对建筑物的诉讼保全实务，本文主要内容关键词为：建筑物论文,实务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在民事诉讼活动中，申请人经常向人民法院申请要求对被申请人的建筑物进行保全，而在进行保全时可能出现的种种情况可以说是纷繁复杂，应否保全或能否保全常常难以确定。这既有立法和执法的原因，也有管理的原因乃至其他原因。本文通过若干实例，结合现行法规和法学理论，确定一些具有合理性和可操作性的适用于对建筑物进行诉讼保全的原则和具体规则。
一、建筑物未取得权利证书时能否保全
实例1：
王某向某开发公司支付100万元购买了一套别墅，产权证书正在办理之中。张某因借款合同纠纷一案对王某提起诉讼，并向法院申请保全其价值100万元的资产，同时，向法院提供了王某购买别墅的情况。王某在法院对别墅采取保全措施时提出异议，认为他对该别墅不具有所有权。开发公司也认为别墅尚未交付，产权尚未转移，故不能办理保全手续。
对建筑物进行诉讼保全是指人民法院根据申请人的申请，依据民事诉讼法的有关规定对被申请人的建筑物所采取的查封或冻结手续。由于对建筑物的诉讼保全是对被申请人所有的建筑物采取的保全措施，因此对建筑物进行保全前首先必须明确建筑物为被申请人所有。
确定建筑物为谁所有的简单和直接的办法是审查建筑物的所有权证或共有权证。因为。房屋所有权证和房屋共有权证是国家依法确认和保护房屋所有权的合法凭证。《城镇房屋所有权登记暂行办法》第3、4条规定，城镇房屋所有人必须在限制内到房屋所在地登记机关申请登记，领取房屋所有权证。据此可以推定，房屋所有权证是证明房屋为谁所有的最为有效的证明。依据房屋所有权证对所有人的房产进行保全不会产生权属上的争议。
但是，在某种情形下或因为某种原因，建筑物所有人并未取得所有权证，但建筑物确实为其所有，这些情形或原因包括：建筑物正处于建设过程中；已支付全部或部分购房款但未办理产权证或转让过户手续；接受赠与或继承的房产尚未办理过户手续的；建筑物已经竣工正在办理产权证书的；等等。对其能否保全则取决于对民法中建筑物取得所有权规定的重新认识问题。
依据民法理论，所有权的取得是指民事主体依据什么法律事实和采用何种方式取得所有权。《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定”，即所有权的取得应当合法。“合法取得所有权的方法，在理论上分为二类：一是原始取得，即所有权第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权，包括生产、收取孳息、国有化、没收、取得遗失物和所有人不明的埋藏物、隐藏物等。二是继受取得，即新的所有人通过某种法律行为或法律事件而从原所有人那里取得财产所有权，包括因买卖、赠与、互易以及继承和受遗赠等取得所有权”。这是民法对所有权取得的实质要件所作的规定。
同时，《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”即在一般情况下，财产从交付时移转所有权，有时则必须遵守法律的特别规定或当事人的特别约定。这种做法与大陆法系的物权公示原则相一致，即动产物权设立、移转等采用交付的公示方式，而不动产则采用登记的公示方式。这是民法对所有权继受取得的形式要件所作的规定。
就建筑物取得所有权的形式要件而言，就产生了房地产权属登记问题。房地产权属登记，又称房地产登记，“是指房地产管理部门依其职权，对房地产权利人、权利性质、权利来源、权利取得时间、权利变化情况和房地产的面积、坐落、坐标、形状、结构、用途、价值、等级等，在专门簿册中进行记载并向房地产权利人颁发权利证明的一种法律行为。”从性质上看，房地产权属登记属于政府房地产管理部门依其职权而实施的行政行为。在我国，房地产权属登记是强制性的。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权的设定，均为无效。”这与《民法通则》中有关所有权取得的规定是一致的，并且，将建筑物所有权取得的形式要件扩展至建筑物所有权的原始取得。
如果严格按照这一规定，人民法院对不具有权利证书或没有办理过户手续的建筑物是严格禁止保全的。这显然不利于保护债权人的利益，甚至可能成为债务人恶意逃避债务的有效手段。因此，有必要对不具有权利证书的建筑物是否可以保全进行具体的分析，而不能完全局限于建筑物的所有权证书。
就建筑物的原始取得而言，作为建筑物的原始投资人，因其投资而产生出新的替代物（建筑物），根据一物一权的原则，他当然是建筑物的所有权人。只要该建筑物所有权的产生符合民法规定的实在要件，即使未取得权利证书，同样可以对其采取保全措施。
就建筑物的继受取得而言，除了考虑当事人之间就建筑物所有权的转移达成一致意见、或赠与意思表示真实乃至继承的法律事实发生外，还必须考虑到建筑物是否实际交付或转移，“在法律上，交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转给他人的行为”，不论是有偿还是无偿取得建筑物的所有权，实际占有建筑物或其权利证书应当是一条考虑能否保全的主要标准，具体来讲，符合所有权取得的实质要件，只是没有办理建筑物的权属登记手续的，可以确认建筑物为实际占有人所有，进而，可以对其进行保全。反言之，不实际占有建筑物或权利证书就不能确认其所有权，在此情况下，是不能对其进行保全的。
当然，这并不否认或降低房地产权属行政登记的法律效力。相反，行政权属登记可以强化权利，并利于权利的行使和实现。只是在处理一些特殊情况时不能完全拘泥于行政权属登记而已。
所以，能否对未取得权利证书的建筑物进行保全，关键要判断被申请人是否合法取得建筑物的所有权并实际占有建筑物。就实例1而言，由于被申请人尚未实际占有其所购买的别墅，即标的物尚未交付，王某尚未取得所有权，故不能对该别墅进行保全，而只能对其已支付的购房款采取保全措施。倘若标的物已经交付，即使王某未取得房产权证，也可以对该别墅进行保全。
二、建筑物的保全应否包括土地使用权
实例2：
某房地产开发公司通过土地转让合同，取得了一块土地的使用权，价值人民币800万元。在建筑物建设到一半时，一建设银行分理处因该开发公司欠其贷款到期而向法院提起诉讼，并保全了开发公司正在建筑中的全部房产。某农行也因贷款到期向法院提起诉讼，并向法院申请保全开发公司在向其贷款时用于抵押的土地使用权，法院认为，由于该土地上的建筑物已经被保全，故不能再对土地使用权进行保全。但申请人认为，该土地使用权具有独立的经济价值，且已用于贷款抵押，依据担保法的规定，申请人对其享有优先受偿权，故可以对其保全。
本案争议的焦点法律问题是土地与建筑物的相互关系问题。
对于土地与定着于土地上的房屋和其他建筑物能否相互独立的问题上，国外有一元主义和二元主义立法例之别。以德国、瑞士民法为代表，采用一元主义立法例，其基本观点为建筑物为土地的一部分，不能构成独立的不动产。《德国民法典》第二章第93条至96条对不动产作了规定，其中第94条规定：“土地的重要构成为定着于土地之物，特别是建筑物及与土地尚未分离的土地出产物。”这一立法例深受罗马法“附着于土地之物即属该土地”思想的影响。二元主义立法例以法国民法和日本民法为代表，其基本观点是土地和地上之建筑物是相互独立的不动产，即建筑和可以独立于土地而存在，《法国民法典》第二篇第一节对此作了规定。
有关土地与建筑物的关系上，我国的理论界和民事立法应当属于一种折衷主义的立法体例，即以一元主义为基础，兼采二元主义的模式。从理论界看，大多数学者认为，土地与地上之建筑物为不可分割的组成部分，“地随房走”或“房随地走”成为最通俗的表达或思维定式。现行立法也主要采纳了土地与建筑物不可分离的观点，典型的法条体现在《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之中，它规定了在一般情况下，转让土地使用权，地上建筑物要随之转移，反之亦然，只有在特殊情况下，通过特定的手续，才允许分割转让。“这种结合的模式，确有利于对房地产的统一管理，也有利于减少因土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。”
从理论或实务的角度分析，折衷主义立法例作为处理土地与建筑物的相互关系应当是合理和可行的。因为，建筑物与土地使用权虽然各自具有独立的交换价值，法律应当承认其相互独立性，但土地又是房屋的载体，建筑物一旦离开地，就会丧失其经济价值。问题是在具体操作时往往走入误区，或者说常常走入极端。一旦过分强调土地与附着物的统一性，就无法妥善、合理、公平地解决两者之间客观存在的下列矛盾：第一，当两者为不同的权利主体且又不能统一时，如何保障不同主体依法所享有权利的行使和实现；第二，当两者的权利保护期限不一致时，如何保障建筑物所有人的权利问题；第三，在自由或强制转让中，又如何保障公平交易和相关利害关系人的权利问题，等等。之所以产生这些矛盾，大体可以列举以下几方面的原因：首先，土地和建筑物是两种独立的商品，具有独立的价值和使用价值。从经济学理论分析，土地和建筑物可以相互独立地成为交易的对象，而从法律学和管理学出发，基于土地和建筑物相毗邻，故将其联系在一起。但是，这无法避免两者为不同所有人所有的可能性。一旦这种情形出现，不同的所有人可以依据法律独立地行使所有权，这就存在如何协调两者之间的矛盾问题。其次，法定的权利保护期限不一致导致权利所有人实际存在的权利差别，在我国，依据土地管理法规，土地使用权的最高使用年限为70年，而所有权没有时间的限制，或者说所有权是永久性的。我们姑且不论各自权利行使的具体内容，仅从时间上看，当土地使用权终止后，作为建筑物的所有人，当不具有土地使用权时，又如何独立地行使自己所依法享有的所有权。再者，不动产的自由或强制性转让可能导致交易中的矛盾。土地或建筑物为不同的所有人所有，土地或建筑物的单独或部分转让，必须确定一些法律规则规范这种交易，否则，必定产生交易中的困难或障碍。这些原因足以使我们重新审定有关土地和建筑物的相互关系问题，也许，从实务的角度出发，过分强调两者的一致性无讼在理论上怎样自圆其说，都难以解决实践中发生的各种情形。关于土地使用权与建筑物所有权的关系问题，“这两者之间的关系有一种规律性，即土地使用权和建筑物所有权以结合为基本表现形式，以分离为特殊表现形式。”因此，从理论和实务角度出发，只有确立了基本原则，并演变出一系列具体规则，才可能更加适用。
这些具体规则可以根据不同的情况而确定。
1.当建筑物及土地使用权为同一人所有时
这一问题并不复杂，由于已经存在的建筑物必须依附于一定的土地之上，同时，土地使用权归属于被申请人，不影响到第三人的利益，因此，对建筑物进行保全时应当包括了对土地使用权的保全。实际上，在对建筑物进行价值评估时已经包括了土地使用权的价值（即土地使用权出让金、补偿金、开发费用等），实际上已经不存在对土地使用权经济价值的影响问题。在具体执行时，如果对建筑物整体进行保全，则包括了对该建筑物所依附的土地的使用权的保全，如果是对部分建筑物进行保全，则包括了对其相应的土地使用权的保全。
2.当建筑物与土地使用权不为同一人所有时
如前所述，建筑物与土地使用权可能为不同的所有人所有，如要对建筑物进行保全，只要建筑物属于被申请人所有，应当允许。但并非是包括对土地使用权的保全，因为土地使用权非为被申请人所有，即不应当适用“地随房走”的原则。当然，在处理建筑物时，可以适用我国土地使用权条例第24条之规定，即申请人在取得建筑物所有权时有权取得相应的土地使用权，但必须注意向土地使用权所有人支付相应的费用。而在保全建筑物时，应当扣除相应土地使用权的价值。
3.当土地使用权已被保全时
由于土地使用权的保全并不禁止建筑物的建造，权利人仍然可以继续建造建筑物，这时的建筑物所有权仍然属于业主，依据民事诉讼法的规定，对建筑物进行保全是可以的，而不应当适用“房随地走”的原则。但由于土地使用权已被保全，而两申请人最终分别地成为所有人时，都可能限制对方权利的行使和实现，故这存在一个合理性或顺序的问题。由于土地使用权保全在先，因此，可以参照我国土地使用权条例第23条之规定执行，在处理时，土地使用权保全的申请人应当享有优先权，建筑物保全申请人可以取得所保全建筑物范围内相应的经济利益。
归根结底，本部分阐述的问题涉及到土地使用权与建筑物所有权相互关系在民事诉讼中的适用问题。笔者认为，在民事诉讼活动中对不动产进行保全只须考虑不动产是否为被申请人所有，至于土产与房产的相互关系，在执行中解决。
依据上述理论分析，处理实例2就比较简单了，即农行可以对土地使用权进行保全，同时，在处理房地产时，还享有优先权，这也是土地使用权抵押后，抵押权人所享有优先权的体现或实现。
三、几种特殊建筑物的诉讼保全
必须首先说明的是这里所指的几种特殊建筑物并非指建筑物本身在物理结构上具有什么特殊性，而是指在对建筑物进行保全时遇到几种特殊情况的处理。
1.对同一建筑物的分割保全
实例3：
某塑料机械制造厂拥有一座面积约1000平方米的厂房，经评估，其价值约为人民币3000万元。因银行贷款到期，一工商银行分理处对其提起诉讼，并以该厂经营管理不善、判决可能难以执行为由，申请保全其价值人民币2500万元的厂房。法院依据申请，裁定冻结该厂房。该厂在收到裁定后，向法院提出书面异议，认为保全的价值已无远超过申请保全的价值，要求减少保全的厂房面积。但法院认为，该厂房是一个统一的整体，不能分割，故驳回其异议。
依据民事诉讼法的规定，申请诉讼保全的价值应当与其所主张的债权数额大体一致。因此，当同一建筑物的价值大大超过申请人的申请保全数额时，就产生了能否对同一建筑物进行分割保全的问题。应该说，当同一建筑物在建造时就区分成若干小单元，依据建筑物区分所有权理论，对其进行保全是比较简单的。问题是当同一建筑物没有分割或某一单元的实际价值又超过申请保全价值时又如何处理。笔者认为，在此情况下，比较合理和科学的处理办法应当是：对该建筑物的整体或部分单元统一保全，至于在处理该房产时发生的实际差额可以通过相互补差的方法来处理，而不能片面地强调申请保全价值与所保全资产的完全一致，否则可能因分割处理而无形中降低甚至破坏了原有建筑物的价值，导致对被申请人利益的损害。由此看来，在实例3中，法院驳回被申请人的异议是合理的。当然，由于被保全资产超过申请保全的数额，应当允许其他申请人对同一房产进行补充保一，即对剩余部分享有优先受偿权（在下文中论述）。
2.对联建建筑物的诉讼保全
实例4：
某开发公司建造一栋高层建筑“兴业大厦”，在建设过程中，由于缺乏资金，遂与某电子有限公司签订了一份联建合同，约定由电子有限公司投资500万元，最后按出资比例分享利润。合同签订后，电子有限公司依约投入了500万元。某银行因贷款到期，对电子有限公司提起诉讼，并向法院申请保全“兴业大厦”的部分房产。开发公司认为，他是“兴业大厦”的合法业主，电子有限公司只是投入资金，对房产不具有所有权，因此，对保全以第三人身份提出异议。
联建建筑物是指双方或多方共同投资联合开发建设的建筑物。在联建过程中，经常以一方当事人的名义（通称业主）办理开发建设的有关手续，其他方（简称投资方）以资金或其他方式投入，最后按出资比例分割房产或分配利润。对于联建建筑物的保全必须注意两方面的问题。
对于业主而言，由于其投入并非是建筑物的全部，虽然建筑物的所有权在其名下，但由于有其他投资方的投入，因此，只能保全其实际投入的部分。而对于其他投资方而言，尽管其不拥有对建筑物名义上的所有权，但实际投入资金，故同样可以对其实际投入的部分进行保全。
根据这一理论，就实例4而言，法院可以保全电子有限公司实际投入而建成的房产。
3.对违章建筑物的诉讼保全
实例5：
某房地产开发公司在没有办理建筑物上部施工许可证的情况下即违章施工，在建设到第三层时，被市规划局责令停工。由于该开发公司无资金交纳有关费用，迟迟没有取得施工许可证。停工数月后，建筑承包方向法院提起诉讼，要求开发公司退还其垫资并赔偿损失。因无其他资产可供保全，承包方要求保全其建设中的建筑物。而法院认为，由于该建筑物未办理施工许可证，故属于违章建筑而不同意保全。
违章建筑物通常是指“违反建筑法令，不能取得建筑执照，致无从办理所有权登记之建筑物”。这是对违章建筑物的狭义解释。除此以外，未办理有关建筑手续而正处于施工过程中的建筑物也可以属于违章建筑物，实例5就属于其中之一。
司法实践中，有时对建筑物进行保全时发现虽然建筑物工程已经完成有时甚至已经投入使用，但其施工手续不完备，在房地产管理部门未（实际上是无法）办理有关法定手续，对其能否进行保全，法律上无明文规定，实践中有争议。
笔者认为，对违章建筑物能否保全取决于两个条件：第一，违章建筑物的所有权权属必须明确。违章建筑物只是在施工手续上不符合建筑法的规定，但“违章建筑物不因其无从办理所有权登记，而丧失物权客体之资格”，原始建筑人应是该违章建筑物的所有人。故在保全时首先必须查明该违章建筑物是否为被申请人所有。第二，该违章建筑物能否合法化。虽然从经济学角度看，违章建筑物有其相应的经济价值，也可能确为被申请人所有。但有些违章建筑物通过补办有关手续，可以进行权属登记，成为合法建筑，对于这类违章建筑物可以进行保全。实例5就属于此种情况，应当可以予以保全。而有些违章建筑物必须予以拆除的，由于其行将消亡，故不能对其采取保全措施。
4.建筑物租赁权
在司法实务中，经常遇到一些贸易性公司，其既没有固定资产，又没有流动资产可供执行，即使其营业地点也是承租的，即我们通常所称的“皮包公司”或者是实际已经资不抵债但由于某种原因而没有破产的公司，仅有的就是房屋租赁权了，对其能否保全存在分歧。
建筑物租赁权是指承租人依据建筑物租赁合同的约定对其所承租建筑物享有的占有、使用和收益的权利。在租赁期限之内，只要不违反租赁合同的约定，承租人对其所承租的建筑物享有较为完整的物权。建筑物租赁权不仅是有偿取得，而且其本身体现了一定的价值或者创造一定的价值。
有人认为，建筑物租赁权的实质是使用权，而且是有偿使用，对其进行保全无实质性意义。但有人认为，建筑物租赁权体现了一定的经济价值，通过使用所租赁的建筑物能够创造一定的经济价值，因此同样可以保全。
笔者认为，建筑物租赁权能否保全的关键问题是保全申请人对被申请人的承租权是否具有代位权和是否具有实际价值的问题，这应根据具体情况而定。对于已经支付租金尚未到期的应当可以保全。因为，已经支付的租金本身就是一种直接的经济利益，他肯定了承租人在约定的期限内的使用权，同时，它又不损害出租人的利益，在此情况下，应当肯定申请人的代位权。至于保全的价值应当以已实际支付的租金扣除已使用期限应支付租金的余额为准。而对于即使租赁合同的期限未到，但未支付租金的，不能进行保全，因为，一方面，申请人必须支付租金后才能取得代位权，这对申请人无实际意义，另一方面，租赁的价值难以确定，不具有可操作性。
四、对建筑物进行保全所应注意的几个程序性问题
1.建筑物价值之评估
由于受民事诉讼法的规定限制，资产保全的价值应当与申请人申请保全的价值大体相一致，这就产生了对所保全建筑物的价值确定问题。通常，对建筑物需要确定价值时，可以由专门的会计事务所采用资产评估的办法解决。但由于建筑物的评估需要一定的时间，而资产保全常常十分急迫，如果在资产评估后再进行保全可能会落空。这就需要选择一种合理的办法，既能符合法律规定，又能解决实际问题。
笔者认为，较为可行的办法是先保全后定价再予以调整。具体来说，在确定了建筑物为被申请人所有时，根据申请人的申请，即可以下达民事裁定，对建筑物予以保全，并依据《民事诉讼法》第94条之规定，立即通知被保全建筑物的人。在此基础上，如果被申请人提出异议，人民法院应当委托专门的资产评估机构对建筑物的价值进行确定，在资产评估的基础上，人民法院可根据需要确定是否调整资产保全的范围。如果被申请人未提出异议，人民法院则可确认被申请人对保全的认可，可以不再进行资产评估。当然，考虑到在初次保全后可能需要对建筑物进行评估后再调整，因此，为了保护被申请人的利益，在初次保全时可采用冻结的办法予以保全，即通过限制建筑物的权属交易确保资产安全，而不宜采用查封的保全手段。
对于这种做法，从法律上看，《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，人民法院可根据对方当事人的申请或直接裁定采取财产保全措施。可见，采取财产保全措施的目的是确保债权的实现。因此，在采取资产保全措施时，应尽可能保护债权人的利益。同时，《民事诉讼法》第99条还规定了财产保全发生错误时的补救办法，即当事人对财产保全裁定不服的，可以申请复议一次，这表明法律对被申请人利益的保护。这两条法律规定体现了对双方当事人利益的平衡保护，可见，这种做法符合民事诉讼法的规定。从司法实际的角度分析，由于种种原因，债务人一旦发生财务困难，常常采用正常或非正常的手段转移资产，逃避债务，债权人即使赢得诉讼，却实现不了债权，法院判决成了一张“白条”。因此，从保护债权人的实际利益出发，应当及时采取财产保全措施。这种做法符合我国的实际。
2.建筑物之重复保全
《民事诉讼法》第94条第4款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”
根据此条规定，应当不存在建筑物的重复保全问题。但是，如果严格执行这一规定，可能又不尽合理。
如前所述，建筑物的保全涉及其价值的确定问题，这就可能产生种种特殊情形，诸如被申请人对保全裁定不提出异议，而所保全建筑物的价值高于债务金额，如果严格禁止重复保全，那么，这种保全又成了对被申请人资产的另一种合法保护；有时，对于价值数百万乃至数千万的建筑物，其价值可能随市场行情的变化而发生较大的变化，处理建筑物时的价值可能大大高于该建筑物被保全时的价值，如果严格禁止重复保全，可能不利于对其他债权人利益的保护；再如，有的建筑物不能分割保全，而其整体价值又高于申请保全的金额，如果严格禁止重复保全，同样不利于对其他债权人利益的保护；等等。基于这些种种情况，有必要重新审视《民事诉讼法》第94条之规定。
笔者认为，财产不得被重复保全只能作为一条法定原则执行，此外还应当确定一些具体细则用以处理某些特殊情况。就对建筑物的保全而言，应当允许重复保全的存在，关键是确定重复保全的处理办法。其基本办法是：有关当事人认为有必要时，可以申请对同一建筑物采取保全措施，并根据其裁定保全的时间确定有关申请人受偿的顺序。裁定在先的当事人享有优先受偿权，倘有余额，则有第二申请人受偿，依此类推。这种做法既有效地保护了债权人的划分权益，又不损害债务人的实际利益，因此，应当允许其存在。
3.财产保全之担保
人民法院依照《民事诉讼法》第92条、第93条之规定，在采取诉讼财产保全时可以责令申请人提供担保，而且提供担保的数额应相当于保全的数额。由于对建筑物保全所涉及标的的金额一般较大，故对申请人提供担保就显得特别重要。各级或各地法院对此法条的执行不尽统一，差异较大，有必要予以明确。
通常所言之担保法律制度无论在大陆法系还是英美法系均以确保债权实现和债务偿付为目的而设立的。而在诉讼中确立担保制度则与其有所不同。诉讼中的财产保全是在当事人双方的争议（或者说当事人之间的实体权利义务关系）未经法庭裁量前作出的，原告的诉讼请求未必得到法院判决的支持，故为了保护被申请人的合法权益，诉讼法规定，一旦财产保全发生错误，申请人应赔偿由此给被申请人造成的损失，同时，为确保赔偿的实现，诉讼法又确立了担保制度。从理论上归纳，这是申请人对其申请保全可能发生的预期债务的担保。
虽然实体法与程序法就设立担保的目的有所不同，但在内容上大体一致。财产保全之担保亦可分为人的担保和物的担保两类。“所谓人的担保是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉为他人的债务提供担保。”具体方式是指保证的担保方式。“所谓物的担保是指由自然人或者法人以其自身的财产为自己或他人的债务提供担保。”具体的方式包括抵押、质押、留置等。
在实体法中，仅规定了各种担保方式和各种担保方式的法定条件，至于采用何种担保方式完全由当事人在实际的交易中通过协商的办法自由选择，法律不作强制性规定。而在民事诉讼法中，在法律没有规定的情况下，采用何种担保方式，则完全由法院确定了，也正因为如此，在操作中常常发生争议。如果采用物的担保方式，较为简单，如果采用人的担保方式（即通常所称之信用担保），情况比较复杂。比较科学的办法应当是，公民个人作为担保人的，应审查其资产情况和信用度，对于法人作为担保人的，除了审查其注册资金外，还应当审查其资产负债表，确定其是否具有真实的担保能力。
应当说，目前人民法院在建筑物采取保全措施的做法是很不规范和统一的，造成这一局面的原因比较复杂，这可能影响乃至损害当事人的利益。解决这一问题首先应当从理论上着手，研究出可行的办法和措施，进而在立法上确认。