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中图分类号：D912.1；D929 文献标识码：A 文章编号：1001-8263(2011)05-0078-06
行政审判是西方法治化的产物，宪政、法治以及分权思想是其产生和存在的前提。君权神授、天人合一、家国一体等的儒家传统没有为行政审判提供任何养料，1840年鸦片战争带来的思想革新为行政审判在中国的生长提供了契机。“这场战争给中国人带来的不只是一般意义上的‘失败’的创痛，而是文化上的损伤。这表明，因应这个巨大‘变故’的传统方略已经失灵，必须在已受损的文化传统之外寻找新的对策。事实上，也恰在这个受损的传统的夹缝中有了中国宪政思想的萌生。”①法治思想、民主思想、主权观念等宪政思想的发端，不仅是晚清政治的理论依据，也是行政审判制度在中国落地生根的文化土壤。
一、官制与立宪改革：行政审判产生的政治可能性
义和团运动和八国联军攻入北京的重大政治事件，清政府遭受了有史以来最大的劫难。尤其清廷的“集体逃难”，让西太后饱尝“颠沛流离”之苦，“慈禧太后深刻认识到不改革不能解决根本问题：“误国家者，在一‘私’字；困天下者，在一‘利’字……所学西法者，语言、文字、制造、器械而已，此西学之皮毛，而非西政之本源”。②这是清廷变法无奈与坚决的写照，同时也拉开了效法西方进行政治改革的序幕。
1.分权改革是行政审判产生的前提。古代中国，皇帝集立法、行政、司法权于一身，国家机构分工不明，权限不清，地方政府集立法权、司法权于一身，一切“谋决听断”全以其好恶为断，“官制之弊，莫过于此”。因此，改革首先要“分权以定限”，实行行政与司法的分离。
光绪三十二年，奕劻等大臣向慈禧呈递官制改革方案。在该方案中，首先对立宪国的官制给予肯定：“按立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行，其意美法良，”相较之下，中国则是“权限不分、职任不明、名实之不符”，而这正是积弊难清之原因，基于此官制改革应：“首分权以定限。立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事，则专属之内阁各部大臣，内阁有总理大臣，各部尚书亦为内阁政务大臣，故分之为各部，合之为政府。……司法之权，则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政权相对峙，而不为所节制。此三权分立之梗概也。”③此折上奏之后，慈禧旋即批准：“内阁军机处，一切规制，著照旧行……改刑部为法部，专任司法，改大理寺为大理院，专掌审判。”④
这次改革最大的成效在于对司法权与行政权进行了历史上第一次分立。关于立法权，因为“今日尚难实行”，拟暂设资政院以为预备。在官制改革的方案中丝毫没有涉及权力制衡的思想或内容。所谓“三权分立”的改革最终得到落实的只是两权分立，即行政权与司法权的分立。而司法权的设置似乎别具一格，“法部专任司法、大理院专掌审判、法部监督大理院”，这就是说，“司法权”中除“司法”一项外，还有“审判”。或许可以作如下解释，法部专属的司法权类似于现行的司法行政，也就是行政，而大理院专掌的审判权则是“三权分立”中的司法权，但在大理院之上还有法部在监督之。
官制改革中尽管实现了行政权与司法权的分立，但司法权(即大理院之审判权)是被置于行政权(即法部之司法权)之下，“分权以定限”的管制改革，看似仿效立宪国的“三权分立”，实则不然。
2.“宪法大纲”是行政审判产生的根基。光绪三十四年八月一日，宪政编查馆、资政院大臣奕劻等会奏进呈宪法大纲、议院选举各纲要以及议院未开以前逐年应行筹备事宜清单，当天即批准公布，上谕说：“该王大臣所拟宪法暨议院、选举各纲要，条理详密，权限分明，兼采列邦之良规，无违中国之礼教，要不外乎前次迭降明谕，大权统于朝廷，庶政公诸舆论之宗旨……”⑤
在“大纲”⑥中，君上大权部分占了14条，详细的规定了“万世一系”的大清皇帝的种种权力，包括：大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴；君上神圣尊严，不可侵犯……总揽司法权等。在大纲中进一步明确行政权与司法权要“分立”，“君上总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本自君上委任，代行司法，不行诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定法律为准，免涉分歧；发命令及使发命令之权。惟已定之法律，非交议院协赞奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。”1908年批准的宪法大纲，是日本宪法的翻版，其中修改的几处均赋予皇帝更多的权力。
权力制约是行政审判制度的精髓，但《钦定宪法大纲》中恰恰没有权力制约的内容，所谓的分权也不过是在君上总揽的前提下进行的职能分工，因此，中国人对西方宪政精神以及宪政文化的截取，预示着行政审判也将会按照中国人的理解和中国政府的需要而加以改造，于是就有了类似于都察院式的行政裁判院的设计方案以及相应的法律草案。
二、行政裁判院官制草案：行政审判的法律基石
行政审判作为宪政的必备要素，在晚清的立宪改革中无论如何都绕不过去。虽然行政裁判院的设立计划与行政裁判院官制草案随着清政府的覆灭而成为一纸空文，但其历史影响并未因之而消逝，相反却为行政审判在中国的生长埋下了生命的种子。
(一)行政裁判院的增设与搁浅
光绪三十二年，在出洋考察政治大臣戴鸿慈等奏请的“改定全国官制以为预备立宪折”中，比较各国政体，结合中国的现实，提出详尽的改革方略：“此外有宜于内阁之外增置而别为独立机关者。一曰会计检查院……二曰行政裁判院，各国设此于司法行政之外，上图国家公益，使行政官吏不敢逾法，下保人民权利，使举国民族不致受损。虽制度各有不同，而公开裁判许众庶旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都察院大略相等。拟请设立行政裁判院，置正卿、少卿各一人，专理官民不公之诉讼，及官员惩戒处分，凡内外百僚之办事无成效者，并有弹劾之责。其总裁判官之制，惟普鲁士为最善，大抵其半选于司法，其半选于行政，皆以年三十以上者充之，又定之为终身官，以保其独立之资格，中国似宜切实仿行，以图实效。”⑦
如此详尽的介绍“行政裁判院”的功能、性质、目的以及具体的制度安排在众多的官方文件中，此奏折算是第一份。比较可惜的是戴鸿慈等认为：行政审判院“实与中国都察院大略相等”。不过，戴鸿慈大臣还是建议设立行政审判院，改都察院为集议院。而御史叶芾棠则认为，“纠弹不法、下通民隐，剔弊除奸，宜仍归都察院，则行政裁判院可无庸设。”⑧是以都察院代替行政裁判院还是取消都察院新设行政裁判院在当时引起不小的争论。
设立“行政裁判院”方案第二次出现的官方文件是，光绪三十二年九月十六日官制编纂大臣奕劻等上奏的“厘定中央各衙门官制缮单进呈——附阁部院官制节略清单”：⑨
且夫君主神圣不可侵犯，各国宪法之通义，善则归君，过则归己，昔我先正之格言，是以发纵指示之权操诸君上，而承旨施行之责端在臣工，故内阁大臣不可以不负责任。……犹虑其权之太重也，则有集贤院以备咨询，有资政院以持公论，有都察院以任弹劾，有审计院以查滥费，有行政裁判院以待控诉。凡此五院，直隶朝廷，不为内阁所节制，而专足以监内阁，皆所以巩固大权，预防流弊……此外，审计院所以监察财用之浮靡，行政裁判院所以纠正官权之过当……
设立行政裁判院通过“以待控诉”、“纠正官权之过当”，达“监内阁”之目的，是让“内阁”负责任。因此，行政裁判院的设立与否，在一定程度上依赖于新内阁是否成立。而内阁与军机处作为清政府政权的中枢机构，改组内阁意味着对政治权力作一次重新分配，牵涉多方利益。因此，行政裁判院的命运无形中与重组内阁连在一起。
同年九月二十日，慈禧回复，“披览之余，权衡裁择，用特明白宣谕：……内阁军机处一切规制，著照旧行。”奕劻设立“行政裁判院”的初衷是“监内阁”，而慈禧经权衡后，“内阁一切规制照旧”，那么是否设立“行政裁判院”的态度就非常明确了。增设“行政裁判院”的计划就此打住。
尽管行政裁判院增设的计划因内阁之争而被搁浅，行政裁判院作为官民之讼的机构之一，因其本身所具有的宪政价值，仍然被清政府列为“九年预备立宪”中的一项筹备事宜，并计划在光绪三十九年(预备立宪的第六年)设立。⑩
行政裁判院是“五大臣”考察后发现行政审判的优势所在后提出的改革建议。行政裁判院从提议到筹设历经风波，戴鸿慈、奕劻等大臣最初提出设立行政裁判院的建议，慈禧并未旋即同意，并且引发了“都察院”与“行政裁判院”之争。把行政审判等同于纠弹百官的“都察院”，显然是对行政审判精神的一种背离。都察院是作为皇帝有效政治控制而对官吏施行的一种监督，而行政审判则是两种性质不同的权力之间的一种制约，与“都察院”具有本质上的区别。
(二)《行政裁判院官制草案》的是与非
《行政裁判院官制草案》(以下简称“草案”)虽然只是一个未得实施的草案，却从中可窥晚清政府设立行政审判的目的以及行政审判被移植到中国后的变化。
《草案》共计二十一条，规定了行政裁判院设立的目的、审理权限及范围、行政裁判院的审判体制等内容。
1.行政裁判院的目的。《草案》在序言中指出，“今采用日本德奥之制，特设此院，明定权限，用以尊国法防吏蠹，似于国家整饬纪纲、勤恤民隐之至意，不无裨益。”设立行政裁判院的目的，首先在于明确行政裁判院的权限，其次在于防止行政官员腐败，达到的效果是“国家整饬纪纲、勤恤民隐”。换言之，行政裁判院的主要目的在于通过这一管道消除民怨、整饬吏治，这显然与行政审判固有的宪政意义有所区别。
2.行政裁判院的审判体制。《草案》第二十条规定，行政裁判院裁判事件以会议决之，会议时以正使为议长，副使为副议长，凡议事可否以多数决之，如可否人数相同，则由议长决定。行政案件审理后判决是以“会议”的形式作出，具体的规则是“投票制”，票数相同者由议长决定。根据《草案》第三、四、六、七条的规定，审判权由掌正佥事和佥事行使，而正使和副使一般不参与案件的审理。这一规定是审判权行政化的表现：即审者不判、判者不审。审与判合一是保证案件公正处理的前提，草案中正使和副使一般不参与案件的审理却参与案件判决的规定，是对审判公正的破坏。
3.行政裁判院的审理权限与范围。《草案》第一条规定，掌裁判行政各官员办理违法致被控事件。这是关于行政裁判院审理权限的概括规定，行政裁判院审理对象是各行政官员，审判的前提是“违法致被控”。违法的限定首先排除了“各行政官员”因合法行为致损害而被控的可能性。《草案》第九条、第十一条则对行政裁判院审理范围作了具体规定，民事和刑事诉讼以外的，行政官员在办理关于征纳租税及各项公费之事件、关于水利及土木之事件、关于区划官民土地之事件、关于准否营业之事件的过程中违法致被控诉的案件，以及奉特旨饬交裁判之事件。行政裁判院的审理范围具有专门性，包括：征纳税及公费、水利及土木、区划官民土地、准否营业以及奉特旨饬交裁判等五项事件，除最后一项事件之外，前述四项都属于财产范围的事项。对于除财产权之外的生命、自由等人的其他基本权利受到侵犯则不属于行政裁判院的管辖范围。
4.行政裁判的启动程序。《草案》第十条是关于行政裁判启动程序的规定，凡呈控事件关系阁部院及各省将军督抚暨钦差官者，准其径赴行政裁判院控诉。此外，必须先赴各该行政长官衙门申诉，如不得直，可挨次上控以致行政裁判院，不许越诉。行政裁判启动程序按照被诉行政机关的级别分为两类：若被诉机关属于阁部院及各省将军督抚暨钦差官者，则可以直接起诉；此外，则必须先行申诉，申诉之后方可起诉，类似于现代的行政复议前置制，即行政复议是提起行政诉讼的必经程序。起诉必须先行申诉的程序的规定实质上是对公民诉权自由行使的限制，通过申诉程序的“过滤”，无形中将大量的官民纠纷拒之门外，使得公民救济权利的行使难上加难。
此外，《草案》中并没有关于违法后果如何承担责任的规定。行政审判的核心在于司法权对行政权的制约，制约表现为司法权通过对行政权的审理后，责令行政机关对其违法行为承担相应的责任。“权力要受限制，没有无义务的权利，也没有无责任的权力；权力的行使要遵守法定程序；一切违反法律的行为都要遵守相应的责任。”(11)而草案中恰恰没有规定违法行政责任的承担，这正是《草案》的一大败笔。
行政裁判制度虽然是仿效德奥日国家的行政裁判制度设计的，但行政裁判制度并没有完全吸收西方行政审判的精华。首先，权力制约原理是行政审判的核心，《草案》没有规定；其次，保护权利是行政审判的精华所在，在《草案》中关于审理范围、启动程序以及判决形成的规定，对权利的保护几乎缩减为零。因此，行政裁判院制度只是借用的行政审判的名，其实质不过是“都察院”的变体而已。《草案》虽有不足，但其显示出的宪政意义功不可没，如果说清末立宪是中国政治转型的一次探索，那么，行政裁判院的设计无疑是政治改革最为有力的尝试，是中国政治体制转型之艰难的写照。
三、启示：行政审判制度与政治改革相伴相生
清末的立宪改革，是迫于民族危机由政府主导的一次政治改革，其中许多措施停留在纸面上未得实施，很多人气愤地说，“筹备而不能实举，则何如不筹备为之犹愈？”(12)尽管如此，清末新政的进步意义不可否认，它是中国政治由传统向现代转型的起点。“这毕竟是中国政治发展过程中的转折点——不光是指它所实际取得的成果，而且指它所认识到的东西。不是从中国引申出来的政治概念，现在即将成为中国政治制度的核心特征。政治形式上的一个新时代开始了。”(13)
1.清末新政开启了行政审判的中国之门。清末立宪改革虽未挽救大清王朝，却开启了中国的宪政之门，颁布了中国史上的第一部宪法，拟定了第一部关于行政审判的法律依据。
首先，《大纲》是行政审判的宪法依据。《大纲》规定，中国采行“君主立宪政体”，实行三权分立。“以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院尊律司法”的规定是对过去君主无限权力一定程度的限制。除此，大纲还规定法律面前人人平等，人人均须遵法守法，“宪法者，国家之根本大法也，为君民所共守，自天子以至于庶人，皆当率循，不容逾越。虽君民上下，同处于法律范围之内。”(14)大纲以法律的形式规定人民的权利和义务，这是中国史上破天荒的第一次。虽然大纲重点是放在君上大权方面，重在保证大清帝国“万世一系，永永尊戴”，但它终究迈出了显著的一步，由君主专制而君主立宪，这是中国政治转型的开始，是行政审判制度在中国产生的政治基础。
其次，分权改革是行政审判产生的前提。权力分立是行政审判制度得以产生的前提，清末新政中关于行政与司法分权的改革则为行政审判在中国的生长迈出了第一布，中外有识之士对于这一改革给予极高的评价：“中外有识之士，皆谓此次厘定官制，惟司法分立一事，最得预备立宪之本原。”(15)
2.行政审判为中国政治改革提供了新方向。清末新政是中国政治史上的一个转折点，一个里程碑。与清末政治改革如影相随，行政审判也登上了中国的历史舞台，开始了它在中国的历程。清末筹设的行政裁判院被视为是我国行政审判制度的历史起点，行政审判是宪政制度种不可或缺的，清末要想推进或实现宪政改革，无论如何都绕不开行政审判这一制度，因而，行政审判出现在清末的立宪改革中是必然的。
行政审判制度需要的文化根基无疑是对中国传统政治秩序的一种“破坏”，维系了二千多年的中国传统的政治秩序，因着这一改革发生了“根本性”的“转变”。思想上，以中国为中心的“天朝观”破灭，代之以主权观的产生，对于德治统治的有效性发生了怀疑，提出“法治”思想，并希望仿行西方，建立西方式的民主国家。在制度改革方面也是成绩斐然，颁布了中国史上第一部宪法，成立了中国第一个责任内阁，成立了第一个资政院，行政与司法在中国史上发生了第一次分离……清末的政治改革尽管没有挽救大清王朝，但改革所带来的突破是前所未有的。罗兹曼高度对清末的政治改革给予了很高的评价，“在清朝的最后10年里，中国曾以许多依照西方模式的新式而带有试验性的组织，去取代旧的帝国政府的许多制度设施。这种改革的复杂步调既揭示出了某种理性的发展，也显露出了一些意向不到的情形。首先，新制度是有其名而无其实。这些制度渐渐地，但却从来没有完全地获得实质性的发展；但是，这头几步的重要性与其说是在于它们实现了什么永恒的东西，不如说在于它们和过去决裂了。”(16)
3.行政审判是政治现代化的催化剂。行政审判制度的设立是通过政治决定或法律来完成的，从表面上来看，它是“意志”的产物：权力拥有者“决定”设立这项制度，也就有了这项制度。但晚清以来的实践表明，这只是一种理论上的状态，在现实中，事情却会按另一种逻辑来发展。
一方面，这个存在于理论模型中的“纯粹的”希望建立行政审判制度的“权力拥有者”是虚构的。对于晚清的皇帝、民国的总统而言，他们没有行政法学者的专业知识，并不知道行政审判制度是现代政治的一个必要组成部份。而且就算他们知道这一点，作为一名政治家或政客，是否愿意这么做也值得怀疑。在近代中国的国家重构过程中，有许多排名更为靠前的政治需求，比如主义、秩序、民生、党派利益，诸如此类，政治家或政客们靠其中的一项或几项上台，但没有一个是靠法治上台的。这并不是说这些政治家们是无知或自私，而是说时代需求或政治需求是特定的，对于行政法学者而言，建立行政审判是全部追求。而对于政治家来说，出于公心，要维护现实政治的正常运作；出于私心，要维护个人或政党的统治。
另一方面，这个无所不能的“意志”是不存在的。权力拥有者一定的权力，至少在形式上，他们可以不顾一切地把行政审判制度建立起来。但是，这个决定能否得到其它政治力量的支持，以及这项制度能否正常运作，都不是这个“意志”所能决定的。
简而言之，历史是一个包含了许多难题的客观存在，而非理论模型。中国这一百多年来的进步是一个整体，只是在把上述难题一一解决以后，包含行政审判制度在内的诸多现代政治制度才得以最终确立。换句话来说，改革开放二十多年以来的成就并不只是这二十多年的成果，而是中国人民奋斗了一百多年的成果的最终体现。
注释：
①王人博：《中国近代的宪政思潮》，法律出版社2003年版，第31页。
②故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料汇编》(下)，中华书局1979年版，第914-916页。以下简称《档案史料》。
③④⑤⑥⑦⑧⑨⑩《档案史料》(上)，中华书局1979年版，第464、471-472、67、68、374、447、469-470、65页。
(11)龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第77页。
(12)(14)(15)《档案史料》(下)，中华书局1979年版，第629、164、610、821-822页。
(13)(16)[美]吉尔伯特·罗兹曼：《中国的现代化》，江苏人民出版社2003年版，第237、236页。