2003年法理学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：法理学论文,学术研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概况
法理学的研究在2003年又有了新的进展，有一批有分量的论文和著作问世。据对人大复印资料中心有关法理学资料索引的粗略统计，本年度的法理学文章约有800余篇(其中有一部分并不是严格的学术论文)。本年度的研究主要围绕着法理学的一些基本问题和法治的一般理论问题展开。本文主要以已经发表的学术论文和学术研讨会提交的论文为主作一摘要。本年度举办的几次高质量的学术研讨会主要有：在黑龙江大学召开的中国法学会法理学研究会年会“法律与社会发展”，在湖南大学召开的中国法学会比较法研究会年会“宪政与契约精神”，上海法律与经济研究所举办的“国家、市场、社会：当代中国的法律与发展”，中国人民大学召开的“马克思主义法学与当代学术研讨会”。另外，我国有学者参加了在瑞典举行的“国际法律哲学与社会哲学协会第21届世界大会”。
近年来我国法理学界建立了一些法理学网站，如吉林大学理论法学研究中心创办的中国理论法学研究信息网：http://www.legaltheory.com.cn；浙江大学法理与制度研究所创办的法理与判例网http://www.chinalegaltheory.com；中央党校卓泽渊教授创办的个人法理网：http://www.lawtheory.com，以及新近中国人民大学法理学论坛创办的中国法理网：http://www.jus.cn。另外许多综合性法学网站也包含法理学的资料。
二、研究的重点和热点
(一)关于法理学的基本理论
1.法理学的当前研究方向和重点
有学者指出，研究马克思主义法学、法理学既要看到马克思主义法学、法理学与一切非马克思主义法学、法理学的原则区别，也要重视它们之间作为法学存在的共同性、普遍性。当前那种淡化社会主义方向，淡化马克思主义的分析、特别是马克思主义的阶级分析的倾向，值得重视。马克思主义法学是我国法学研究的基本范式，但这个范式也应适应新的时代、阶段有所转变。以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导来研究法律现实，就应是这一范式的最新形态。马克思主义的哲学是解放的哲学，马克思主义法理学也应是解放的法理学。(注：孙国华：《坚定不移地走马克思主义与中国实际相结合的道路》，在“马克思主义法学与当代”研讨会上的发言。)
有学者指出，十六大所树立的理论创新的榜样、所倡导的理论创新精神、所确立的科学发展方针，将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动作用。十六大所提出的一系列富有时代特色和创新精神的新思想、新理论、新命题，将对中国法学理论创新产生强大的理论推动作用。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推动法学理论研究在新世纪的跨越式发展。(注：张文显、黄文艺：《理论创新是法学的第一要务》，载《中国法学》2003年第1期。)
有学者提出了马克思主义法学包括革命与建设两部分，革命的马克思主义法学产生在无产阶级没有夺取政权，马克思主义还处在非主流地位的历史条件下，其主要使命在于批判、解构和破坏旧的国家与法律制度；而建设的马克思主义法学在产生于无产阶级已经夺取政权，马克思主义已经成为占统治地位的意识形态的条件下，对新的国家与法律制度的建构是其主要任务。在无产阶级夺取政权以后，应该实现法学的从解构到建构，从革命到建设的转变。共产党面临着一个不断的证明自己是无产阶级和最广大人民群众的利益的代表，而不是少数特权和既得利益者的代表的问题；面临着在法律对不同的阶级和利益集团进行平衡和取舍时，实际代表谁的利益的问题。(注：朱景文：《革命的马克思主义法学与建设的马克思主义法学》，在“马克思主义法学与当代”研讨会上的发言。)
有学者从实证法学的立场出发论述了法学的三个特征：法学是一门实用性(实践性)学科；是一门以对法律的理解为主要内容的学科；是一门带有很强教义属性的学科。基于对法学这三个特点的认识，作者认为我国法学应进行研究范式的四个转向，即立法中心主义立场向司法中心主义的转向；研究内容从本体论向方法论的转向；研究的价值趋势由单一的阶级意志向价值多元的转向；研究方法的整体主义向个人主义的转向。(注：陈金钊：《法学的特点与研究的转向》，载《求是学刊》2003年第2期。)
有学者借助一个案例研究了中国法理学的知识谱系及其缺陷。作者评论了中国法理学在自由主义、社群主义、女权主义、教条主义、疏于事实以及陌生于执法等方面所存在的问题和缺陷。(注：苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》，载《中外法学》2003年第3期。)这位学者还分析了另一个古代著名故事背后的法理。这种分析方法对法理学研究有着积极的作用。(注：苏力：《“梁祝”悲剧的背后》，载《比较法研究》2003年第1期。)
有学者对中西法学的特点作了评论，认为中西法律式样的不同根源于国家与社会关系的不同模式，即西方的社会主导模式与我国的国家主导模式。西方的社会主导模式造就了西方的法律是社会的法律，是社会控制国家的工具；我国的国家主导模式导致了我国的法律是国家的法律，是国家控制社会的工具。这一不同的首要制度表现就是西方的法院是社会的法院，是权利的保护机构；而我国的法院则是国家的法院，是推行权力的机器。它的另一表现是作为社会权利的代表者参与法律程序的律师制度的有无。它在思想上的表现便是西方的法学是社会的、反思的法学，而我国的法学是国家的、注解的法学。(注：周永坤：《社会的法与国家的法》，载《法商研究》2003年第2期。)
2.关于法理学的基本范畴
有学者提出法律是自我关联的自创生系统，循环地自己生产自己。按照法律渊源理论的描述，内在于法律之中的先例或其它法律创制过程产生法律规范。法律的发展是一种盲目的演进，即内在的变化、选择和维持等力量之间的“盲目的”相互作用。法律的发展也是法律与社会及其他社会子系统之间的共同进化。通过法律的社会调整就是通过反身法的调整，即通过法律系统的自我调整来调整其他系统。法律系统对自己周围系统的现实建构与那些系统的运行现实之间的冲突可通过“诚信”等一般条款来协调。(注：张骐：《直面生活，打破禁忌：一个反身法的思路》，载《法制与社会发展》2003年第1期。)
有学者讨论了法律需要的概念和相关问题。法律需要即人们基于对法律这种特殊社会调整措施的特征和功能的认知而运用法律来调整一定社会关系的期待和欲求。法律需要的生成经历了从个体到群体到国家，从群体之间竞争到兼具合意与暴力因素的协调的过程。(注：叶传星：《论人的法律需要》，载《法制与社会发展》2003年第1期。)
有学者认为法律义务是主体应当采取的行为模式，并是引起偏离行为模式者的法律责任的正当理由。法律义务的要素由“应当 + 行为 + 引起法律责任的可能性”构成。(注：钱大军：《法律义务的逻辑分析》，载《法制与社会发展》2003年第2期。)
有学者提出法律推理的大、小前提都是事实判断和价值判断的复合体，因而价值评价是由案件事实之“是”推出当事人之“应当”的逻辑中介；没有价值评价，就没有判决结论的证成。法律推理逻辑机制的正当理由是保护与社会公共利益相一致的当事人行为，当事人“能够”、“不得不”行为是法律推理逻辑机制的现实基础，而法律规范的“可普遍化性”是法律推理的逻辑根据，也是法律推理的基本公理。(注：张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”》，载《法学研究》2003年第1期。)
有学者讨论了法理学中的行为概念，认为分析法学，尤其是霍菲尔德的权利概念元形式的分析框架，提供了在法理学层面上构建行为概念体系的一种思路。按这一思路，行为概念有四种元形式：事实行为、法律行为、合法行为和违法行为。它们与霍菲尔德提出的四种权利概念元形式一起构成八个法律基本元素，共同体现了法律的逻辑推理结构。(注：陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。)
(二)关于法治的理论探讨
1.关于法治的一般理论
有学者讨论了现代法治的内在困境与出路的问题。在现代社会，神治、德治和人治都逐渐失去了基础，法治成为主要治道。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥了重要作用。但现代法治自身却存在以下五种困境：封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠以及规则与事实。摆脱困境的出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值，组建自愿共同体，走向共同体法治。(注：高鸿钧：《现代法治的困境与出路》，载《法学研究》2003年第2期。)
有学者研究了法的实质理性问题。法律的实质理性是与法律的形式理性相对应的范畴。作为法律的内在逻辑品质，它以规则性，现实性、时代性，保守性和价值性作为基本内核，并经此逻辑品质上达法律的伦理品质，而构成法律区别于其他社会规范的基本特征，形成了法律从业者区别于其他职业社群的规则意识、现世主义、时代观点、守成态度和世俗信仰。探讨法律的实质理性，旨在揭示法之所以为法的根本素性和特征，探讨理想的人类法律生活的基本样态，从而，在通过法律而生活的意义上，追问究竟什么是理想而惬意的人世生活与人间秩序。(注：许章润：《法律的实质理性》，载《中国社会科学》2003年第1期。)
有学者讨论了中国的德治与法治的关系问题。在现代法治和道德精神的框架内，德治不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。而法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。(注：孙莉：《德治与法治正当性分析》，载《中国社会科学》2002年第6期。)有学者提出“法治”与“德治”、法律与道德在人的生存实践、实践目的、方式上有同一性。要从中国社会实践出发，从对历史与现实的深刻反思中，找到二者相互关系契合的合理性。(注：温小莉：《实践哲学视野中的“法治”与“德治”》，载《法学》2003年第3期。)
有学者把法治的正功能概括为：通过正当化国家权力，促进价值多元化和解决纠纷而实现社会整合；通过降低社会交往和管理成本，促进市场效率和个人自由而实现福利增量功能；通过确立法律的正义形象、形式合理性及权威性而达到其意识形态功能；通过秉持有限理性论，破除权力迷信和确认基本的法律价值而实现法治的批判功能。(注：叶传星：《法治的社会功能》，载《法律科学》2003年第5期。)
有学者讨论了法治的整体性。相对于具体法治，法治具有内在结构、对外联系和发展过程上的整体性质，强调法治整体性的重要目的在于实现法治的整体优化，全面推进和建立法治。(注：卓泽渊：《论法治的整体性》，载《现代法学》2003年第2期。)
有学者研究了法治与关系之间的联系。按照韦伯的传统理论，资本主义在西方产生的主要原因与形式合理的法律制度相联系，而在亚洲日本和四小龙，在中国经济的发展却在很大程度上依赖于“关系”，法律制度没有多少形式合理性。作者不同意用这种方法把西方和东方经济发展的原因对立起来。英国资本主义的发展没有多少形式合理的法律因素的作用。而中国改革开放后经济的腾飞与形式合理的法律制度有重要关系。实际上法治与关系无论对西方还是东方发展经济都是重要的，它们是在不同层次上起着作用。而僵化的法治和不受约束的关系对经济发展则具有阻碍作用。(注：朱景文：《法治和关系：是对立还是包容》，载《环球法律评论》2003年春季号。)
有学者提出现代法治的历史本体是由西方的历史哲学家和法律思想家在西方中心论的理念基础上所描述的“虚幻”的历史观念和研究范式。只有批判并超越这种带有鲜明霸权话语烙印的“历史观念”和“世界图景”，才可推进多元化的世界法律文明体系的健康发展。(注：冯玉军：《“法治”的历史阐释及其对现实的启示》，载《法学家》2003年第4期。)
有学者主张把法律现代化大致分为法律西方化、法律本土化和本土法律创新三个层面。其中，本土法律创新，主要是指一种新的具有世界意义的法律模式的创新，它与目前大多数第三世界国家的“西方共性 + 本国特色”的法律实践应该有所区别。本土法律的创新是法律现代化可能达到的层面，但不是必然的层面，作者讨论了本土法律创新的制度标准、社会标准与时间标准问题。(注：蒋立山：《蒋立山法律现代化的三个层面》，载《法学论坛》2003年第1期。)
2.全球化背景下的中国法律发展
有学者回顾了在全球化背景下在贸易、金融和公司治理领域国际标准的发展，指出中国近年来在这些领域的法律改革与国际标准基本是一致的。在国际标准的开发和适用的过程中，必须处理好国际标准与国家主权、特别是第三世界国家的国家主权之间的关系，让第三世界国家更多地参与到国际标准的开发过程中。国际标准的适用必须结合主权国家的国内环境，尊重国家主权，反对西方国家把人权标准与经济援助和贸易挂钩、干涉他国内政的做法。(注：朱景文：《国际标准与中国法律改革》，载《法学家》2003年第3期。)
有学者指出西方的法律大同观念由来已久，它经历了自然法、万民法、世界法、法律全球化几个发展阶段。法律全球化是各种法律在保持其相对独立性和不断地分化中趋于统一，是一体化与多元化的统一。(注：严存生：《自然法、万民法、世界法》，载《现代法学》2003年第3期。另见《“全球化”中法的一体化和多元化》，载《法律科学》2003年第5期。)另有学者提出从威权型法转向自由民主型法是全球化时代的法治发展趋势。自由民主型法的价值取向是权利至上；制度支撑是宪政体制。(注：矫波、李累：《从威权型法到自由民主型法》，载《法制与社会发展》2003年第5期。)
有学者指出，随着“人和公民的权利——国家权力”范式在启蒙时代的建立，民族国家与公民开始发生一种“直接面对面”的联系，民族国家循着“权利”和“形式法律”之名日渐深入到公民生活的方方面面。在全球化背景下，这一格局受到了挑战。国家与公民的直接联系为社会权力中介所隔断、全球精英游离于国家权力之外、公民依凭世界性力量反对国家等情况在一定程度上打破了民族国家与公民“直接面对面”的模式，同时，这些新变化和新趋势也为现代社会走出“日常生活的国家殖民化”提供了机遇和可能。(注：胡水君：《全球化背景下的国家和公民》，载《法学研究》2003年第3期。)
有学者指出，民间社会团体的广泛兴起造就了一场全球社团革命，它反映了全球化时代国家与社会、权利与权力均衡互动发展和权力回归社会的当代走向，并形成了良性互动的新型权力制约与权利保障机制；增进了市场经济条件下的自生自发秩序；促进了全球化时代的法治范式转换；推进了全球法治秩序的形成。(注：马长山：《全球社团革命与当代法治秩序变革》，载《法学研究》2003年第4期。)
有学者指出，中国立法发展需从理论与实践的结合上解决中国国情与全球化的协调、中央与地方立法权限的合理划分、立法的统一性与多样性的和谐、立法行为的程序化和规范化、宪法监督体制的建立等。中国立法在全球化背景下呈现五个态势：立法民主化、立法多元化、立法专业化和立法国际化等。(注：李林：《全球化时代的中国立法发展》，载《法治论丛》2002年第5、6期，2003年第1期。)
有学者借助人文地理学家戴维·哈维“时空压缩”概念并加以转换，提出了“时空挤压”理论，用以描述中国近现代法律演进的历史时空环境。(注：蒋立山：《中国法律演进的历史时空环境》，载《法制与社会发展》2003年第4期。)
3.中国法治道路的探索
有学者回顾了从马克思到邓小平对于未来社会主义社会法制建设的思考，认为邓小平探讨了人治到法治这一法律革命进程的内在规律性，并建构了具有鲜明中国风格的社会主义法制现代化模式。(注：公丕祥：《法制与社会发展》，载《法制与社会发展》2003年第3期。)
有学者指出，中国依法治国的渐进性是一种客观规律。穷国无法治，愚昧无法治，乱世无法治。我国不是一个连一点法律经济成本都付不出的穷国，但也不属于可以付出足够法律经济成本的发达国家；我国不是一个连一点现代法治所需文化条件都不具备的愚昧国家，但也不属于完全具备现代法治所需文化条件的国家；我国不是一个处于乱世的国家，但波澜起伏的社会变革对法治的影响也是显而易见的。(注：郝铁川：《中国依法治国的渐进性》，载《法学研究》2003年第6期。)
有学者提出为了达到坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的协调统一，必然要求执政党依法执政。依法执政是中国共产党针对党的执政条件、任务和环境的深刻变化，适应建设法治国家的要求，而对党的领导方式和执政方式的新发展。坚持依法执政，首先是依宪执政。必须在制度和法律上坚持和保证党的执政地位，改革和完善党的领导方式、执政方式和领导体制，理顺党组织和国家政权组织的关系，实现党对国家和社会领导的制度化、法治化。(注：石泰峰、张恒山：《论中国共产党的依法执政》，载《中国社会科学》2003年第1期。)
有学者指出，法之难行已是中国法律实际生活的显豁病症。法之难行的病症不愈，法治国家建设和寄托于斯的其他事业，都将难能制胜或无以为继。需要探求法之难行的根源，以明救洽之策。难行之根源出在立法、行政、司法、法学研究、历史传统等多方面。(注：周旺生：《论法之难行》，载《法制与社会发展》2003年第3期。)
有学者指出，中国“司法权地方化”的格局，破坏了法制的统一和司法独立原则的实施。中国司法地方保护主义有其深厚的体制性根源和思想文化根源。解决中国司法地方保护主义问题就需要彻底地改造形成“司法权地方化”的体制性因素，以“司法权国家化”作为司法体制改革的思路，并以此进行相应的司法制度设计。(注：刘作翔：《中国 司法地方保护主义之批判》，载《法学研究》2003年第1期。)
有学者指出现代社会中的法律职业阶层首先是一个利益集团，其次才是一种“职业”，是一个知识、思维方式和信仰共享的共同体。在积极推动法律职业化发展的同时，也应当看到职业集团与生具有的利己本能同样根深蒂固。如果没有社会不同分工的普遍职业化以及法律职业本身对集团利益的超越，就应当对法律职业化持谨慎的态度。(注：刘治斌：《谨慎地看待法律职业化》，载《法律科学》2003年第2期。)
有学者把西方的法治学说归结为两种基本路向：一是“原教旨主义”；二是“普世主义”。中国法家的“法治观”在一定程度上与普世主义的路径是相融通的。借着比较法家的法思想与实证主义的法思想，作者检讨了当代中国接纳普世主义法治观的可行性。(注：王人博：《一个最低限度的法治概念》，载《法学论坛》2003年第1期。)
有学者指出了中国法律改革的法律经济学含义，即政治过程在短期内是影响法律改革绩效的关键变量，治国者要想使转轨成为一个平滑、连续的过程，就必须注意在改革的每一步尽量减少政治交易成本，力求获得更多的政治支持。法律改革更多的是一种“政治平衡的艺术”，法律经济学应该为这种“变法”的“政治艺术”提供理论基础。(注：张建伟：《“变法”模式与政治稳定性》，载《中国社会科学》2003年第1期。)
对法官权力的约束一般是在三个制度框架范围内进行的：政治与行政的，道德与宗教的，法律与程序的。由于中国的法官在承担公正司法和维护社会正义的责任方面缺乏条件和能力，而在法官真正滥用权力时，国家与社会则又缺乏有效的法律约束能力。通过建立一个要求法官必须充分、公开说理的法律制度，在特定的法庭空间内，在法律的框架内，保证同时又约束法官的权力，才能真正约束法官权力。(注：葛洪义：《法官的权力》，载《中国法学》2003年第3期。)
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