代孕下的亲子关系
谷长帅
临沂大学法学院，山东 临沂 276000
摘 要 ：在当前不孕患者日益增加的背景下，越来越多的人为了拥有自己的孩子走向了代孕的道路。代孕带给这些人的不仅有他们想要的孩子，还有与之俱来的一系列麻烦，其中最复杂的就是孩子的监护权该由谁拥有。传统的血缘说对于捐精或捐卵的代孕不能适用，而分娩说侵害了委托方与孩子的血缘关系，合同又不能调整这类关系，本文研究的正是该如何认定这层关系。
关键词 ：代孕；亲子关系；血缘说；分娩说；意思自治说；子女最大利益说
一、代孕的背景介绍
中国的传统观念“不孝有三，无后为大”影响了国人几千年的生育观念，时至今日它依旧“生龙活虎”。但是，据权威部门统计，现在中国的不孕不育人口约有4000万，全国育龄夫妻大约有2.3亿人，不孕不育发病率在15%-20%，也就是说大约有1000万个家庭被不孕不育困扰。那么，在医疗水平不能完全治愈不孕不育的前提下，谁又能圆患者一个父母梦？代孕因此而生。
二、代孕的情形
我们这里讲的代孕为完全代孕，对于部分代孕(卵子来源于代孕女性)其亲子关系无论从血缘说还是分娩说代孕人都享有对孩子的监护权，不进行讨论。
我们根据代孕的精卵来源可将完全代孕分为四种情形：精卵全部来自于委托代孕人；卵来自于委托代孕人，精来自捐献；精来自委托代孕人，卵来自捐献；精卵全来自于捐献(捐胚胎代孕)。“捐胚胎代孕”的方式是不可取的，代孕的目的是使不能生育的夫妻根据血缘取得自己的孩子，这种捐胚胎的方式完全地排除了夫妻的血缘成分，同时还有可能剥夺同样与孩子不具有血缘关系的代孕人对于孩子的监护权，站在这个问题上，怀胎十月明显比不孕夫妻想得到孩子的主观愿望要痛苦很多，所以不可取。如果夫妻双方都没有健康的生育能力，领养较对于代孕是个很不错的选择。
“人设”跟风，同质化的后果是创新不足、乏味雷同。创作出有个性、有共鸣的典型人物很不容易，它并不仅限于按照生活真实进行综合创造，更要具有时代的洞察力、思想的穿透力。相比之下，复制“人设”、制造“爆款”则容易得多，将时下流行的“人设”标准照搬过来，套在不同的故事情节中即可，至于故事情节是否合理倒在其次。于是，“大女主戏”流行时，满屏都是“霸气女王”，无论古装剧现代剧都往里面套；“花样美男”流行时，综艺节目里全是画着精致妆容的阴柔男孩。“人设”本为凸显个性，但因其仅仅停留在性格表面，太容易复制，从众跟风者甚多，反倒很快就失去了个性。
三、代孕产生的问题
代孕的出现同时挑战了法律和道德。首先法律是明令禁止的代孕的，《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。其次，它严重侵害了分娩者作为孩子合法母亲的权利，将血亲和孕育生命的过程分离，如今将两个必不可少的过程分开，孰轻孰重无法分析，亲子关系无法确定。除此之外，代孕成了不良商家发家致富的手段，他们利用诈骗的手段骗取患者的钱财，并对代孕者的身体造成不可逆转的伤害，此类案件每年不下千件。在此，我们对代孕下的亲子关系进行分析。
四、代孕亲子关系的确定
(一)我国的亲子关系
血缘说是以基因作为认定亲子关系的唯一标准，这一标准和法律上亲子关系分类标准相符合，也折射出传统的血缘为纽带的伦理道德。但是如果单纯依靠血缘作为判断标准就忽略了捐精卵者的利益，他们本意是为科研和社会服务，却被损害了自身利益。
(二)确定亲子关系的一般规则
大数据、算法对抽样技术是有冲击的，大数据时代抽样调查还有存在的必要吗？这个问题的确值得我们思考。随机抽样的产生历经了一个历史过程，抽样技术具有科学性，是人类智慧的结晶。即便是在当前大数据时代，抽样技术仍然有存在的价值。甚至即便是在算法见长的公司内部，抽样技术仍然具有顽强的生命力。
用微生态制剂饲喂肉用山羊进行试验，能提高山羊日增重6%～10%，降低料耗8%。使用时通常作为添加剂拌入精料或饲草中饲喂，饲喂羊只，每日每只添加50～70 g；饲喂牛只，每日每头添加70～100 g。如果用液态微生态制剂，可按牛（羊）日饮水量的1%直接放入饮水中，任其自由饮用[3]。
(三)代孕情况下的亲子认定
分娩说是把分娩者作为孩子的母亲，坚持了“分娩者为母”的原则。但是代孕将自然分娩的两个过程分开到两个人进行，虽然分娩者为母，但是没有委托方的贡献代孕者根本就不会怀上孩子，单方的强调分娩说否定了委托方的努力。
我国的亲子关系分为自然血亲和拟制血亲。自然血亲包括婚生子女和非婚生子女；拟制血亲包括养父母子女关系和继父母子女关系。不难看出我国法律对于亲子关系分类以血缘为标准。代孕的情形包括完全代孕和捐胚胎代孕，完全代孕情形下精卵全来自于委托方即为自然血亲，精卵有一方来自捐献的，有血缘关系的一方为自然血亲，无血缘关系的一方为拟制血亲；捐胚胎代孕情形下委托方取得监护权不是以血缘为标准，代孕方取得孩子的监护权也不是以血缘为标准。
对于代孕的亲自认定我国法律尚未规定，但在学界存在四种观点：血缘说，分娩说，自由意志说和子女最佳利益说。
我国的婚姻法对确定亲子关系并没有作出具体规定，在司法实践中常常把“分娩者为母”作为判断生母的标准，而对于生父则不能通过出生来判断，所以在实践中出现了婚生子女推定制度和婚生子女否定制度。婚生子女推定制度是指父亲身份的确定是基于生母的婚姻关系，既推定生母的配偶为孩子的生父；婚生子女否定制度是指在生母的配偶推定为生父的前提下，如果有证据证明孩子与自己没有血缘关系，在一定期限内可以否定其亲子关系。
子女最佳利益说是一种更开放的标准，强调婴儿的最佳利益，谁能为婴儿提供更好的生活环境谁即为法律上的母亲。但是这一标准尚未统一，需要考虑经济状况，教育程度，社会条件等等因素，具有很大的不确定性。
自由意志说强调婴儿的出生是基于双方的委托协议，这样就不会对亲子关系产生争议。但是容易被不法分子利用，作为买卖婴儿的手段。
有经验的农户可以通过观察来确定洋葱是否达到了适合收获的时期。其具体表现为洋葱植株的基部第一片到第二片叶已经枯黄，而第三、第四片叶尚带绿色，同时洋葱的假茎出现失水松软的表现。这时可以选择在晴天进行收获，将全株连根拔起，并在田间晾晒2天左右。需要注意的是晾晒过程中应该用叶片遮住洋葱的葱头，进一步促进鳞茎的成熟并使其外皮干燥。晾晒结束后将洋葱进行装筐并且放置在通风的室内进行贮藏。
五、结语
血缘说为标准辅助以子女最大利益说应该得到支持。原因很简单，它和现行的法律对于亲子关系的分类相接轨，但对于捐精捐卵的志愿者应该保护其权益，不被列入“父母”行列。对于捐胚胎代孕，由于双方都没有血缘关系，就以子女最大利益原则判定，具体的判定由法院决定。代孕的问题任重而道远，还希望立法机关做好立法，尽快使问题得到妥善解决。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李小菊.代孕应在婚姻家庭法中获得合法席位——从一期代孕调查谈开去[J].广西：广西政法管理干部学院学报，2015.
[2]王淼.代孕子女监护权归属的认定[D].首都经济贸易大学，2018.
[3]陈晓娟.代孕子女监护制度研究[D].渤海大学，2018.
中图分类号 ：D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)06-0219-01
作者简介 ：谷长帅(1998-)，男，汉族，山东夏津人，临沂大学法学院。
标签：代孕论文; 亲子关系论文; 血缘说论文; 分娩说论文; 意思自治说论文; 子女最大利益说论文; 临沂大学法学院论文;