（沈阳师范大学法学院，110034）
摘要：随着民法总则的出台，民法典的编纂也进入了正轨。本文以民法编纂背景下研究商法的特殊性，主张民商合一既无可能性也无必要性，具体以民商事立法丰富完善，民商合一困难冗杂；民法相对稳定，商法相对开放或具有发展性和传统民商合一国家的缺点三个方面具体阐述。
关键词：民法典编纂；商法的特殊性
2016年12月19日召开的十二届全国人大常委会第二十五次会议上，民法总则草案第三次提交审议。2017年3月15日，十二届全国人大第五次会议表决通过了《民法总则》，今年随着《民法典草案》的推出，这也意味着我国正式走向了拥有民法典的国家。研究此课题，说明在学界民法商法既存联系，也存差异。民法典的编纂中没有商法的内容也自然存在其应有的道理。商法的特殊性致使他在理论上有研究之处，不仅仅是从概念上说，也可以是特殊主体。本文所采取的观点是：民商合一既无可能性也无必要性。
我们所说的商法又称商事法。形式上的商法专指民法典之外的商法典以及公司，保险，破产，票据，海商等单行法；实质上的商法，指一切有关商事的法律规范。关于民法和商法的关系历来存在民商合一和民商分立的观点。所谓民商合一，就是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；而民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。民商分离的体制最早源于法国，法国于1804年制定了民法典，在1807年又颁布了商法典，从而开创了民商分立的先河。在19世纪末期和20世纪初，瑞士制定了民法典，于1912年施行，在民法典中包括了公司法、商事登记法等商法的内容，从而实现了民商合一的立法体例。在我国，大多数学者还是同意民商分立的立法体例。民商合一与民商分立各有其优势及劣势所在，本篇文章将从民商合一的劣势所在进行阐述。
首先，民商事立法丰富完善，民商合一困难冗杂。我们都知道，民法中有民法总则，物权法，债权法，侵权行为法，亲权行为法等组成，商法中有公司法，破产法，保险法，票据法，海商法等。简单的看一下这其中的数量是十分庞大的。如果说传统的法律规范不充实、不完善，或者说法条数量或范围还存在合理性和可行性的话，那么随着现代社会经济及民商事关系的快速发展，法律规范也高度膨胀，这样的话，制定出一部无所不能的民商事法典就显得不现实和不合理了。
其次，民法相对稳定，商法相对开放或具有发展性。民法是具有稳定性，但所阐述的稳定也只是相对稳定，因为在社会及民法发展过程中，也出现了合同法和知识产权法这样的法律，其先后发展独立成为与物权法侵权行为法并立的组成成分。而商法相比于民法，在保持其价值理性和技术理性的基础上，其更具有适时而变不断创新的品质，也正因如此使商法成为了市场经济中最为活跃的法律。比如说证券法、投资基金法、信托法、期货法、运输法等。随着新的业态和产业的不断创新和发展，相应的领域也不断发展，比如说电子商务关系会逐渐转变为电子商务法。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆所以将这些商事关系与民法统一固化，将不利于发现和研究这类问题。
最后，传统民商合一国家的缺点。如上所述，意大利、瑞士都是民商合一的国家，他们没有单独的公司法、破产法等商事单行法，而是规定在民法典之中。且在传统商法中的保险法、票据法和海商法也未在其中。如果不单独研究的商法单行法，其系统化与细密化必然受到影响，而相比于其单独形成的单行法，其发展就会受到压抑和束缚，从而不利于该单行法的发展，也不利于社会的发展。
从上揭阐述中可以看出，民商合一具有不可能性。除此之外，商法中某些特殊性的部分概念及其容易与其他学科概念的混同，比如说商法中的“商号权”就极易与知识产权范围内的“商标权”混为一谈。商法在完善，所以对于一些概念的准确定义也应该完善。
在前近代社会，整个社会的立法权被分散，散落于不同群体的组织之中，不同的群体本来就有不同的法律，因此虽然在法治实践层面存在民商分立和民商合一的问题，但在理论层面民商合一还是民商分立的却不是问题。近代民族国家兴起以后，尤其是第二次世界大战以后，随着福利国家的兴起，国家权力越来越大，传统社会分散的立法权力逐渐被聚拢，而在民族国家法制建设的过程当中，为了保障整个法律体系内部的一致性，节省法制运作的成本，在私法法制建设中处理民法与商法的关系时采用民商分立还是民商合一的原则逐渐成为学术界争论的话题。
从比较法的角度来看，要从近代民商法起源的欧洲以及法治发达的北美国家中看待，商业各行业比较齐全的大国主要采用形式意义上的民商分立，即在一般民法典之外制定商法典，而商业行业不是很齐全，某个商业行业发展比较突出的欧洲小国则采用实质意义上的民商分立，即虽然将民商法条文编纂在一部法典中，但在具体处理民事关系和商事关系时，采用不同的法律规定或直接采用特意编纂的商法。从法律史的角度来看，在我国传统社会，因为国家正式制度的规定主要是刑事法律和行政法律，而对于民商事关系的调整则交由民间习惯调整，但在具体问题的处理上，民事习惯和商事习惯也有很大的不同。清末法制改革后，我国进入了法制近代化的时期，而在这一百年里，除了中华民国南京政府出于激进的意识形态等原因强行实现了民法和商法实质意义上的统一外，民法和商法的关系上仍然以民商分立为主流。
参考文献
[1]陈小君等：《民法典结构设计比较研宄》，法律出版社2001年版。
[2]王利明：《民法典体系研宄》，中国人民大学出版社2012年版。
[3]王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，《法商研宄》2015年04期。
作者简介：第一作者：孙振（1994.02—），男，辽宁省庄河市人，沈阳师范大学法学院，民商法学专业研究生。
第二作者：丛玮（1993.11—），女，辽宁大连人，沈阳师范大学法学院，经济法学研究生。
论文作者:孙振 丛玮
论文发表刊物:《知识-力量》2019年4月上
论文发表时间:2019/2/11
标签：民商论文; 商法论文; 民法典论文; 民法论文; 商事论文; 商法典论文; 关系论文; 《知识-力量》2019年4月上论文;