“环境保护问题研究”笔谈（共五篇）——法律实效性视角下的环境保护立法，本文主要内容关键词为：环境保护论文,笔谈论文,视角论文,实效性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：1009－5675(2013)05－073－04
一、我国环境保护立法现状引发的问题
我国环境事业经历了上世纪环保热潮的立法井喷期，目前，应从要求环境法律规范的形式应然性向环境法律规范的社会实然性过渡，也就是不仅追求体系上的完整度与逻辑上的严密度，还要达到法律规范的社会实践性，哈特就认为：“仅在规则被实践的时候，社会规则才存在。”这不仅是法律规范自身体系化、秩序化的过程，也是法理型社会对社会规则秩序的必然要求。但是，国内环境法律法规的社会实践效果并不理想，也就是经常所说的“执行难”问题广泛存在，许多颁布多年的环境法律法规被现实社会执法机关束之高阁，最终成为“死法”。当前，应着力实现环境法律规范的应然效力向社会实然效力的过渡。
(一)立法内容社会认同度低，实际执法效果不佳
当前，环境法律法规的立法数量在我国整个法制建设中是增加最快的，早期环境立法供给不足的情况已经基本解决，环境立法体系日趋完善，主要环境问题的解决都已“有法可依”。而针对个别环境领域存在的立法空白也正处于立法活动的填补过程。但，仅仅制定法律并不是环境立法的目的，立法者更为关注的应是所立之法的有效性即法在社会实践中的效能。美国当代法学家博登海默曾指出：“如果包含在法律规定部分中的‘应当是这样’的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实。”[1]可是，目前国内许多环境立法的成果很少进入公众视野内从而得到社会实践的考量，例如：众多法律法规中公众参与的章节比重越来越多，但是真正让公众熟知或者实际存在参与可能的却少之又少。这不仅是我国环境立法目前立体体系社会性的缺失，也是不符合法治要求的。而如果社会秩序规则的有效性不足，现实中就会出现“法律更多但秩序更少的局面”，这是对我国环境法制建设与社会共同行为规则的契合度提出了现实的难题。
(二)立法权分布趋于行政化，行政机关利益博弈成为立法障碍
环境立法是为了解决在人类发展面前，因环境利益冲突而导致的社会结构性矛盾，从而通过法律规范的方式的达成，以平衡人类行为在环境价值与社会价值之间的张力。环境立法是通过将环境法意识的法律化，使得公众的价值判断得以明确，同时也通过这种价值判断塑造出群体的记忆与遗忘功能，使得环境观念制度得以产生凝固性和稳固性，从而为基本范畴的建立提供基础。[2]正如道格拉斯所指出的：作为约定俗成的规则，观念制度缺乏自我强化的机制，容易为私利基础上的行为削弱，因此，制度必须建立在人们共同接受的基本规范之上。但是，我们遗憾的发现，目前国内环境立法制度的安排存在很多不合理性，主要是由于立法权力的行政化，导致整个社会的环境利益分配主要是以政府机关内部的行政机关为主动分配者，这颇有些“自己做自己的法官”的味道。由于不少立法是行政立法，政府的利益必然会处于第一优先选择的位置，从而忽略社会利益的正当性分配，行政部门之间的利益纠葛成为了环境立法过程的隐性目的，这不仅损害了立法权威的合法性，同时也带来了社会行为规则的行政化后果，如何克服现有立法制度下的行政扩张化问题是我们要在环境立法社会实践化效果前提下必须解决的问题。
(三)立法过程凸显精英建构主义，公众参与度及信任度有待提升
现有环境立法过程多处于专家精英建构主义引导下的工具—目标理性的安排，往往一个部门环保法律规范的诞生是在封闭的环境内通过专家学者或者政府官员的参与下仓促制定出来。制定的目的、制度的安排及制度的罚则量度均是从有利于行政执法或者环境利益于环境行政机关之间配位为原则的安排，缺乏社会公众的参与。正基于此，引发了一旦出现环境问题，社会公众只能求助政府机关来解决，而自身却很难介入到问题的实质处理阶段，例如：广东PX事件，PM2.5空气质量标准事件，渤海湾石油泄漏事件等等。社会公众作为环境利益的直接相关者，却对自己的环境利益受到侵害无所适从，对解决方案只能靠围观的力量“倒逼”行政机关有所作为，这直接导致社会公众丧失对政府处理环境问题、分配环境利益的不信任及漠视。立法过程的闭门造车已经不仅危害到了环境法律规范本身的有效性问题，易引发对社会普遍规则的不认同。
二、我国环境保护立法实然困境的法律原因分析
我国环境立法面在现实操作中面临的诸多难题，不仅体现了现阶段我国法制大背景下的诸多问题，也体现了我国环境法律体系组建过程中立法视角存在的局限。针对以上存在的诸多问题，这些问题背后的原因有其立法视角存在误差的原因，也有社会发展路径选择过程中必然面对一些问题，故笔者认为其主要归结于以下几个主要原因：
(一)外部观察者视角立法，导致法律规范的僵硬化、滞后化严重
哈特认为，在一个具有行为规则的社会里，“关注规则有两种可能的方式：要么作为一位外在观察者，他本身并不接受这些规则；要么作为该社会的一位成员，接受这些规则并以之为行为指引”。[3]根据这一区分，哈特告诉我们，以第二种方式关注规则的社会成员，总是采取一种内在视角来看待这些规则。内在视角意味着接受规则者以一种批判反思态度来看待这些规则。根据这一界定，“接受规则”和“批判反思态度”是内在视角概念的两个关键词，法律规范内在视角的提出，说明了以制裁为中心的法律理论之不足和缺陷，而这种缺陷体现恰恰反映在我国环境保护立法中。
我国环境立法视角多处于对环境利益分配的外在宏观整体性角度思考，这种立法视角带来的影响就是立法机关并不能认识到一种法律规范要成为普遍的社会行为规则，即要能够说明法律体系的存在以及法律思想和话语的可理解性，那么它就必须认可规则接受的实践态度，一种实践参与者的内在视角。[4]凯尔森等法律实证主义者提出的以制裁为中心的理论范式，只能有效说明部分法律实践者的行为动机和模式，即以畏惧制裁、计算苦乐的心态来对待法律。这面对广泛存在的环境因素的管理与保护明显存在其有限理性的困扰，而事实上一个文明有序的社会中，大多数人应是接受并服从规则的良好公民，他们对待环境利益的态度不只是为了预测并规避法律制裁的发生和降临，而更多的是如何在自身利益及环境利益之间追求某种平衡。只有兼顾环境法律实践者的内在视角，即承认实践者对社会规则的接受态度，方能更全面地揭示法律实践的全貌，区分环境法益如何分配，在追求环境价值与人类社会价值的前提下如何选择法律规范的社会合理性。
(二)立法权力分配同质化严重，社会参与弱化导致立法利益分配失衡
我国目前环保立法的类型多处于针对社会环境问题的政府应对模式，而很少存在针对社会受众参与立法的研究，这反映了政府牵头立法行政泛化的影响，也就是韦伯认为的人类现代社会向更高层次理想型发展时不可避免地会受到科层制自身发育缺陷的影响，这种科层制影响在我国政府机构参与立法活动中体现较为明显，行政机关在立法参与中的权利单一化、同质化严重，环境利益与社会利益之间的冲突在科层制的极致官僚结构中只是部门利益之间的争夺罢了，而并不是多元利益之间的角逐与博弈，这带来了利益分配方面更深层次的问题，即：同质利益相关方对彼此合作机制的不信任或者是不配合。这种不信任不配合引发了环境立法过程的反复，这种反复不是良性的利益正博弈，而是内部利益斗争的零和博弈，同质“身份集团”之间不仅会因为利益的争夺而损害其他利益相关方的利益，同时彼此之间的不合作不配合态度更多的加剧了共同利益链条的断裂，利益共同体无法实现，矛盾对抗日益加剧。
立法中的利益冲突属于社会行为结构中的安全阀的表现，一味追求立法过程中的利益一致性立法目标的达成，忽视冲突因素带来的社会利益的反省，那么这种立法关系是难以被社会所认同所长久接受的，这是属于环境政策立法初期的类型，随着法理型社会的完善，我们必然要面对环境利益分配中“国进民退”的弊端，政府机关的同质性抬升了社会诉求被长期积压的可能性，不仅不利于解决社会问题，而且导致共同行为规则的瓦解。权力顶端立法方式无形中增加了行政机关对社会管理过程中的冲突成本，并且把冲突成本外化在立法利益分配的内部化之外，易于产生不良的外部性效应，导致立法冲突成本远远小于执法冲突成本，虽然这样有利于一部法律规范的诞生，但是却加重了社会执法的负担。
(三)缺乏对社会受众心理承受程度引导，社会内部规则运用不足
我国环境立法主要由政府行政机关牵头发起，而立法目的基本上属于应对解决环境污染对社会环境的实质影响，为平复社会受众对目前环境利益分配行为规则的不满足，增加社会对目前合法化行为一致性规则的期待可能性为中心的。而其发起原因目前无外乎两种类型：外部压力型立法、内部发起型立法。但这两种立法原因都是出自环境价值与社会价值冲突的压力使然，可以说是一种逼迫式立法。在目前我国政府出于利益分配相对优势一方的情况下，一方面社会民众关注环境立法的利益分配问题；另一方面，政府出于对社会管理模式的负责态度，对环境立法的程序及内容给予相当范围的公开，而由于这种关注——封闭立法原因带来了社会对环境问题虽然关注，但实质社会管理参与度不高，这样带来的信赖利益的冲突引发了社会对环境立法“承认规则”的漠视及参与度不高。
哈耶克曾提出社会共同规则由社会内部规则和社会外部规则构成，而目前国内立法的态势来看，管制型立法是针对社会秩序存在的问题给予宏观性、整体性的规制，主要体现在立法内容上主要反映国家及政府在环境保护利益分配中的“法官”作用。而我们知道，社会共同规则不仅需要从宏观上把握利益的分配，同时也应考虑管理受体的承受程度。基于此，我国环保立法过程严重缺乏对社会内部规则的考虑，导致法律诞生之初仅仅存在调整社会行为规范的外部特性，而缺乏针对社会内部活动的深刻反省，同时，这也导致了社会行为结构的失范，即社会力量在立法利益分配中平等地位的缺失导致法律在社会实践过程中的社会监督角色失位，而面对无限而来的环境保护问题，政府机关的有限理性是以有限的方法面对无限的社会挑战，难免会有心无力的情况。
三、社会实效性视角下我国环境保护立法视角的应然取向
(一)通过立法内在视角诠释社会行为，实现社会外部规则与内部规则的平衡
在韦伯那里，他把法律的合理性区分为规则的合理性、目的的合理性及科学的合理性，韦伯把人类行为区分为四种理性模式，即目的理性、价值理性、传统理性与情感理性。在商品经济的高级阶段，人类文明达到了更高的水平，高度社会化、现代化所带来的诸多问题使个人本位思想向社会本位思想转换。在经济方面从自由放任开始向注重国家的宏观调控，不仅注意个体的利益，而且开始考虑公共利益；不仅注重效率，而且也力求公平；不仅注重单纯的经济发展，而且也积极探索发展与环境的协调。[5]这已经成为普遍的社会思潮和共识，反映在环境立法上面，即对法律规范的规则合理性、科学合理性同目的合理性达成的平衡，也就是社会发展过程与其合目的性的统一。康德认为，社会过程的合目的性就是必然和自由，偶然性与必然性的某种综合，表面上是合乎理性的，是建立在偶然性的(而在社会发展中，偶然性的也就是自由的，即由个人自主意志所决定的)事件的积累、挑选和总结的基础之上的。[6]
立法权威的合法性来源于社会成员对国家权力的认同基础上的赋权，当传统社会规则体系在市场经济发展面前轰然倒下，当国家与社会利益存在冲突时，而更多的利益相关方的利益得不到尊重，政府权力(利)观念占据社会结构的上层，社会内部的自由秩序必将面临崩溃而去崇拜国家权力。若此，合法性形式未能实现社会力量参与社会环境利益分配的社会地位，那么现代社会的结构缺陷必然导致社会内部秩序的真空，促使社会走向不合理性的利益偶然性选择。虽然在康德看来，偶然性也是自由的，但他坚持为了实现社会的秩序与自然秩序走向和谐一致，去手段必须是社会之间的对抗，以解决社会中的偏见，即利益冲突等矛盾。“为了实现对社会利益的合理性分配，实现社会成员天赋的各种能力，自然所采用的手段是人在社会中的对抗，因为就长久的发展来看，对抗乃是规律支配社会秩序的原因。”[7]环境保护立法应从法律规范的合理性角度出发，从外部命令者身份转换为内在观察者身份，通过引入社会内部规则的参与以平衡社会外部规则对原有社会客观价值的冲击，最终克服目前环境立法存在的合法化危机，形成社会认同的共同行为准则，实现环境立法社会价值的必然性与自然性的统一。
(二)从“政府负责制”向多元利益平衡视角过渡，实现立法过程的权力分配扁平化
韦伯认为人类行为的正当性来源于对社会关系发生的社会行动，该行动受到行动者对存在着的一种合法性秩序的信念支配，该行动事实上是受到这种信念支配的可能性，这便是该社会合法性秩序的正当性渊源。基于此的法律规范正当性考量，立法机关通过立法程序形成的约束性强制性的公共社会秩序必须是符合合法性秩序的信念支配，即洛克所说的，既然人们参加社会活动的重大目的是和平地和安全地享受他们的各种财产，而达到这个目的的重大工具和手段是那个社会所制定的法律，因此所有国家最初的和基本的明文法就是关于立法权建立；正如甚至可以支配立法权本身的最初的和基本的自然法，其目的就是为了保护社会以及(在与公众福利相符的限度内)其中的每一成员。这个立法权不仅是国家的最高权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的；如果没有得到公众所选举和委派的立法机关批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力做后盾，都不能具有法律的效力和强制性。[8]
当前国内社会结构趋于多元化，复杂的结构带来的是各种社会组织部分的功能扩张，而社会组织的利益诉求或者说是社会利益期望值必然随之增强，一旦这些诉求被现有环境立法制度所局限，社会成员无法通过正当性途径表达自己的利益诉求或被法律规范裁决者所无视，那么其后果便是社会行为权力的极端崇拜倾向化，其影响社会结构向单一类型方向过渡，尤其以反映政府利益为主的行政机关为主，这种单一简单的立法形式显然有形式上的完备性，但从社会复杂结构的不可替代性角度而言，这是一种逆历史潮流而动的模式，而复杂的社会结构需要的是涂尔干所言的有机团结模式，而非同质化严重的机械团结模式。否则相反就如斯宾塞认为的，复杂社会中，一个丧失功能的部分不能由其它部分功能所代替，就像耳朵与眼睛的分工明确，又不能相互替代，否则出于复杂社会分工带来的结构脆弱性，社会整体必然受到其组成部分的影响而畸形发育。因此，基于法规范的正当性考量，整个社会的环境利益的分配应该经过公众认同所推举或委派的立法机关批准，这其中必然要考虑社会力量的参与程度，改变现在政府单一性家长负责机制的立法程序而向立法权力平等多元的合作视角过渡，扩大立法利益身份集团的权力范围，实现立法权力的社会扁平化，向国家政府——社会合作的社会公共领域发展，以实现环境利益的公平分配。
(三)增加立法权力资源分布的异质性，激发利益相关方利益制衡
现有的环境保护立法视角缺乏对社会受众心理承受程度引导，立法内容中社会内部规则的失位导致社会行为与社会职能之间地位——角色畸形发育。为克服这种立法模式困境，应从立法权力的分配制度出发，从新审视环境利益在社会中的价值，研究环境权力的分配必须弄清楚社会权力的内涵，即从宽泛的定义理解权力是人与人之间、群体与群体之间的各种影响，包括那些交易关系中行使的影响。在这些交易中，一个人为了做到这一点通过给予别人报酬而诱使他人同意他的愿望。而权力的消极一面便是针对期待可能性的制裁，通过消极制裁加以控制，这是法律规范成为社会行为规则必须满足的要件。但是，环境权益的广布性决定了其制裁监督的难度与无力，是故为实现环境利益的分配及环境权力之间的平衡，必须借助社会内部规则的协助与引导，为实现环境立法过程中权力的多元化急增加权力身份集团之间的利益互联，消除之问的利益隔阂最终实现政府——社会的良性对话的一元利益多元共治集团模式，便需要针对社会利益集团给予一定的法律规范层面的赋权与程序内容上的平等对话权力。
布劳就认为人类群体之间的社会联系要依靠彼此之间的异质性和不平等性凸显，即异质性增加群体之问的联系机会，不平等增加人们之间的平均地位差距，而两者之间的交叉增加群体之间的利益联系。与布劳观点相同的还有霍曼斯，他认为社会小群体利益中的个体是由于期望得到各种报酬而被吸引到社会的相互交往之中的，但复杂组织中的活动就不能被还原到心理期待水平。并非所有的社会交往都是以对称的、平等的交换为基础的，人际交换关系可以是互补的，也可以是单方面的。而社会结构中的复杂社会群体不同于小群体的简单结构，大多数成员在复杂结构中并无直接的社会互动，而多为间接的社会交换，法律规范的诞生便是对整个社会成员的一种间接交换构架。[9]笔者认为，社会利益群体联系是建立在个体群体成员拥有共同利益基础之上的行为模式，是通过相互之间的偏见与利益互求形成的，而个体成员的个体性一旦被普遍性所替代，形成社会资源方面的无差异性，即同质性，利益集团互相之间的联系即被打破，难以形成交换利益之后的合力，也就是体现整体大于个体的力量。那么，公地悲剧的便会再次上演，而这便是由于资源责任的均分性带来的，增加布劳认为的社会身份集团的异质性与社会资源方面的差异性之间的交叉，便能够很好地促成身份集团之间的共益联系。
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