合宪性解释的两个面向——答蔡琳博士，本文主要内容关键词为：博士论文,两个论文,合宪性论文,蔡琳论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
笔者发表于《中国法学》2008年第三期的《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》①一文(以下称《两种宪法案件》)，试图探讨在中国现实的法秩序下宪法对司法产生影响的可能路径。文章发表后，引起了学界的一定关注，时有学人与我商讨争论。而蔡琳博士更是撰专文《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》(以下称《质疑》)对我的观点与论证提出了质疑。在感谢蔡博士的关注之外，我也深以为，严肃的质疑与驳难实为学问进步必不可少，因而也尝试就蔡博士的质疑作出如下之答辩：
质疑的产生首先是基于概念使用上的不一致。鉴于合宪性解释以及相关概念在内涵和用法上的混乱局面，我在《两种宪法案件》一文中首先对合宪性解释的概念进行了界定。但我的界定并非想获致一个通行的术语，而只是想说明：我是在何种意义上使用这一概念。在我看来，这样做的好处在于：即使我们在使用同一个概念时各自的“所指”并不相同，我们也互相心中有数，讨论和理解也才成为可能。我在介绍了合宪性解释的涵义的三个层次(单纯的解释规则、冲突规则和保全规则)后，进一步说明“本文要探讨的并非违宪审查层面，而是前两个层面，也就是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系”。我之所以将“保全规则”排除，是因为我认为保全规则主要是违宪审查层面的，而由法院进行违宪审查在我国的宪法架构下并无讨论的余地，故而我仅仅讨论普通司法中的合宪性解释的问题。换言之，我所使用的合宪性解释的概念，并不包含违宪审查中将法律认定为合宪那个意义上的合宪性解释。②
而蔡琳博士所使用的合宪性解释概念，却显然是包含违宪审查内容的。蔡博士借用了苏永钦先生对单纯的解释规则、冲突规则和保全规则的进一步概括，将单纯解释规则改为“解析规则”，而将冲突规则和保全规则合并为“冲突规则”。③也就是用二分法取代了三分法。但是，这种二分当然是包含违宪审查中的合宪性解释的，而不仅仅是普通司法中的合宪性解释。苏永钦先生做此种概括并以之为分析基础并无问题，因为苏永钦先生之讨论语境是一个有违宪审查制度的法治体系。但将此二分法借用到中国大陆来就有问题，因为我们现在并没有有效运行的违宪审查，我们是无法在现有体制下讨论违宪审查中的合宪性解释的。
也就是说，我所讲的合宪性解释和蔡博士所讲的合宪性解释并不相同。我所讨论的，是违宪审查之外的司法活动中对法律的合宪性解释，而蔡博士的合宪性解释则包括了违宪审查中的合宪性解释。蔡博士和我在概念所指上的不同，可以从蔡博士和我的两个不同表述中看出：蔡博士说“事实上，不仅在德国还是在其他地区，合宪性解释均可运用于宪法法院和普通法院”，④而我说“本文要探讨的并非违宪审查层面，而是前两个层面，也就是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系”。⑤
此外，蔡博士援引了王锴博士在“北航法学沙龙”上对我的回应，认为应该将我所讲的合宪性解释改为“基于宪法的解释”。这里，我想对这两个概念做一个辨析，应该能更好地说明我们在概念使用上的差异。王锴博士和蔡琳博士所依据的资料应该是《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，为了说明问题，我必须大段引用该书的原文：
“与‘合宪解释’有所不同的是所谓的‘基于宪法的解释’。
与合宪解释不同，这里指的不是以宪法为审查标准对规范或其可能的解释进行审查或在一定情况下决定规范不予适用。这里指的是，在对能被做出解释的、拥有被解释空间的规范——如对民法典第826条——进行解释和适用的时候，要注意宪法中的基础性决定，如‘要注意基本法第5条第1款第2句对于所适用的劳动法规定及其基本原则的影响’”。⑥
细心的读者可以发现，按照这本著作的标准，我所说的“法律的合宪性解释”(verfassungskonforme Auslegung von Gesetz)确乎是指“基于宪法的解释”(verfassungsoriente Auslegung)。⑦(王锴博士基于此认为我应该将我所说的“合宪性解释”改为“基于宪法的解释”，应该说是成立的。)但是，这段文字实际上正好印证了我的做法：将违宪审查中的合宪性解释与普通司法中的合宪性解释区分。在该书之前的部分，作者所使用的“法律的合宪性解释”就是指宪法法院在违宪审查中的对法律的合宪性解释。⑧但他们却进一步认为，在吕特判决之后，当普通法官有义务从宪法中获得“准则与推动”之后，法官基于宪法精神所做的合宪性解释(例如作者在该书455页所举的联邦行政法院的例子)应与宪法法院在违宪审查中合宪性解释区分。认为“广义上的合宪性解释”的提法并不可取。
在此恰好能看出，蔡博士所采用的正是此种“广义上的合宪解释”(包含违宪审查和普通司法两个层面上的合宪性解释)，而我所使用的合宪性解释的概念是排除违宪审查层次之后的“基于宪法的解释”。由于“基于宪法的解释”并非已经被广泛接受的概念(德国联邦宪法法院也没有使用过这一概念，尽管他们已经阐述过类似的意思⑨)，故而我在《两种宪法案件》一文中仍然在进行了内涵界定后继续使用“法律的合宪性解释”这一术语。
有意思的是，我发现，在我所限定的合宪性解释的领域，蔡博士的主张与我是基本一致的。蔡博士说：“从法理上看来，法官适用法律首先要对法律作合宪性判断，进行法律适用中的解释，这是宪法和法律的概念与语言空缺结构、冲突与漏洞等现象所导致的，其目的并非为确立对宪法的最终解释，而仅为法律适用之方法，并不影响全国人大常委会的排他性宪法解释权。”⑩所以，蔡博士所质疑批评的，其实正是违宪审查意义上的合宪性解释，而这正是我排除在讨论范围以外的问题。
正是基于这种概念使用上的不一致，蔡博士之后的一些质疑实际上也并非针对我的主张。比如，蔡博士继续援引《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》一书，对合宪性解释进行质疑，引用如下：“如果仅仅宣布违宪的话，尚可留给立法者以法律形成的自由，但若作合宪性解释，无异于代行了立法职能。因此有的观点认为‘如果基于宪法上的理由，立法者享有选择或者完全放弃规范或者制定另一规范的自由的话，其不应做出合宪解释；除非能够确切地确定，立法者自己也会在知晓宪法状况的情况下，选择并且期望选择合宪解释中的那几种可能性’。”(11)实际上，这一质疑针对的是宪法法院在违宪审查中的合宪性解释，是认为如果宪法法院在违宪审查中对法律做了合宪性解释，就可能会“取代立法者”，这是有违权力分工原则的。但宪法法院在违宪审查中的合宪性解释恰恰是我在《两种宪法案件》一文中，明确排除在讨论范围之外的问题。这项质疑并不能直接针对我所探讨的普通司法中的法律的合宪性解释。
又如，在蔡博士论文的“普通法院合宪性解释的缺陷”部分，蔡博士质疑普通法官做合宪性解释的能力，认为“普通职业法官缺乏法律背后公共政策的了解及形成共识的说服力”、“普通法官的个案推论模式并非体系性思维”。这两项质疑即使成立，其所针对的也是普通法官进行违宪审查的能力。或者说，是对“分散式的违宪审查”的质疑。在这一部分，蔡博士直接使用了苏永钦教授关于“集中式违宪审查”和“分散式违宪审查”的评析，来作为对法律的合宪性解释的质疑。实际上，这与我所讲的法律的合宪性审查是无关的。究其原因，也在于蔡博士对于合宪性解释进行的是一个“广泛”的界定，与我的界定并不相同。
在蔡博士的《质疑》一文的“合宪性解释的解释规则”部分，蔡博士指出“我的《两种宪法案件》”尽管明确规定了合宪性解释的解释规则，但其具体的解释方法尚失之粗疏”。对于这一点批评，我是接受的。而蔡博士主张在具体方法上对合宪性解释做更为明确的限定，也是我非常同意的。
合宪性解释究竟与古典的解释方法以及法外续造是何种关系，这确实是合宪性解释理论中最为困难的问题。如何将合宪性解释与既有的法律解释方法相整合，并形成逻辑谨严并可资遵循的明确解释规则，是当代宪法秩序下的法学方法论探讨所面对的最有理论魅力的问题。但窃以为，对此问题，学者所能为的，只是提供思考框架。待司法实践中有一定的解释例后，再予以整理分析。如此反复商讨砥砺，或可渐渐形成如蔡博士所言之明确解释规则。试看此项工作，即使在合宪性解释理论最发达而实践亦随之的德国，也还远未臻于完善精严之境界。在我国，法律的合宪性解释不过是近几年始有极少数之几人稍作呼吁，距离付诸实践并臻成熟，实在还有万水千山之遥。我对于此问题的思考相当初步，现在也尚未能超越《两种宪法案件》一文中的主张以及蔡博士之批评，故对此亦不做更多的答辩。
前文是我对蔡琳博士对我之批评的答辩。但近期，中国宪法学界对于法律的合宪性解释的质疑并不限于此。笔者想借此机会，对相关的质疑作一简单的评析，以期有助于研究的深入。
毫无疑问，中国的宪法学人普遍期待违宪审查制度的适当构建与良好运行，基于此，学者们对在普通司法中对法律做合宪性解释这一进路评价不高。郑磊博士将违宪审查层面的限定合宪解释与普通法院的合宪性法律解释并称为合宪性解释，但他仍然强调前者，也就是违宪审查才是我们当下所应着重用力之方向。他认为：“跳过合宪性限定解释而寄希望于合宪性法律解释能匡扶宪政大厦，只能是用心良苦地制造了又一个宪法话题而已。因为孱弱的合宪性限定解释必然导致暗淡的合宪性法律解释，合宪性限定解释是合宪性法律解释的终极判断者，或者说合宪性限定解释是合宪性解释的靠山。”在他看来，当下主张普通司法中的法律的合宪性解释只是“在宪法审查处于搁置的闷局中达到释宪机制聊胜于无的无奈尝试”。(12)谢立斌博士在《德国法律的宪法化及其对我国的启示》一文中，尽管援引斯门德的学说以及“吕特判决”资料，说明宪法对于部门法产生影响实有必要，并且也有充分之理论根基，但是却质疑其在中国语境下的可行性。他指出，在德国，合宪解释实际上涉及普通法官和宪法法官之间的关系。这意味着宪法法官能够以普通法官对法律的解释不符合宪法为由，否定普通法官的裁判。而在中国，违宪审查机制的缺乏使得普通法官缺乏对法律做合宪性解释之动力。在司法性的违宪审查希望渺茫的情况下，主张法律的合宪性解释是一厢情愿。(13)
应该说，这样的质疑是完全成立的，法律的合宪性解释的主张者如果对此实践上之困难缺乏体认，其理论就是缺乏深度的。在笔者看来，司法层面的违宪审查的绝不可能，正是我们讨论问题的前提。笔者所关注的，恰恰是司法实践中确实已经出现了的援引宪法作为法律解释的论证理由的案例。尽管这些案件并非出于法官合宪性解释的自觉，但其中确实蕴涵着以宪法去整合法秩序的理论意义。同时，部门法学者在宪法意识上的自觉也要求宪法学作出必要的回应。也就是说，中国法治发展的理论与实践，实际上有催生宪法解释学的可能性，而其突破点可以是法律的合宪性解释。法律合宪性解释的主张者并不反对建立良好运行的违宪审查制度的努力，也并非没有看到法律合宪性解释的局限性。但在现实的情况下，我们可做的并不多。所以，郑磊博士将之称为聊胜于无的学术思维，我是深以为然的。这让我想起了王小波的一句话：“被装进笼子的疯狗，只有啃铁条消磨时光。”并且，在“齐玉苓案”的司法解释被废止后，这种聊胜于无的可能性也几乎没有了。
注释：
①②⑤张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期，第110～116、112、112页。
③苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年版，第84页。
④⑩蔡琳：《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》，“一、合宪性解释的性质”。
⑥⑦⑨[德]克劳斯·施莱希，斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第454、454、455页。感谢刘飞教授提供该书的德文原版。
⑧合宪性解释(verfassungskonforme Auslegung)，基于宪法的解释(verfassungsoriente Auslegung)和符合宪法的解释(verfassungsm
ige Auslegung)应该说于德文上也差别甚微。在Verfassung之后构成复合词的三个词分别是：“konform”：形容词，意思是“一致的，符合的”；“orienieren”：动词，意思是“按照、遵循、导向”；“…mig”：形容词后缀。意思是“按照……”。这样的概念只有在经过了宪法法院或者其他权威的界定并长期使用后，才可能有确切的区分。
(11)蔡琳：《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》，“二、普通法院合宪性解释的缺陷”。
(12)参见郑磊：《论合宪性限定解释》，第五届“中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”(中国人民大学宪政与行政法治研究中心、浙江大学亚洲法律研究中心主办，2009.5.30福建平潭)提交论文，未刊稿，第125页。
(13)参见谢立斌：《德国法律的宪法化及其对我国的启示》，第五届“中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”(中国人民大学宪政与行政法治研究中心、浙江大学亚洲法律研究中心主办，2009.5.30福建平潭)提交论文，未刊稿，第93页。
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