是为了不合理地压缩劳动力成本而以劳动力派遣替代正规就业；就实际用工情况看，一些单位能够对劳动力派遣员工与正式职工一视同仁，基于劳动生产率因素合理决定劳动报酬差异，另一些单位则存在对劳动力派遣员工的歧视，采取基于身份的差别待遇，甚至无视劳动者的人身、财产安全，无视产品和服务安全，在一些涉及产品服务安全的关键性岗位采用劳动力派遣型工作安排，一些有毒、有害等危险性的工作岗位采用劳动力派遣型工作安排。
（二）立法实践中存在的问题
从立法实践看，已有的国家级法律法规政策中没有涉及劳动力派遣的规定，正在审议的《劳动合同法》草案中（第十二条第二款、第三款，第二十四条第二款，第四十条和第五十九条）首次对劳动力派遣问题进行了规定：劳动力派遣企业与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当具备一般劳动合同的必备条款外，还应当载明接收单位和派遣期限、工作岗位等情况；劳动力派遣单位应当与接收单位订立劳动力派遣协议，劳动者有权知悉劳动力派遣协议的内容；劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同满一年必须终止，介绍单位继续使用该劳动者的，由接收单位与劳动者订立劳动合同；劳动力派遣单位和接收单位应当分别履行对劳动者的义务，拒不履行义务的，承担相应的法律责任。
这种立法的出发点无疑是好的，但是，其结果却未必会好。劳动合同只是调整劳动关系的一种形式，并不适用于所有的劳动关系形式，特别是各种非正规就业形式。在目前的经济转型过程中，我国非正规就业已占相当高的比重，非正规就业的就业保护程度较低，正规就业的就业保护程度较高且不可能降低，并且，就业保障标准的逐步统一将是一个漫长的过程。因此，如果要用劳动合同来规范所有的劳动关系，意味着正规就业的就业保护程度必须降低，或者非正规就业的就业保护标准必须提高。降低正规就业的就业保护不可能，提高非正规就业的就业保护标准将使一部分非正规就业人员转变为失业人员或退出劳动力市场。解决这一矛盾的办法是，建立适合于非正规就业的劳动关系调整制度，提高非正规就业的社会保护程度来弥补就业保护的不足，逐步推进各种就业质量的提高。
劳动力派遣的劳动关系可以用劳动合同的形式加以调整，但是，需要进一步细化。一方面，应对劳动力派遣企业与劳动者之间的劳动合同进一步细化，对劳动力派遣的劳动合同期限、类型及具体劳动标准等方面做出分类特殊规定，另一方面，应对劳动力派遣的适用情景做出明确规定。总的原则还是促进劳动力派遣业的规范发展。
四、立法建议
针对当前劳动力派遣业的运行实践和立法实践中存在的问题提出以下立法建议：
（一）《劳动合同法》只做原则规定
在整个劳动保障法律体系中，《劳动合同法》应定位为劳动关系调整的基本法，其立法宗旨是维护劳资双方权益，促进劳动关系和谐，促进劳动力市场效率的提高。其基本原则应是，所有的接收单位都应与劳动者签订劳动合同，事实劳动关系也同样受法律保护。但是，考虑到就业形式的多样性，一个《劳动合同法》很难对各种灵活多样劳动关系的调整都做出详细规定，因此，应对劳动力派遣等各种灵活多样就业形式的劳动关系只做出原则性的规定。基本原则的核心应该是：增强劳动力派遣等各种灵活多样就业劳动关系的灵活性，严格执行最低的基本劳动保障标准，促进灵活多样就业形式的规范、健康、适度发展。
（二）制定专门的《劳动力派遣法》，对劳动力派遣做出详细规定
劳动力派遣是一种劳动关系比较特殊的用工形式、就业形式和经营形式，它与传统的劳动力市场运作和管理模式存在冲突。为此，应对劳动力派遣有一定的制度性限制，如劳动力派遣工可从事的行业、工种，接收单位使用劳动力派遣工的条件等。但是，劳动力派遣也是劳动力市场的一种正常现象，管制太多，不利于其发展。
《劳动力派遣法》应包括以下几个方面的内容：（1）“劳动力派遣”机构的定义、合法性和合法化；（2）“劳动力派遣”各方的关系；（3）“劳动力派遣”机构的职责；（4）限制使用“劳动力派遣”型就业的情况；（5）“劳动力派遣”的合同制度；（6）“劳动力派遣”型从业人员在“劳动力派遣”机构的代表权；（7）“劳动力派遣”型从业人员在接收单位的代表权；（8）“劳动力派遣”型从业人员与接收单位正式职工之间的平等权利等。关键有以下几条：
1.提高劳动力派遣的准入门槛，不仅要设置劳动力派遣单位资金条件，还要对从事劳动力派遣业务的人员资质做出规定，特别是其劳动保障法律法规方面的资质。对劳动力派遣权益实行行政特许审批制度。
2.应区分两种劳动合同，一是劳动力派遣企业与劳动者签订的常规劳动合同，可分为一次性合同、1—12个月的短期合同、1—3年的固定期限合同、无固定期限的长期合同等不同类型，不同合同类型的劳动者具有不同的权益；二是劳动力派遣企业与劳动者签订的派遣就业合同，约定每次派遣就业时的具体权利义务。
3.维护劳动者权益的责任主要在劳动力派遣单位。特别是加强劳动力派遣单位对劳动者劳动报酬、工伤保险等关键问题的责任，加强相关的劳动监察。
4.对不同类型的劳动合同，应规定不同的劳动者权益；对不同的派遣就业合同，应规定不同的适用法律条文。
5.在区分劳动合同类型的前提下，制定劳动力派遣用工形式适用的行业、职业、岗位类型，加强用人单位在劳动力派遣用工形式中的责任，原则上，用人单位固定的主要工种或者岗位不能接受劳动力的派遣，能使用正式员工的不应使用劳动力派遣员工。
6.要对具体的运作管理流程做出规定。
（三）在其他劳动保障法中做出相关规定
当前，我国的劳动保障法制体系正在不断建立和完善的过程中，包括《就业促进法》、《社会保障法》等正在或将要被起草发布。劳动力派遣以及其他灵活多样的就业形式都涉及劳动者方方面面的权益，任何一部法律都不可能覆盖方方面面的权益，也就是说，在各相关的法律法规中应对劳动力派遣有关方面的问题做出规定，如在《社会保障法》中应针对不同类型的劳动力派遣制定不同的参与社会保险的办法。
在《劳动合同法》只对劳动力派遣做出原则性规定、劳动力派遣合同不能对劳动者的各项权益做出合理规定的情况下，可以以当地或用人单位的集体合同的内容作为派遣劳动者基本权益的标准，自然执行。
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