我国注册驰名商标反淡化制度的理论思考--以2009年以来的35份司法文件为例_商标保护论文

我国注册驰名商标反淡化制度的理论反思——以2009年以来的35份裁判文书为样本，本文主要内容关键词为：驰名商标论文,样本论文,裁判论文,文书论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       我国注册驰名商标跨类保护制度建立于2001年《商标法》第13条第2款，最高人民法院在2009年出台《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《驰名商标司法解释》)，对注册驰名商标的反淡化保护作出进一步明确和完善，其中的核心条款是第9条第2款①。《驰名商标司法解释》在我国施行6年以来，学术界对反淡化制度实际运行状况的研究并不多见，研究反淡化制度在司法裁判中的典型问题并进行理论反思，对反淡化制度的理论定位和司法适用均有重大意义。

       一、现状和问题

       2009年《驰名商标司法解释》颁布之前，注册驰名商标的反淡化理论事实上已经进入我国的司法裁判。研究发现，法院运用淡化理论(无论是直接运用还是间接运用)作为论证理由之一的比例为31％；在100份判决书中直接运用“淡化”这一词的有25份，从未提及但实质属于淡化理论范畴的有6份。就论证模式而言，有21份判决书采取了补充运用模式，即首先依据混淆理论，再论证被告的行为具有淡化驰名商标的性质和危害，有10份采取独立运用模式，即完全依据淡化理论。②

       2009年4月，《驰名商标司法解释》将淡化理论予以制度化。根据该解释第9条第2款的规定，启动淡化救济机制的条件如下：第一，保护对象是我国注册驰名商标；第二，相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系；第三，减弱驰名商标的显著性(弱化)，贬损驰名商标的市场声誉(丑化)，或者不正当利用驰名商标的市场声誉(搭便车)。结合《商标法》第13条第3款看，还有第四个条件：在不相同或者不相类似商品上请求保护。

       2015年3月4日，笔者在北大法宝数据库中检索到适用《驰名商标司法解释》第9条第2款的案件共38件，排除2个案例评析和1个商标使用的案件，阐述该款法律适用的有效案件共35件。其中，侵权纠纷14件、行政纠纷21件；判定构成淡化的案件有16件，“弱化”型案件10件、“搭便车”型案件4件、同时构成“弱化”和“搭便车”的案件1件、未明确损害类型的案件1件；判定不构成淡化的案件19件，因缺乏“淡化意义上的联系”的案件13件、因证据不足而不予认定驰名的案件共6件(具体见下表)。

      

       通过整理上述判决发现，我国驰名商标淡化制度的法律适用存在如下典型问题：第一，关联混淆的理论基础不明，导致有立法者和裁判者将其纳入淡化机制中；第二，淡化保护的边界不清，导致裁判者不能正确认识混淆机制与淡化机制之间的适用关系；第三，“搭便车”类型的体系价值模糊，导致制度移植的草率。具体分述如下。

       二、跨类混淆的理论基础

       (一)跨类混淆的立足点

       有裁判意见认为，2001年《商标法》第13条第2款中“误导公众”，依其字面含义应理解为“跨类混淆”的情形，即相关公众认为在后商标的所有人与在先驰名商标所有人系同一主体(即直接混淆)，或二者具有特定关联关系(即间接混淆)，从而将在非类似商品或服务上申请注册的在后商标与他人在先驰名商标相混淆；2009年《驰名商标司法解释》明确淡化保护后，我国注册驰名商标的保护实际上可分为跨类混淆和淡化保护两种。(29)在这种框架下，裁判意见认为跨类混淆区别于同类混淆，“对于类似商品或服务上的混淆认定，通常仅需证明到商品或服务构成类似这一环节即可。但对于跨类混淆则不然。……如果在先驰名商标所有人欲证明即使在非类似商品或服务上，亦可能产生混淆，应另行举证予以证明(如在先驰名商标所有人在非类似商品或服务上亦有使用行为等)。”(30)换言之，跨类混淆只有在如下情形中成立：在先驰名商标所有人证明其在非类似商品或服务上亦有使用行为或者驰名商标核定使用商品的生产者具有生产非类似商品或服务的行业惯例。这种裁判解释的基础是认为“误导公众”在我国商标法中与“消费者混淆误认”的含义相同。由于2013年《商标法》第13条第3款完全沿袭了旧商标法的规定，按照上述逻辑，这个条款仍然包含跨类混淆和淡化保护两种机制。这种解释在理论上值得进一步商榷。

       根据商标法原理，普通注册商标与驰名商标保护机制具有不同的保护基础。商标法基于欺诈理论通过反混淆机制保护普通注册商标，基于财产理论对驰名商标提供反淡化保护机制；“传统商标侵权法主要关注于保护消费者对产品或服务来源不产生混淆或欺诈，而淡化法则保护所有人凝结在商标中商誉的投资。”(31)因此，“混淆”意味着商标权的效力限定于“相同或类似商品”上，因为在不类似商品上使用相同或近似商标通常不会对消费者构成欺诈。如果商标权人要控制“跨类”商品上的商标使用行为，则意味着商标权的理论基础应延展至财产权，即通过驰名商标的淡化保护机制来实现。在这个意义上，“混淆”与“跨类”之间似乎存在内在冲突。

       但正如裁判意见所指出，跨类混淆只是一种保护例外。在商品跨类但具有关联性的情形，如“摩托车”与“润滑油”之间，摩托车的生产者极有可能同时生产润滑油(无论从行业惯例看还是事实上确实同时生产)，相关公众对这两种商品上的相同或近似商标产生混淆误认的可能性是比较大的，尽管请求保护的商标可能达到驰名程度，但此时只需在混淆机制中解决，而无需认定驰名商标。因此，应当将跨类混淆解释为比较法通常所称的“关联混淆”，而不应规定在旨在提供驰名商标淡化保护的条款中——《商标法》第13条第3款显然是一个淡化条款。然而，由于该条立法历史和用语的模糊，裁判者常在淡化机制中处理关联混淆，这在理论上有必要进行反思。

       (二)关联混淆的体系归属

       16份构成淡化的判决中有1份是建立在认定关联商品的基础上：“‘颜料、油漆’与‘汽车及其零部件(不含轮胎)’商品有着密不可分的关系，属于汽车商品不可缺少的部分，可以认定‘颜料、油漆’与‘汽车及其零部件(不含轮胎)’属于关联度高的商品。……如果准许被异议商标‘吉普车’在‘颜料、油漆’等商品上注册，容易误导公众，致使克莱斯勒公司的利益受到侵害。”(32)这显然是将关联混淆纳入了驰名商标的淡化机制中。

       在混淆机制中纳入关联混淆的做法早在1934年修改《巴黎公约》的伦敦会议上就已经成熟，是指针对主体身份的混淆。(33)分属不同类别、但功能密切联系的关联商品，虽由不同主体生产，但相关公众却可能对这些不同主体的身份产生混淆，因为诸如摩托车与摩托车的润滑油确有很大可能是由同一生产者或有授权关系的主体提供。我国关联混淆理论的适用既涉及著名商标，(34)也有普通商标，(35)这些案件都是在混淆理论的框架中进行处理，将关联商品解释为近似商品。

       关联混淆在美国法中的适用较为常见，这可能具有体系的原因。在美国，驰名商标的认定采取“普遍公众”标准，门槛明显高于我国和欧洲的“相关公众”标准。如果恪守商品分类表，可能会使得达不到驰名标准的商标无法通过混淆机制获得保护，从而出现保护真空，关联混淆的发展可以在一定程度上弥补缝隙。欧洲很多国家的混淆理论仍严格限定在类似商品或服务上，不涵括关联商品或服务上的关联混淆。(36)对于后者，法律交给声誉商标制度予以补救。(37)欧洲法具有较广的声誉商标制度，而美国商标法则提供更宽的混淆概念，(38)这些都出于体系上的协调考虑。我国一方面吸收了欧洲“相关公众”标准，使驰名商标认定门槛较低，一方面移植美国关联混淆制度扩大混淆理论的覆盖面，使反淡化与反混淆制度的范围部分重合，损害不同制度的体系性和衔接性。

       本文认为，在混淆理论视野中观察关联混淆更具合理性，符合现代大生产的商业特点和相关公众的认知规律，只是对“关联商品”的解释需要谨慎，不仅需要考察关联商品之间的功能紧密性、销售渠道的近似度，还要结合被保护商标的知名度和显著性、相关公众的范围及重合度等因素，因此关联混淆通常应适用于知名商标的保护，从而不致于过分扩大商标权的范围，也与产生关联混淆的商业基础(知名商标的企业更可能出现许可或授权模式)相吻合，《商标法》第13条第3款应当删除“误导公众”的文句。既然认为美国模式更具合理性，那么在另一方面我国应提升驰名商标的认定门槛，用“一般公众”替代第13条第1款中的“相关公众”标准，从而融合现行商标法在驰名商标认定和保护制度中的不同“公众标准”，(39)提高驰名商标的质量。

       三、注册驰名商标跨类保护的边界

       (一)混淆可能性与淡化可能性之间的兼容和排斥

       16份构成淡化的判决中有4份在阐述理由时一并谈及混淆和淡化，如浙江省高级人民法院在ZIPPO案中认为，“唐锋厂被诉商标与之宝公司的驰名商标具有相当程度的联系，或者误认为被诉侵权商品系之宝公司生产，或者认为唐锋厂使用驰名商标获得了之宝公司的许可，这一误导行为势必会减弱之宝公司驰名商标的显著性，贬损驰名商标的声誉，淡化驰名商标的驰名程度。”(40)需要思考的是，同一个行为能否同时导致混淆可能性和淡化可能性?

       驰名商标保护的必要性原则意味着只要能够用混淆理论解决的案件，则没有必要适用淡化理论。从创设反淡化机制的初衷看，“反淡化法特别地为驰名商标提供一种特殊和额外的救济，这种额外的保护只能限于传统混淆理论的扩张版都不能涵摄的情形”；(41)“淡化理论和混淆理论并非相同铁轨上的不同站台，由于具有相互独立的判断标准，它们是相互独立的铁轨”。(42)虽然混淆可能性可用于证明联系可能性，(43)但淡化案件的论证目标一定是淡化损害，而不可能将混淆损害与淡化损害并列，也不可能同时适用《商标法》第57条第2项和第13条第3款。

       但在例外情形下两者可能兼容，这只能发生在“相同商品或服务上使用相同商标”的情形，即《商标法》第57条第1项与第13条第3款可在相同案件中作为法律依据被援引。《商标法》第57条第1项的适用对象是普通注册商标且不要求混淆可能性，因此该项不保护商标来源区别功能。欧盟案例法认为只有在商标投资、广告或沟通功能受到损害时才能启动该项。(44)第57条第1项和第13条第3款均乃基于财产理论保护商标的广告、沟通和投资功能，这两个法条不存在相互排斥的情形。具体而言，在相同商品或服务上使用相同商标的行为导致弱化、丑化或搭便车后果时，法院可以适用第57条第1项，该项为商标权提供绝对保护；也可以在认定驰名商标的基础上适用第13条第3款。

       (二)“相当程度的联系”的界定

       驰名商标的跨类保护是否具有绝对性，只要在一类商品上认定驰名就可享受在其他任何类别商品上的法律利益吗?从商标法原理看，驰名商标保护制度涉及自由竞争与公平竞争之间的平衡，对驰名商标给予过宽保护将妨碍自由竞争，对上述问题的回答显然是否定的。35份判决中的13份判决给出了否定答案，关键因素在于“相当程度的联系”。“相当程度的联系”通常是指商标之间的近似度，欧盟案例法认为，驰名商标因淡化受到的损害必须基于在先商标和在后商标之间一定程度的近似度，这种近似度尽管不会造成相关公众混淆，但却创造了某种联系。如果没有这种联系，就不可能发生淡化意义上的损害。(45)

       问题在于如何判断“相当程度联系”?参考因素应不止商标之间的近似度，商品之间类似度、相关公众的重合度也是非常重要的因素。如裁判意见认为，照相冲印、空气净化、陶瓷烧制等商品服务领域的消费者很有可能压根没有听过“梦特娇”，这些消费者在看到“梦特娇”后不太可能将其与引证商标相关联，认为两者间存在某种联系。(46)“茶、糖果”类与“白酒”类商品相去甚远，在前者商品注册“剑南春”应该也不会损害“白酒”上剑南春的利益。(47)商品之间相差越远、相关公众的重合度越低，“联系可能性”就越小。反之，如果商品之间越密切、相关公众的重合度越高，“联系可能性”就越大，到类似商品和关联商品的程度时，则进入混淆理论的范畴。

       是否只要“认定为驰名商标”且“具有相当程度的联系”，就能成立驰名商标淡化?对35份判决的观察结论是肯定的，因为败诉判决均源于上述两个方面，而这两个要件的证明确保了胜诉判决的得出，如此看来损害要件对裁判走向没有实际意义。这一结论可在北京市第一中级人民法院的可口可乐案中得到明确支持，这份判决提到的淡化要件根本不涉及“损害”：“(1)在后商标所使用的商品或服务的相关公众对于驰名商标与其所有人在特定商品或服务上的唯一对应关系有所认知；(2)在后商标的相关公众在看到在后商标时能够联想到在先驰名商标；(3)在后商标的相关公众能够认识到在后商标与在先驰名商标并无关系。”(48)

       从立法技术看，《驰名商标司法解释》第9条第2款既然已对损害要件作出明确规定，那么这三种形式的损害必然具有程序法和实体法意义。换言之，驰名商标所有人应该证明淡化损害，问题在于如何证明“淡化损害”的发生。欧盟案例法的标准是，“损害判断应就个案所有因素作通盘考量，驰名商标所有人在弱化显著性的案件中应当提交核定商品的相关公众的经济行为会因此而发生改变的证据。”(49)实质上，这种标准采取了“相关公众”标准，以“相关公众的经济行为”来判断损害未免太过严格且不可控，因为相关公众经济行为的变化往往会带来贸易转移，落入混淆理论的范畴，不能用于淡化损害的判断。

       四、“搭便车”损害类型的体系归属

       我国《驰名商标司法解释》第9条第2款中“搭便车”类型直接借鉴于《欧共体商标协调指令》第5条第2款(50)，从目前的判决看，我国法官不大认同这一类型的体系价值，如：“虽然上述条款中亦规定了‘不正当利用驰名商标的市场声誉’的行为，但因其常与淡化或丑化行为同时并行存在，通常情况下其较难单独构成一类损害驰名商标声誉的行为。”(51)更多的判决对“弱化”、“丑化”、“搭便车”三者之间的区别不予明晰，法官通常采取“散弹”策略——将三种形式的损害一并作为理由，在16份构成淡化的判决中，有1份判决只用了“误导公众”而没有明确具体淡化类型，(52)有1份判决认为同时构成“弱化”、“搭便车”和“混淆”，(53)有1份判决认为构成弱化和反不正当竞争法意义上的“搭便车”。(54)

       (一)三种淡化损害类型的内涵与区分

       由于第9条第2款与《欧共体商标协调指令》第5条第2款之间具有直接借鉴关系，欧盟案例法关于淡化损害的解释对理解这个问题显然具有参考意义。根据欧盟法院案例法，当在后商标的使用导致识别度被冲淡(dispersion)且使公众想起在先商标，商标识别商品或服务来源的能力被削弱时，这种损害就产生了。(55)“弱化”通常发生在当在先商标能够立即触发与其注册的商品和服务之间的联系而现在却不再具有这种能力时。从理论上说，“联系可能性”的发生通常都会导致弱化的损害。

       当第三方商标使用的商品或服务被相关公众认为将降低商标的吸引能力(power of attraction)时，对驰名商标“丑化”的损害就发生了。尤其当第三方提供的商品或服务具有对商标形象产生负面影响的某种特征或质量时，发生这种损害的可能性就会产生。(56)2009年以来，我国法院尚未审理过丑化类型的驰名商标案件，美国判决基本集中考量后使用人的产品性质，涉及不健康或质量低劣产品的案件通常会认定成立丑化，因为相关公众会将这些质量低劣或不健康特征与在先驰名商标联系起来。(57)

       所谓“不当利用商标的显著性特征或声誉”或“搭便车”(free-riding)，这种行为无关对商标的损害，而关乎第三方由于使用相同或近似标记为其带去竞争优势。(58)只要在先驰名商标与被诉商标之间建立了“联系可能性”，那么在先驰名商标的竞争优势就可能被借用或“输送”到被诉商标上，至于最终是否构成“搭便车”，则还需结合使用人的主观状态及客观效果等综合考量。

       这三种形式的淡化损害实际上具有非常明确的界限，“弱化”的损害对象是“商标显著性”，“丑化”的损害对象是“商标的声誉”，“搭便车”无关在先驰名商标的损害、而着眼于不正当利用在先驰名商标的显著性或声誉。这三种形式的淡化损害均以“驰名商标”、“相当程度的联系”为前提条件，但具体内涵却迥然不同。商业实践中，一个行为确实可能既损害在先驰名商标的显著性、使其识别能力下降，又损害其声誉、导致在相关公众心目中的地位受减损，还涉及攀附在先驰名商标的声誉。

       (二)“搭便车”损害类型的应然归属

       “搭便车”行为的判断通常需要对被告的主观搭车故意进行考察。(59)我国反不正当竞争法框架中的“不当利用他人劳动成果”案例类型，也以主观搭车故意或攀附他人商誉的意图为考量因素。(60)这样看来，驰名商标反淡化机制中“搭便车”类型的构成与反不正当竞争法一般条款制止的“不当利用他人劳动成果”类型基本相同。既然能够通过反不正当竞争法一般条款予以制止，为什么还要将搭便车行为上升为驰名商标淡化的一种类型?

       仔细考虑发现，在商标法体系中移植“搭便车”行为类型违反驰名商标保护原理和逻辑同一律。“搭便车”类型的真正关注点并非对驰名商标权利人造成损害——如降低驰名商标的识别能力或损害驰名商标的声誉，既然权利人的损害并非关注点(或不一定发生)，那么就不能通过淡化机制为权利人提供保护；相反，如果通过淡化救济机制为权利人提供保护，则将违背商标所有人中心主义的立法逻辑和商标法作为成果保护法的基本属性。“搭便车”类型的制度原意或真正意图在于矫正不正当的搭便车行为，是对行为人受益而非所有人受损的救济机制，在体系归属上不同于弱化和丑化，应当通过行为规制法实现其制度价值，也即通过反不正当竞争法提供救济，比较法上通常就是采取这种路径。(61)

       《驰名商标司法解释》第9条第2款在我国注册驰名商标反淡化制度的发展史上具有里程碑意义。当学术界仍有声音在质疑新《商标法》第13条第3款是否规定了反淡化制度时，这一制度在我国商标法司法实践中早已得到广泛适用，并在经历了一段波折的历史进程之后再次站在保护的新起点、面临新的保护形势和需求，进一步加强驰名商标司法保护的规范化成为新历史阶段的重点。(62)整理和检讨反淡化制度的司法裁判，无疑对提高这一制度的规范化运用具有重大意义。

       反淡化机制中的一些重大理论问题往往在驰名商标案件的裁判说理中无法绕开，这些理论问题一方面在单一法域的体系中呈现出“纲举目张”的特点，一方面在不同法域中表现出截然不同的处理，驰名商标淡化机制具有突出的体系性和迁移性。就反淡化制度的适用范围来说，它涉及(普通注册商标)混淆理论与(驰名商标)淡化理论之间的关系、混淆理论的扩张与驰名商标的认定门槛等理论和制度问题，关系到商标法的整体制度安排和衔接；而“搭便车”行为类型的增设则处于商标法与反不正当竞争法之间的交叉地带，在厘清这一制度内涵的基础上，将其归入反不正当竞争法一般条款的规范范畴更具合理性。

       注释：

       ①该款将《商标法》(2001年)第13条第2款中“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”解释为：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的。

       ②李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与分析》，载《法商研究》2008年第3期，第139、140页。

       ③北京市高级人民法院(2012)高行终字第969号行政判决书。

       ④北京市高级人民法院(2012)高行终字第521号行政判决书。

       ⑤北京市高级人民法院(2012)高行终字第367号行政判决书。

       ⑥北京市高级人民法院(2011)高行终字第631号行政判决书。

       ⑦北京市高级人民法院(2011)高行终字第817号行政判决书。

       ⑧上海市杨浦区人民法院(2010)杨民三(知)初字第125号民事判决书。

       ⑨北京市高级人民法院(2013)高行终字第491号行政判决书。

       ⑩北京市高级人民法院(2012)高行终字第669号行政判决书。

       (11)北京市高级人民法院(2012)高行终字第995号行政判决书。

       (12)河北省衡水市中级人民法院(2009)衡民三初字第29号民事判决书。

       (13)北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第620号行政判决书；北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第368号行政判决书。

       (14)北京市高级人民法院(2010)高行终字第1410号行政判决书；北京市高级人民法院(2010)高行终字第1118号行政判决书；北京市高级人民法院(2010)高行终字第1038号行政判决书；北京市高级人民法院(2010)高行终字第1086号行政判决书；北京市高级人民法院(2010)高行终字第1408号行政判决书。

       (15)甘肃省兰州市中级人民法院(2010)兰法民三初字第91号民事判决书。

       (16)甘肃省兰州市中级人民法院(2009)兰法民三初字第85号民事判决书。

       (17)北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第541号行政判决书、北京市高级人民法院(2012)高行终字第943号行政判决书。

       (18)重庆市第五中级人民法院(2011)渝五中法民初字第98号民事判决书、重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第123号民事判决书；北京市高级人民法院(2012)高行终字第1865号行政判决书。

       (19)北京市高级人民法院(2013)高行终字第575号行政判决书。

       (20)北京市高级人民法院(2013)高行终字第987号行政判决书。

       (21)浙江省高级人民法院(2012)浙知终字第100号民事判决书。

       (22)浙江省高级人民法院(2011)浙知终字第32号民事判决书；北京市第二中级人民法院(2010)二中民初字第1529号民事判决书。

       (23)山东省青岛市中级人民法院(2009)青民三初字第137号民事判决书。

       (24)北京市高级人民法院(2013)高民终字第507号民事判决书。

       (25)广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民三初字第436号民事判决书；广东省高级人民法院(2011)粤高法民三终字第163号民事判决书。

       (26)《最高人民法院公报》2012年第8期。

       (27)北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第1749号行政判决书。

       (28)广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民三初字第466号民事判决书。

       (29)北京市高级人民法院(2012)高行终字第669号行政判决书。

       (30)北京市高级人民法院(2012)高行终字第669号行政判决书；北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第541号行政判决书、北京市高级人民法院(2012)高行终字第943号行政判决书。

       (31)Mary LaFrance,Understanding Trademark Law,Lexis Nexis 2005,P.205.

       (32)北京市高级人民法院(2013)高行终字第575号行政判决书。

       (33)Christopher Heath,The System of Unfair Competition Prevention in Japan,Kluwer Law International(2001),82.

       (34)“日产”、“NISSAN”，见北京市第一中级人民法院(2012)一中民初字第6672号民事判决书；“宗申”，见重庆市高级人民法院(2005)渝高法民终字第194号民事判决书；“华素”，见北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第3743号行政判决书、北京市高级人民法院(2014)高行终字第771号行政判决书。

       (35)“欧司朗”商标的保护，可见江苏省常州市中级人民法院(2012)常知民初字第31号民事判决书；“环球资源”商标的注册，可见北京市第一中级人民法院(2012)一中行初字第2128号行政判决书。

       (36) Marcus H.H.Luepke,Taking Unfair Advantage or Diluting a Famous Mark-A Perspective on The Blurred Differences Between U.S.and E.U.Dilution Law,98 TMR 789,818(2008).该文引用了如下案例：E.C.R.I-05507 Canon Kabushiki Kaisha,paragraph 29; BGH,2006 GRUR 941,942 paragraph 14-Tosca Blu.

       (37)在这个意义上，欧盟法使用“mark with a reputation”，而不用“famous”/“well-known”，表明欧盟声誉商标淡化机制的灵活性和声誉商标认定的低门槛。

       (38)Marcus H.H.Luepke,Taking Unfair Advantage or Diluting a Famous Mark-A Perspective on The Blurred Differences Between U.S.and E.U.Dilution Law,98 TMR 789,789(2008).

       (39)王太平：《论驰名商标认定的公众范围标准》，载《法学》2014年第10期，第63页。如果商标仅仅在核定商品的相关公众中驰名，而在寻求跨类保护的商品或服务领域的相关公众中并不为人所知，商标的跨类使用就不可能对驰名商标产生淡化的危害。

       (40)浙江省高级人民法院(2012)浙知终字第100号民事判决书。

       (41)J.Thomas McCarthy,Dilution of A Trademark:European and United States Law Compared,94 TMR 1163,1178(2004).作者在此文中批判了欧盟法院Davidoff判决和Adidas判决，欧盟法院在这两个判决中均将淡化机制适用于竞争性商品或服务案件中。“作者认为混淆理论可用于解决竞争性或类似商品案件，没必要再启动淡化机制。”(1178)“如果将淡化机制也适用于竞争性产品案件，那么必将损害自由公平竞争并扭曲反淡化机制。”(1180)。

       (42)J.Thomas McCarthy,Dilution of A Trademark:European and United States Law Compared,94 TMR 1163,1177(2004).

       (43)See Case C 252/07 Intel,paragraph 42(ECJ 2008).

       (44)Case C-C-236/08 to C-238/08 Google,paragraph 75,76(ECJ 2010).

       (45)Case C 323/09 Interflora,paragraph 65(ECJ 2011).Also Case C 252/07 Intel,paragraph 30,31(ECJ 2008).欧盟案例法认为，判断“联系”是否成立时通常要考察如下因素：商标之间的近似度、商品或服务的紧密程度、在先商标的商誉、在先商标的显著性程度、相关公众的混淆可能性。

       (46)北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第368号行政判决书。

       (47)北京市高级人民法院(2012)高行终字第995号行政判决书。

       (48)北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第541号行政判决书、北京市高级人民法院(2012)高行终字第943号行政判决书。

       (49)Case C 252/07 Intel,paragraph 68,81(ECJ 2008).

       (50)任何成员国可以规定任何第三人未经商标权人同意不得在商业中，将与注册商标相同或近似的标记使用在不相同或不类似的商品或服务上，只要商标在成员国享有声誉且这种标记的使用行为无正当理由不当利用，或损害商标的显著性特征或声誉。

       (51)北京市高级人民法院(2012)高行终字第669号行政判决书。

       (52)广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民三初字第466号民事判决书：由于豆浆机产品多在厨房使用，与原告的燃气灶具、抽油烟机等产品有关联，被诉商标的使用足以使相关公众以为被诉商标与原告驰名商标具有相当程度的联系，误导公众，致使原告的利益可能受到损害。

       (53)北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第1749号行政判决书：该驰名商标的相关公众为一般消费者，当其看到被异议商标所指定使用的商品时，会认为被异议商标与引证商标有相当程度的联系，被异议商标的申请注册会不正当利用原告驰名商标的市场声誉，削弱原告驰名商标的显著性，并容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，进而损害原告利益。

       (54)北京市第二中级人民法院(2010)二中民初字第01529号民事判决书：“卡地亚”品牌所具备的应有品质是原告卡地亚公司经过多年的努力取得的，而被告佛山市依诺公司宣称其瓷砖商品“传承卡地亚百年奢华魅力”，主观上具有借助他人的商誉宣传自己的商品，提高自身商品知名度的故意，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。

       (55)Case C 252/07 Intel,paragraph 29(ECJ 2008).

       (56)Case C 487/07 L’Oréal SA,paragraph 40(ECJ 2009).

       (57)See Mary LaFrance,Understanding Trademark Law,Lexis Nexis 2005,228.Also see Dallas Cowboys Cheerleaders,Inc.v.Pussycat Cinema,Ltd.,604 F.2d 200,205 (2d Cir.1979).

       (58)Case C 487/07 L’Oréal SA,paragraph 41(ECJ 2009).

       (59)《最高人民法院公报》2012年第8期。

       (60)最高人民法院指导案例第30号【小拇指案】，天津市高级人民法院(2012)津高民三终字第46号民事判决书。

       (61)德国《反不正当竞争法》第4条第9项；西班牙《反不正当竞争法》第11条第2项。尽管充满争议，美国案例法上发展了禁用盗用原则。

       (62)孔祥俊：《驰名商标司法保护的回顾与展望》，载《人民司法》2013年第1期，第53～54页、第58页。

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