刘小鹏[1]2016年在《不动产控制人不作为侵权责任研究》文中进行了进一步梳理随着我国经济的发展与社会的进步,人们社会交往活动日益丰富和频繁,但随之发生在社会活动中的安全事故也日益增多。这些安全事故大多是因为土地、建筑物等不动产上存在的危险或来自第叁人的侵害。而如果那些对不动产进行控制、管理的权利人采取合理的措施,预防和排除不动产上的危险或者制止第叁人的侵害,损害就可能不会发生或者大大减少。那么,不动产控制人是否有排除不动产上的危险或制止第叁人侵害的作为义务?不动产控制人是否对所有受害人的作为义务都是相同的?如果不动产控制人没有尽到作为义务,是否应当对受害人承担侵权责任?如果要承担责任,那该承担什么样的侵权责任?当今社会,涉及不动产权利人未尽作为义务致人损害的纠纷越来越多地进入法院诉讼,但目前我国立法不完善,每个法官对上述问题的认识和理解不同,作出的判决结果也可能完全迥异,因此,对于统一司法实践,平衡受害人与不动产控制人之间的利益,保证受害人及时获得赔偿以及在不同责任主体之间公平合理分配侵权责任,应当引起法学界与司法实务界的关注。本文共分为七个部分:绪论:从司法实践中叁个常见的典型案例入手,引入本文的研究范围——不动产控制人不作为造成他人损害的责任问题。土地、建筑物等不动产的所有人、管理人或使用人等权利人没有尽到积极的作为义务,采取合理措施预防或消除不动产上本身的危险或制止第叁人的侵害,造成进入该不动产的人员人身、财产损害,应当承担侵权责任。在司法实践中,常见的不动产控制人未尽作为义务致人损害的案件可分为叁类:一是怠于消除其控制的不动产本身的危险;二是怠于消除使用、管理中产生的人为危险;叁是怠于预防或制止侵害行为。本文试图通过归纳、比较、分析这类案件,为我国法院处理类似案件提供审判思路与判决标准。第一章:概述不动产控制人的作为义务。首先,确定研究对象——不动产与不动产控制人。从我国立法及司法实践出发,不动产控制人为土地、建筑物以及附属设施等不动产的权利人,包括所有人、管理人、使用人等。物权法确定权利归属,侵权法确定责任承担,因此,确定承担作为义务与不作为侵权责任的主体是对不动产具有实际控制力的权利人,本文将其界定为“不动产控制人”。其次,论述不动产控制人作为义务以及其与安全保障义务等概念的区别。再次,分析不动产控制人为什么要他人承担作为义务的法理依据。最后,评价我国不动产控制人作为义务的相关立法及司法实践。目前,我国有《侵权责任法》第叁十七条、第十一章以及其他法律法规少数条文规定了不动产控制人作为义务,各地法院对相关案件的处理结果不统一。第二章:比较两大法系不动产控制人作为义务的立法和司法。不动产控制人作为义务在大陆法系一般表现为社会交往安全义务或安全保障义务,如德国的社会交往安全义务。大陆法系国家不动产控制人作为义务都发展得比较完善。英美法上不动产控制人作为义务是通过过失侵权理论中的注意义务来解决,具体表现为土地占有人义务。土地占有人义务是指土地占有人对不同身份的进入者承担不同的作为义务。根据是否经得土地占有人同意或让其获利,将进入者分为侵入人、被可许人与受邀请人,土地占有人分别对他们承担不同的作为义务,也即“叁分法”原则。两大法系有关不动产控制人作为义务的理论与实践在相互借鉴和不断融合。第叁章:主张我国应当借鉴英美法系成功的司法经验,建立“二分法”身份区分原则。首先,探究了叁分法原则在英美国家产生的原因及发展趋势。“叁分法”原则尽管遭到了英美部分学者与法官的抨击和摒弃,但因为有其合理性,仍然表现出强大的生命力,在英美法系仍大量运用。大陆法系也正在借鉴英美法系的成功经验。其次,从理论研究、法律规定、司法现状等方面分析了我国借鉴英美法系“叁分法”原则的可行性。最后,建议我国建立“二分法”原则,将进入者分为合法进入者与侵入者,不动产控制人对它们分别承担不同的作为义务,平衡不动产控制人的财产权益与进入者的人身、财产权益。第四章:探讨不动产控制人对合法进入者的作为义务。首先,合理界定合法进入者的范围,以其是否获得同意、是否在同意进入的时间和区域、是否符合进入的目的而进入等方面界定合法进入者。再根据不动产上危险发生的过程,确定不动产控制人对合法进入者承担控制、检查、警示、保护与救助等作为义务。为了保护未成年人的利益,以未成年人是否有监护人陪同进入不动产分为两种不同的情形,分别论述不动产控制人对合法进入的未成年人的作为义务。第五章:介绍不动产控制人对侵入者的作为义务。首先,回应不动产控制人对侵入者是否有作为义务的争论。在原则上,不动产控制人对侵入者不承担作为义务,只有不动产控制人在故意、重大过失时才对侵入者负有作为义务。其次,分析了不动产控制人对侵入者应承担作为义务的特殊情形:当侵入者是偶然进入者、经常性进入者或者已知的进入者,不动产控制人对其承担作为义务。最后,重点分析了不动产控制人对侵入的未成年人应当承担作为义务,引入了英美法系的“诱惑性公害原则”,不动产控制人对未成年人,不管是合法进入还是侵入,都应当承担比成年人程度更高的作为义务。当然,对于侵入的未成年人的作为义务,也要考虑未成年人的年龄因素,事实上,十四岁以上的未成年人已经足以认识和分辨不动产上的危险以及具有相当的自我保护能力。第六章:研究不动产控制人不作为侵权的责任承担。不动产控制人不作为侵权实行过错推定的归责原则。不动产控制人不作为侵权由进入者的损害、不动产控制人对损害发生的过错以及损害与过错之间有因果关系这叁部分构成,其中重点分析了如何判断不动产控制人不作为与损害之间的因果关系,以及判断不动产控制人未尽作为义务的过错所应当遵循的原则和考虑的因素。在不动产控制人未尽作为义务,而第叁人行为造成受害人损害的情形下,根据不动产控制人与第叁人各自的过错程度以及对损害的原因力,确定不动产控制人对第叁人补充责任、承担连带责任或按份责任。最后建议我国应当总结司法经验,建立不动产控制人不作为侵权责任制度。本文论题来源于司法实践,作者整理和分析了大量的司法判例,比较了大陆法系交往安全义务与英美法系注意义务,借鉴两大法系的立法经验与实践成果,从我国不动产控制人作为义务的立法、司法与理论缺失出发,对因不动产上的各种危险或第叁人行为导致该不动产进入者的人身、财产损害的案件进行全面、系统分析,并进行类型化研究,厘清我国不动产控制人不作为侵权责任的构建思路,主张建立我国不动产控制人作为义务的“二分法”原则,并尝试进行理论系统化,以期为完善我国相应的法律制度提供理论基础与实践支持,让法官在遇到类似的侵权纠纷时,能够在侵权性质认定、主体确定、过错判断与责任承担等各方面有一套系统的思路和操作规程,尽量做到同案同判。
佚名[2]2011年在《《安全保障义务论》简介》文中研究说明浙江师范大学法政学院洪伟教授等撰着的《安全保障义务论》一书,于2010年4月由光明日报出版社正式出版。该书是作者主持的教育部人文社会科学研究项目(编号07JD820001)和浙江省哲学社会科学规划项目(编号07CGFX015YBC)的研究成果。该书阐述了安全保障义务的内涵、法理依据及适用范围,分析了安全保障义务的法律性质、构成要件和责任承担问题,对与我国安全保障义务相对应的大陆法系和英美法系的一般安全注意义务作了比较分析,并对我国相关理论与观点之缺陷及现行法律与司法解释的不足提出了自己的看法和建议。同时,该书立足于中国的实际,用大量的篇幅对安全保障义务的类型化进行了研究,对银行、旅游营业者、
李伟[3]2004年在《安全保障义务论》文中研究说明安全保障义务突破了侵权法与契约法的严格分界，体现了二者相互间的交融渗透。除了是侵权法的主要义务外，也是合同法中的主要义务之一。本文揭示了安全保障义务在理论上的部分争议和司法实践中存在的现实问题和立法缺陷，通过采用历史研究、比较研究、实证分析的方法，对安全保障义务的产生、发展、基础理论以及在合同中的适用等进行了探讨和分析，对完善我国的安全保障义务制度提出了若干立法建议，以期对我国《民法典》的制定有一定的借鉴意义。 本文除前言和结语外，共分五章，全文约六万余字。 前言主要阐明了本论题研究的理论和实践意义。从侵权法和合同法的严格分界被打破之处入手，引出本文所论述的安全保障义务制度，阐述研究安全保障义务的理论和现实意义。 第一章从大陆法系、英美法系不同的安全保障义务产生背景谈起，综述了安全保障义务在不同法系的存在与发展状况，并对两大法系安全保障义务产生、存在背景的异同之处进行了分析、阐述。 第二章从保障人权、古罗马理论、经济学、社会学以及世界立法思潮等五个角度阐述了承担安全保障义务的理论和现实基础，深化了该论文的理论意义和实践意义。 第叁章从比较法的角度，就安全保障义务在理论界争议较多的四个问题，概念界定、适用范围、法律性质、归责原则等进行了比较研究和分析，提出一己之见。 第四章在前文对安全保障义务可在合同中适用的理论进行论证的基础上，重点研究了合同中安全保障义务的若干基础理论。首先研究了合同中安全保障义务的法源基础并在此基础上探讨了安全保障义务的价值取向；其次对安全保障义务与合同中其它义务进行了比较辨析，以有利于其概念的清晰化；第叁对合同中安全保障义务的法律特征、学理分类、违反之法律后果等进行了系统分析研究；第四从案例出发，通过对案例中所反映的理论问题进行探讨，对司法实践中的困惑提出自己的见解。 第五章主要评析了我国《民法草案》和《合同法》中安全保障义务条款的规定，指出其不足并提出如何完善的立法建议。 论文的结语概括了全文的主要观点，提出了作者的学术观点，肯定了安全保障义务是法定义务的法律特征。
熊进光[4]2006年在《侵权行为法上的安全注意义务研究》文中指出迈入21世纪的侵权行为法正悄然发生变革。尤其是在过失侵权责任领域，由于过失判断的客观化，注意义务的存在及其违反不仅成为判断行为人是否具有过失的客观依据，并且在不断强化保护受害人的人身、财产安全的侵权行为法发展过程中，亦发挥着越来越重要的作用。这是因为，作为司法判例创造产物的安全注意义务，它既表现为基于法律规定、契约约定或先行行为而在特定当事人之间产生的注意义务，也表现为营业活动的经营者、公众参与活动的组织者对消费者或特定人所承担的保护义务；这种注意义务或保护义务的建立，不仅在作为的侵权责任中发挥着积极的作用，而且在不作为的侵权责任中也开始发挥积极的作用。即，从注意义务基础上发展起来并主要体现着保护受害人人身安全之法律理念的安全注意义务，不仅成为作为的侵权责任中判断行为人的行为是否具有违法性、是否具有过失的客观依据，而且藉以刑法上不作为犯之行为性理论和作为义务理论的运用，建立起积极作为义务之违反的不作为侵权责任。同时，由于安全注意义务具有深厚的法理基础和独特的法律功能，其适用范围已经从最初的供公众往来的交通领域的安全，扩大至整个私法交易、甚至一般社会活动领域的安全；并且呈现出从合同保护义务向侵权性安全注意义务，从物的安全注意义务向人的安全注意义务和社会活动中一般安全注意义务转变的发展趋势；负有安全注意义务的主体，也从经营者、组织者扩大至参与社会活动的一般人，只要其是某一危险源的开启者或维持者，就负有采取必要措施防止损害发生的注意义务；在产品责任、道路交通、医疗服务等领域，安全注意义务亦寻找到了合法存在的空间。并且，安全注意义务的发展趋势并未停滞。 在我国，近年来在酒店、餐厅、歌舞厅、银行等营业场所或公众参与活动场所，因经营者、组织者未能采取有效安全保护措施而导致消费者或受害人遭受严重人身伤害事故的大量发生，既有的侵权行为法却很难为受害人提供法律支持，因为经营者、组织者之违反安全注意义务的行为主要表现为不作为，现有的理论已经无法合理解释不作为侵权责任问题；而安全注意义务在过失侵权责任领域的确立，使其独特的规范功能得以发挥，为不作为侵权责任提供了理论依据。最高人民法院有关司法解释对经营者、组织者的安全注意义务的规定，正是在这一背景下出台的。另一方面，正值中国民法典制定之际，安全注意义务理论又获得了绝佳的发展机会，这既表现为通过《民法典·侵权行为
宋敏[5]2017年在《论侵权法上的义务》文中指出侵权法是一部有关责任的法律规范。虽义务与责任具有天然的紧密关系,但自义务之角度研究有关责任的侵权法,却非通常的进路,故理论上对侵权法上的义务作体系化研究颇少。本文对于侵权法上的义务的研究,是基于义务在责任法中的基础地位之认识,试图用侵权法上的义务去梳理和解释侵权法律规范的逻辑体系,完成其在侵权法中的制度安排。本文共分为六章,首先界定侵权法上的义务并分析其基本特征,从侵权法上的义务的历史发展中研究并充分揭示问题,论证侵权法上的义务在侵权法中的地位,通过类型化分析建构侵权法上的义务体系,探求侵权法上的义务配置基础和基本要素,并在侵权法的责任构成上思考侵权法上的义务对其价值和影响,最终目的是从侵权法上的义务角度评价我国《侵权责任法》的得失,为制度完善提供一种可能的思路。侵权法上的义务作为法律义务包含两个基本要素:行为的应当和责任的可能。行为的应当是对他人权益安全合理注意的一种行为模式或行为标准,因此侵权法上的义务在内容上都是一种注意义务。侵权法上的义务是法定性和绝对性义务,但是其义务主体经历了从普遍性到特定性的发展。通过对两大法系的侵权法上的义务历史的考察可以发现,义务成为现代侵权法应对变革的重要工具,义务理论甚至改变了大陆法系传统侵权法的方法论,发生从“权利——权利侵害——责任‖向英美侵权法的“义务——义务违反——责任”的规范模式的转变,以权利的控制为基础,辅之以行为层面的考察,从行为面向进行分析,采用合理人的注意义务标准对行为人是否应当承担侵权责任做出论断,不再是从权利到责任,而是从义务到责任。侵权法上的义务在现代侵权法律制度中的角色扮演引人思考义务在侵权法中的应然地位。通过侵权法的本质、功能演变及实现以及其在民法中的特殊性之分析,本文提出侵权法上的义务中心论的观点,主张侵权法作为责任法,义务性规则是侵权法律规范的中心和逻辑起点。权利和义务的关系在侵权法中的表现为义务性规则的确定及对义务之履行,此乃权利保护和实现的前提。就侵权法的适用而言,义务的存在是责任追究的前提,义务对侵权责任的构成有决定性影响,应该在侵权责任构成要件上作为核心要素体现。在侵权法中强调义务中心,不是否定和重构民法的价值目标,而是为侵权法在整个民法体系中的定位提供理论论证,我国未来的民法典将是以民事权利为中心构建起来的体系,侵权法的义务中心论为侵权法编应独立于债法并有别于物权、债权、知识产权等权利法寻找合理性,这种从权利到义务到责任的推导也不会破坏整个法典的体系化。对侵权法上义务作类型化分析之目的在于构建侵权法上的义务体系,描述侵权法的发展轨迹。侵权法的义务之类型中最基本的分类是不作为义务和作为义务。大陆法系的不作为义务都是一种制定法上的义务,一般通过“不可侵害合法权益”的规定反面推导出来的,但制定法并不限于民事法律规范,以保护他人为目的的法律以及习惯、惯例以及行业规范也可以成为法定义务的来源。现代侵权法基于行为自由与权益保护的平衡限制普遍性的不作为义务,如何确定不作为义务的边界,英美法上注意义务确立的可预见性规则、邻人规则以及公共政策的叁要素原则值得借鉴。作为义务是不作为侵权责任承担的前提,法律出于对个人行动自由之尊重以及自我负责之原则要求,仅在例外的情形下对行为人课加作为义务。作为义务有一部分来源于制定法,但大部分表现为非制定法上的保护他人免受损害的一般注意义务。通过比较法上的分析,一般注意义务的类型主要包括行为人导致或控制危险、与当事人的特殊关系以及基于利益衡平而产生作为义务叁种。据此对侵权法上的义务群进行了体系描述,侵权法通过其义务群的扩张与限制,并以注意义务的分层实现过错归责到无过错归责之间的流动,反映了现代侵权法的变迁和进步。侵权法上的义务配置的正当性和合理性从法哲学角度分析,涉及到以下几个范畴:自由与安全、效率与公平以及底线伦理与美德伦理。侵权法上的义务配置通过合理性标准实现行为自由和权益安全之间的平衡,效率与公平在义务配置中并非对立的关系,“合理人”标准和“理性人”标准具有重合。作为伦理原则集合的侵权法,其义务配置的基础应该固守底线伦理,首先是不害他人,然后才是爱他人。不害他人是一种普遍的不作为义务,而要爱他人却是一种有条件的作为义务,对其配置应该谨慎。以过错责任的经济学模型分析可以得出,义务应该在潜在加害人与潜在受害人之间分配。如果受害人的注意水平为0,可能存在使潜在的加害人被强加不正确的注意标准的危险。对双方而言,最优的策略是采取使社会成本(l)最小化的应有的注意水平(x*和y*),此时是最有效率的,也是符合公平正义的。而如何计算x*和y*以确定潜在加害人与潜在受害人的行为标准,影响因素有叁:第一是注意成本(b),第二是事故概率(p),第叁是事故发生时的损失数量(d),从成本效益的经济分析来看,当事人的最高注意并不一定是最优的注意水平。汉德公式从边际成本上对行为人注意义务的分析同样支持了这个结论。研究义务配置的考量要素,是给具体的注意义务的范围和程度的确定提供参数。这个参数包括可预见、可避免以及公共政策的衡量,在作为义务的配置上还应该考虑受害人的合理期待。公共政策的要素是义务配置中很重要的价值判断工具,但也不能是漫无边际的,否则会使义务配置中的其他考量要素流于形式意义了。责任构成和责任承担是侵权法的中心内容,侵权法上的义务之影响主要是在责任构成方面。过错归责和无过错归责的二元结构是现代侵权法律制度的基本样态,侵权法上的义务为这种二元结构体系提供了统一的逻辑关联,那就是义务存在以及义务违反是不同侵权责任的归责基础。过错责任与无过错责任区别不是主观上的“过错”的有无,而是客观上的行为标准的不同,是侵权法对行为人高低不等的义务要求,行为义务的多寡通常与行为导致的危险程度大小成正比关系,从而实现过错责任到无过错责任的过渡。而在具体的责任构成要件上,因为过错认定的客观化以及对违法性要件的判断从结果无价值转向了行为无价值,侵权法上的义务在过错要件和违法性要件的进化中发挥着基础性作用,这种变化甚至在一定程度上模糊了违法性和过错两个要件的独立性,使以义务违反来统一违法性和有责性的判断成为可能。侵权法上的义务对因果关系要件的影响在责任成立和责任范围两个层面上都有涉及。侵权法上的义务通过法律规范的价值判断弥补了责任构成的因果关系在事实性和相当性方面的不足,而在责任范围认定的因果关系中,将损害赔偿的范围与构成行为人过错的注意义务的范围相关联,实现义务的政策性价值判断的工具效用。对侵权法上的义务研究的目的是为了检视现行的侵权法律制度和侵权理论建构,因此论文的最后基于前文的研究,以义务中心论审视我国的《侵权责任法》的得失。现行侵权法基于救济法的定位表现出权利中心的体系,但这种权利中心并未在总分结构中贯彻一致,从而使侵权法的逻辑含糊不清。学者草案对现代侵权法的理论发展都有不同程度的回应,尤其在一般条款和过错的客观化等涉及义务的条款规范上,但遗憾的是这些在2009年的《侵权责任法》中没有得以体现。通过研究,笔者对义务在侵权法中的制度安排提出如下设想:我国未来民法典的侵权责任编应继续采“一般条款+类型化”的总分结构。在总则部分,通过侵权法上的义务构建全面的一般条款,明确侵权责任的承担是基于侵害权益或违反义务,侵权责任构成因此采侵权行为、损害和因果关系叁要件,放弃在一般条款中对具体的权利和权益的列举,代之以不作为义务和作为义务的一般规定;在分则部分,以加害人的行为作为体系展开的原点,依义务样态来完成侵权行为的类型化,通过在每一种行为责任下规定义务的内容及义务违反的认定,完成责任成立的核心要件的规范。如此,通过侵权法上的义务,不仅在总则和分则的各部,而且在总则和分则之间,都寻找到了统一的逻辑联系和主线,以完成侵权法律规范体系建构。
邬砚[6]2015年在《侵权补充责任研究》文中提出本文以侵权补充责任及相关侵权行为类型为主题,全文包括绪论、第一至六章,以及结论。“绪论”包括叁方面内容:首先,对民法上的补充责任进行了脉络梳理。包括探寻补充责任在我国法中的发展轨迹、对现行法中关于补充责任的各种规定予以归整、对补充责任进行类型区分,进而把本文的研究主题限定为“侵权补充责任”。其次,介绍了学界对侵权补充责任的理论争议,根据学者所持不同立场,将学界观点分为赞成派、改良派与否定派,并对其贡献与不足进行了评述。针对现行法中关于侵权补充责任的相关规定,列举了六个案例,以说明现行规定还存在诸多疑惑与不足,需要通过体系化的研究进一步阐释与完善。最后,介绍了本文的研究范围、研究方法及创新之处。第一章为“侵权补充责任的基本涵义”,立足于描述。主要站在解释论的层面,讨论侵权补充责任的特定构成要素。最终认定,侵权补充责任包括叁个基本要素:“责任顺序法定”、“补充责任范围受到双重限制”、“补充责任人享有全额追偿权”。其中,“责任顺位法定”是指直接责任处于第一顺位,补充责任处于第二顺位;“补充责任范围受到双重限制”表明,补充责任并非对直接责任人无力赔偿部分的全额补充,而是在直接责任人无力赔偿的范围内,再根据补充责任人自身的过失行为,确定其应当承担的责任份额;“补充责任人享有全额追偿权”表明,补充责任是风险责任,直接责任是最终责任。第二章为“侵权补充责任的特有属性”,系以“一物和他物在相互关联时表现出来的质”为视角,廓清侵权补充责任与所涉相关事物的关系。一是通过分析侵权补充责任与传统的连带责任、不真正连带责任、按份责任的区别,认定侵权补充责任是一种新型的、独立的多数人侵权责任形态;二是将侵权补充责任的性质归纳为直接责任的承担具有绝对性、补充责任的承担具有不确定性、补充责任与直接责任具有牵连性;叁是围绕侵权补充责任的效力,分析了责任承担的效力、责任免除的效力、抗辩权的行使主体、抗辩权的行使效果等四个方面;四是就侵权补充责任所涉相关请求权之间的关系,予以了澄清。包括对直接责任人的侵权请求权与对补充责任人的侵权请求权,无法为现有请求权理论所涵括;对直接责任人的侵权请求权与对补充责任人的违约请求权,构成广义的请求权竞合;对补充责任人的侵权请求权与对补充责任人的违约请求权,则构成狭义的请求权竞合。第叁章为“侵权补充责任对应的侵权行为类型”,立足于联系,即将侵权行为类型与侵权补充责任联系在一起进行考察。首先,介绍了配置侵权补充责任的典型侵权行为类型,即对第叁人侵权未尽到安全保障义务的行为、对第叁人侵权未尽到教育保护义务的行为,对虚假证明材料出具不实公证文书的行为;其次,探讨了被误定为侵权补充责任的侵权行为类型,即派遣劳动者致害中的派遣单位侵权行为;再次,展示了被忽略的侵权行为类型,包括会计师事务所的过失审计行为,检验机构、认证机构的不实检验或认证行为,被监护人因教唆、帮助致害,监护人未尽监护责任的行为,使用人驾驶机动车致害,所有人未尽注意义务的行为;最后,分析了被误读为侵权补充责任的侵权行为类型,如第叁人侵权导致的受益人补偿责任、子女致人损害导致的父母责任、不动产物权登记错误导致的责任、表见经营中的被挂靠人责任、网络服务提供者无正当理由拒绝或无法提供侵权人信息的责任、雇员受害时的违法发包人(或分包人)责任等六种类型。在此基础上,归纳了现行法配置侵权补充责任的一般规律,包括侵权行为、主观心理状态、归责原则、涵摄范围等几个方面的规律。第四章为“多数人侵权责任制度的域外实践及启示”,立足于比较。一是多数人侵权责任形态的比较考察,介绍了英美法系与大陆法系主要国家的法律制度中,所存在的多数人侵权的责任形态;二是就我国法配置为侵权补充责任的侵权行为类型,对域外法配置的责任形态进行了考察;叁是鉴于当前欧洲的统一私法运动如火如荼,对欧洲最新的几个非正式法律文本,如《欧洲侵权法原则》、《欧洲示范民法典草案·造成他人损害的非合同责任》、《奥地利损害赔偿法(讨论草案)》中关于侵权责任形态的规定,予以了关注。通过比较法考察,得到如下启示:侵权补充责任属于比较法上的“特例”,域外法选择的责任形态比补充责任更加严格,多数人侵权的责任形态日益丰富,责任形态呈现出向“类型混合”发展的趋势。第五章为“侵权补充责任的贡献与不足”,立足于证成与反思。第一,分析了补充责任人承担责任的法理基础,进而认定,根据成本分析理论、危险控制理论与信赖关系理论,要求补充责任人承担责任具有正当性;第二,针对否定侵权补充责任的观点,如违反全部损害赔偿原则、违反过错侵权责任、违反保护义务基本精神等,逐一进行辨析,最终认定,这些反对观点有的不能成立,有的虽包含了合理的成分,但尚不足以从根本上否定侵权补充责任的成立;第叁,从侵权补充责任所涉及的利益衡量、所涉及的因果关系、所独具的制度优势入手,说明侵权补充责任的制度设计包含了合理因素;第四,站在反思的角度,本文亦承认,侵权补充责任并非无可挑剔的责任形态,其与违反合同附随义务的违约责任无法协调,“责任顺位法定”对赔偿权利人不够公平、对二次诉讼成本的分配不尽合理,且导致求偿程序繁琐。第六章为“侵权补充责任的完善”,立足于改进。针对现行法中关于侵权补充责任的规定,本文主张从如下四个方面予以完善:一是部分规定未考虑到侵权人主观心理状态的不同,统一配置为侵权补充责任,对此,应通过限缩解释的方法,将侵权补充责任的适用范围限定在“直接责任人故意+补充责任人过失”这一结构中,至于在直接责任人与补充责任人之间就故意或过失产生的其他搭配结构,则应采取其他责任形态;二是鉴于侵权补充责任所涉保护义务具有多源性,故通过类型化的方法,将其区分为基于特殊关系所产生的保护义务、基于信赖关系所产生的保护义务、基于危险控制所产生的保护义务等叁种类型,同时,主张通过可预见规则、诚实信用原则对其适用范围予以限制;叁是鉴于侵权补充责任关于责任顺位的制度安排缺乏正当性,在立法论层面,主张用“相应的不真正连带责任”取而代之,在解释论层面,则提出了两个解释路径,包括改造补充责任人的先诉抗辩权,或将“补充”限定为直接责任人与补充责任人在内部责任分担上的相互关系;四是针对侵权补充责任的诉讼形态,最高人民法院杜撰的“单向的必要共同诉讼”不尽合理,主张根据赔偿权利人起诉的不同责任主体,在尊重原告选择权的基础上,实行分类规制。最后是“结论”。归纳了本文对侵权补充责任所持基本立场,明确了本文研究存在的不足,指出了本文研究的未尽事宜。
贾丰元[7]2007年在《安全保障义务论》文中认为笔者通过采用比较研究、实证分析的方法对安全保障义务进行了论述。全文除前言和结语外,共分四章。前言从研究分析最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条入手,阐述了研究安全保障义务理论的现实意义。第一章阐述了安全保障义务的概念,分析了安全保障义务的法理基础,综述了安全保障义务在不同法系的存在与发展状况,在此基础上探讨了安全保障义务的法律性质。第二章对分析了安全保障义务的架构,界定了安全保障义务法律关系的义务主体和权利主体,阐述了安全保障义务所保护的权益范围,并对安全保障义务的主要内容和适用领域进行了分析。第叁章对违反安全保障义务之侵权责任的归责原则、责任形态作了理论和实证分析。第四章分析了安全保障义务适用中的相关问题,对如何判断安全保障义务的合理限度、如何处理侵权责任与违约责任的竞合分别进行了阐述。结语概括了全文的主要观点,进一步明确了当前我国继续加强安全保障义务理论研究的现实意义,对在民法典中明确规定安全保障义务进行了展望,旨在呼吁完善安全保障义务法律制度,适应社会发展和经济生活的需要,实现法律的公平与正义。
侯国跃[8]2006年在《契约附随义务研究》文中认为本文以“契约附随义务研究”为题，本体部分共九章，第一章为“导论”，第二章至第八章为“本论”，第九章为“结论”。 第一章 导论 因为本文是以义务为对象所展开的研究，从表面上看似与民法之权利法属性格格不入，故而在导论中首先以说明的方式指出：在以权利为本位的民法中，债法部分却“多从债务的方面设其规定”，可以说，义务乃债法的主线，债之关系上的义务群，乃债法的核心问题；契约义务的构造，则为现代债法之重要课题。紧接着，文章介绍了引发作者感触和冲动的叁个典型案例，并引出研究的缘起。为了彰示本文的研究价值，文章从理论与实务两个方面进行说明：(1)从理论界关于附随义务的研究现状来看：在大陆法系国家或地区不太重视对契约义务的研究之大背景下，德国民法学界对附随义务还存有较多争议，其附随义务理论“尚不成熟”；我国台湾地区对附随义务的研究，已有一些成果，但仍有较大发展空间，而我国大陆学界对附随义务的研究，“尚无实质进展”；(2)从我国实务界对附随义务的把握来看，我国大陆和台湾地区法院受理的附随义务案件数量之差异很大，而且实务界对附随义务的认识尚待提高。因此，本文研究附随义务具有重要的理论意义与实践价值。此外，本文的研究，拟从范围上进行拓宽、在程度上进行深入，以成就“开拓性研究”之课题。在导论中，还对本文研究的范围和方法作了说明：究范围而言，本文所研究者，仅为契约履行中的附随义务，即最狭义附随义务；究方法而言，本文主要采用比较分析法、历史分析法、实证分析法、法解释学的方法以及系统分析法、逻辑分析法和经济分析法等。 第二章 概念论：契约附随义务的理论界定 在德国，用以指称附随义务的词语有叁个：“Nebenpflicht”、“Schutzflicht”和“weitereVerhaltenspflicht”，叁者从不同侧面对给付义务以外的契约义务进行了描述：“Nebenpflicht”侧重于该义务之地位，强调其相对于给付义务之“附属性”；“Schutzflicht”重点把握该义务之功能，表明这种义务主要以保护相对人之固有利益为目的；而“weitereVerhaltenspflicht”则直接指出这种义务的状态特性，把这种义务之“不确定性”与“持续性”体现得淋漓尽至。本文经比较认为，在汉语中宜使用“附随义务”一语。因为，这一用语不仅能够彰显该种义务的基本特性，而且可有效避免“附从义务”等用语可能带来的误解，同时还符合我国法学界之用语习惯。 对于附随义务之概念，无论是德国还是我国，学者对附随义务之内涵与外延，均有不同的意见，而我国大陆学者之意见大多与我国台湾地区及德国学者之见解相似。总的来看，关于附随义务之理论界定的分歧，主要集中在六个方面。本章对上述分歧作了简单的分析，
成家全[9]2015年在《学校体育人身伤害救助义务研究》文中研究表明目前,学校体育教育过程中出现的人身伤害问题是制约学校体育发展的突出因素,而学校体育内在的风险性是体育活动无法规避的必然现象,由此引发的人身伤害事件也是客观存在的事实。对此问题,相当一部分学者基于学校体育风险的来源、体育保险市场的现状、体育领域法制的不完善,以“权利论”为视角,从完善学校体育保险、健全相应法律规范、构建多元纠纷解决机制和强化学生体育权利保障等多角度、多层面进行研究,并根据一般侵权理论来论述体育风险责任的分担和免责条件。从法哲学层面来看,以“权利-义务”为中心的法律逻辑体系,其逻辑起点建立社会主体的具体行为之上,对学校体育人身伤害问题的研究,自然不能忽视体育参与主体在体育活动中的具体行为。从学校体育人身伤害发生过程来看,无论面对体育内在风险还是超常风险,对体育风险的防抑、人身伤害的减损是应对学校体育人身伤害的有效措施,这需要学校及时实施对学生的救助行为,履行适当的救助义务。因而,考察并研究学校对学生承担的救助义务,既是是保障学生基本权利的重要途径,也是研究学校体育人身伤害问题的重大基础性课题。从“义务论”角度对救助行为本身进行基础性分析,以学校体育主体救助行为为逻辑起点,对学校实施救助行为存续时间、存在方式、存在条件以及行为主体、救助行为履行标准等进行全面考察,在此基础上对救助行为性质、行为特征、行为类型进行一般理论抽象,确立学校体育教育中救助义务的基本的命题和判断,从而对学校体育领域救助行为主体的权利和义务进行整体研究,全面阐释学校体育领域的救助义务。本文基于现代社会风险分担和风险损害的关联理论、法哲学上的义务论,在对学校体育伤害事故引起的赔偿纠纷进行实证分析的基础上,以救助行为作为研究的逻辑起点,以对遭受体育风险损害的主体的基本生存权利和生活权利的保护为目的,将救助义务置于救助行为中考察,以救助行为存在的时间轴为标准,综合考虑学校性质、学校与学生关系、学校履行救助行为过程中风险、损害、过错、因果连结、伦理等因素,把学校体育中的救助义务分为广义救助义务、一般救助义务和严格救助义务。针对不同类型的救助义务,以义务论为视角,深入研究学校体育纠纷下的救助义务以及救助义务的类型、法理基础、救助义务确立标准、履行标准、救助义务纠纷中责任承担、损害后果分担等法律问题,整体性解决学校体育领域内涉及救助义务的纠纷,在救助义务的承担主体上,完善以“政府主导、体育主体参与”的救助义务履行模式。第一部分,引言。包括研究背景、研究意义、文献综述和研究内容,以及研究方法和创新点。鉴于目前并没有出现针对学校体育人身伤害救助义务的专门研究,而司法实践和理论研究中通常以叁种方式来表述救助义务：其一,认为救助义务是安全保障义务或安全注意义务的基本类型,是更高程度的注意义务；其二,认为救助义务应当独立于侵权法上的安全保障义务并与之并列；其叁,基于学校对学生的保护、管理职责,认为救助义务就是学校应对伤者及时提供紧急治疗并告知伤者的监护人。但这些表述容易引起法律适用的不确定性,也不足以涵盖救助义务的全部内容。因此,笔者通过对救助义务概念的国内外考察,参考学者对学校体育风险因素及风险保障机制、学校体育人身伤害责任分担等理论成果,认为在学校体育领域内,救助义务是指在学校体育活动中,体育参与主体对体育伤害风险的防抑、伤害减损进行必要的干预义务和伤害损失的适当补偿义务。第二部分,学校体育纠纷中的救助义务。本部分从时间、空间和主体叁个方面对学校体育的范围进行了界定,在分析当前对学校体育纠纷研究进展、研究内容和重点关注的基础上,将学校体育纠纷分为民事责任类纠纷、行政责任类纠纷、刑事责任类纠纷和诉讼责任类纠纷4种类型。从引起纠纷的原因上看,学校体育人身伤害赔偿纠纷占绝大多数,通过搜集和梳理学校体育人身伤害赔偿纠纷案件共90例,数据分析说明学校体育纠纷中大多数案件是由于学校没有履行救助义务或没有适当履行救助义务所引起,并且这种救助义务明显不同于一般的安全保障义务,结合学校体育风险因素和风险类别的实证分析,在学校体育纠纷的解决中,宜以保障学生体育权利为中心,以“义务论”为视角,要求具体的义务承担者,通过适当履行自己承担的救助义务,来实现学生体育权利的保障。第叁部分,救助义务的法理阐述。学校体育教育涉及公共政策的价值导向、法律规定和道德伦理诸多因素。从司法实践上看,学校对学生承担救助义务的直接依据,是《最高人民法院关于肖涵诉上海市第五十五中学等赔偿一案的复函》([1999]民他字第25号),该涵明确将学校未适当履行救助义务作为责任划分的主要依据,随着司法实践经验的积累和立法的完善,学校体育救助义务逐步规范化。笔者依据学校体育教育活动开展的时间轴为标准,参照体育风险防抑、体育人身伤害减损要求,将救助义务分为严格救助义务和一般救助义务,按照公平原则,对于不能归责于任何一方的人身伤害,学校基于人道主义,可能分担受害者的一部分经济损失,本文将此类经济性帮助称为广义救助义务,但叁类救助义务,在强制性上存在显着的程度差异,在适用范围上存在一定的限定性,并涉及道德义务和法律义务的争议。围绕以体育救助义务的法律规定和救助义务法律化发展路径,介绍了两大法系一般救助义务的法律化标准,即特殊关系理论和管理他人事务理论。借鉴康德、德沃金等人的互助义务、慈善义务、司法义务、完全义务、不完全义务等义务理论,从方法论上说明道德义务并不排斥救助义务的法律化,以结果主义论和义务论角度论证救助义务的正当性。论证结果表明,学校对学生承担救助义务不以体育风险来源为条件,在学校组织的体育活动中,学校承担严格救助义务,而学生在校自发开展的体育活动,学校承担一般救助义务,是否承担严格救助义务存在限定性,广义救助义务的存在基于体育风险责任分配的正义性,与学校体育人身伤害过程无关,主要考虑受害者经济损失严重程度,具有对受害者基本权利的保障性质,并随着社会保障制度的完善,学校不应该再承担强制性的广义救助义务。第四部分,学校体育救助义务规范分析。救助义务理论的目的是承担救助义务的主体,在面对伤害风险时要及时采取措施防抑风险对他人造成损失,或者在看见他人遭受伤害时,应立即采取适当措施为伤害者提供医疗急救服务、通知专业救援人员等,在相应专业人员到来之前穷尽一切办法阻止情况进一步恶化。为此,本部分以学校体育救助义务法律化的义务一权利范式、义务范式路径,论证学校承担严格救助义务和严格救助义务的合法性及其范围,阐明救助义务的适当履行标准。通说认为救助义务存在的界限是双叉标准,该标准首先要求可预见性问题,其次是公共政策问题,前者是指对风险伤害的可预见性,后者是对体育教育的公共政策定位,并决定救助义务的履行标准和存在范围。从危险程度和行为主体预见能力上看,救助义务的标准并非一成不变,当二者都提高或减小时履行标准自然上升或下降,而当行为人预见能力相一致时,危险来源、危险程度并不是判断救助义务是否适当履行的决定性因素。对于严格救助义务的履行,可预见性是决定学校是否适当履行救助义务的判断标准,对于一般救助义务的履行因为具体救助主体、救助时机存在不确定性,应适用回复性标准,广义救助义务的履行应该充分保障受害者的基本权利,在尊重学校意愿的基础上,宜适用酌定标准。但适用司法自由裁量不会混淆道德义务和法律义务的区别,通过司法判决要求学校对受害者承担广义救助义务,实质上将道德义务法律化,增加学校经济压力和教职员工心理压力,从长远看不利于学校体育教育功能的实现。第五部分,学校体育救助义务的责任分担。论述了学校违反严格救助义务、一般救助义务的责任原则和构成要件,并以平等理论论证了学校承担广义救助义务的正义价值和局限性,从实质上看,学校体育领域的风险责任一般通过社会分担,在伤害救助机制缺失下,广义救助义务承担一种风险责任的分担职能,任何当事人独立承担风险责任或双方分担损失都容易引起争议,即使存在司法救助的可能性,通常都不足以弥补受害者的损失,也不利于体育精神的培养。同时,对学校体育内在风险的责任分担,法律上并没有确定的风险自担标准,司法上对此规则的适用存在较大的自由裁量性,由此本部分详细考察了风险自担规则产生、发展和适用条件,风险自担规则中的风险是体育活动本身所容易发生的和内在的风险,该规则强调体育活动参加者认识上的自主性和行为上的选择性,对于学校体育内在风险而言,自担风险规则具有单独的适用价值,对于超常体育风险,禁止适用风险自担规则。第六部分,学校体育救助义务纠纷的解决途径。在教育法律规范的框架下,学校体育风险责任应该由社会分担,学校违反对学生承担的救助义务,由此产生的经济损失通过社会保险等保障措施解决的同时,不应弱化对学校相关责任者的行政问责,将经济赔偿、补偿和行政责任适当分离,完善以“政府主导、体育主体参与”的学校体育发展保障机制,从风险救助机制、行政救济机制等方面,完善目前的救助义务纠纷解决途径。
王庆秀[10]2013年在《不真正不作为犯之作为义务来源新论》文中认为刑法上的犯罪可以分为作为犯和不作为犯。不作为犯又可以分为真正不作为犯和不真正不作为犯。目前,不真正不作为犯罪是刑法学界研究的重点问题。在不真正不作为犯问题的研究中,作为义务的来源问题是基本而重要的理论问题,可以说,不真正不作为犯的问题本质上就是作为义务的来源问题。对不真正不作为犯之作为义务的含义,理论界还有不同的观点,所以对于它的含义应该进行重新界定。国外关于不真正不作为犯的作为义务来源问题的研究较为深入,经历了由形式的作为义务论到实质的作为义务论的转变,同时还有形式与实质统一说等其他学说。在这个问题的研究上,德国和日本的刑法理论给了我们很大的启发。除了大陆法系国家之外,英美法系国家也开始对作为义务来源理论进行研究,而且开始将不作为犯规定在立法之中。但是,国外的理论在不断发展中,仍然存在着很多问题,这些问题不仅影响着理论研究的深入,还制约着司法实践的进程。在国外理论发展的同时,我国的通说,即“四分说”在理论和实践中都遇到了挑战,已经不能有效地指导实践,亦即,法律规定的义务、职务或者业务上要求的义务、法律行为设定的义务和先行行为引起的义务的分类已经受到了司法实践的挑战。所以,为了满足司法实践的需要,对于不真正不作为犯之作为义务来源的相关问题,我们有必要进行强调、重申和重构,对于我国的“四分说”也应进行完善。在对作为义务来源理论进行重构时我们需要首先明晰确定作为义务来源的原则和标准,其次,作为义务来源的重构工作应该重点放在应如何对作为义务的有无及作为义务的承担等问题作出合理的判断之上。只有对作为义务的成立条件从客观条件与主观条件两方面予以阐释,才能较好地解决具体案例中作为义务来源的相关问题。对此,我们提出了“新实质论”来解决相关的问题。“新实质论”的客观条件包括六个方面,主观方面包括两个方面。只有同时从客观条件和主观条件两方面入手来判断作为义务的来源问题,才能得出合理的结论。在我们对实质论进行完善之后,关于李文凯案的问题可以得到较为妥善地解决。另外,我们在理论问题解决之后,还要对立法予以完善,只有经过法律的确认,我们才可以在实践中对作为义务作出正确而权威的判断。采取总则和分则结合的方法对作为义务来源的问题进行规定的方法可操作性较强,有利于指导实践。随着社会的发展,实践中出现的不真正不作为犯的案例也在不断增加,而且情形变得愈加复杂。新实质论还需要随着实践中需求的变化不断地进行改进和完善,只有这样,新理论才能更好地与刑法实践相结合,发挥其应有的作用。
参考文献：
[1]. 不动产控制人不作为侵权责任研究[D]. 刘小鹏. 西南政法大学. 2016
[2]. 《安全保障义务论》简介[J]. 佚名. 浙江师范大学学报(社会科学版). 2011
[3]. 安全保障义务论[D]. 李伟. 华侨大学. 2004
[4]. 侵权行为法上的安全注意义务研究[D]. 熊进光. 西南政法大学. 2006
[5]. 论侵权法上的义务[D]. 宋敏. 中南财经政法大学. 2017
[6]. 侵权补充责任研究[D]. 邬砚. 西南政法大学. 2015
[7]. 安全保障义务论[D]. 贾丰元. 山东大学. 2007
[8]. 契约附随义务研究[D]. 侯国跃. 西南政法大学. 2006
[9]. 学校体育人身伤害救助义务研究[D]. 成家全. 武汉大学. 2015
[10]. 不真正不作为犯之作为义务来源新论[D]. 王庆秀. 山东大学. 2013
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