论监督过失罪在我国的设立，本文主要内容关键词为：在我国论文,过失论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、监督过失罪内涵的界定
（一）监督过失的理论源起
监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失，是指处于指挥、监督地位的行为人（监督人）怠于履行监督义务，致使直接行为人（被监督人）的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失，指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。① 管理过失是否属于监督过失，学者持不同观点。② 本文姑且回避对这一问题的争论，仅在狭义上讨论监督过失问题。
监督过失理论最早由日本学者提出，其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶，战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期，经济的飞速发展和新技术的广泛运用，同时带了来新的社会问题，环境公害问题日益凸显，各类重大责任事故频发。大多数责任事故中，直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言，但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者，因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢？若不予追究，显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据，因为按照日本当时的过失犯理论，过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反（旧过失理论）或者对具体的结果避免义务之违反（新过失理论），而高新科技日新月异的时代背景下，认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”，日本判例法突破传统，在危惧感说（新新过失论）的基础上，提出了监督过失理论，其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③ 在这起致多名婴儿砷中毒的事件中，高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说，认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的，但是在购入了与预定不相同的物品时，使用这种物品应当有不安感，这种不安感就是对危险的预见。自此以后，监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。
（二）监督过失的表现形态
监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴，广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中，行为人由于“怠于业务上必要的注意”④，使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中，由于疏忽大意、不负责任的原因，给国家和社会的利益造成严重损失，依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围，日本刑法理论中有一种比较一致的认识，即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪，在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥ 因此，日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域，仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。
监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域，也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事，关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题，学者有不同看法。有的学者持否定说，认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看，大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说，并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面：第一个方面，《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中，相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等，对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任，都直接地体现出监督过失理论。不难看出，这些条文中的监督过失责任，都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面，第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中，负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员，因为严重不负监管责任，由被监管人的行为导致发生重大事故的，除被监管人承担刑事责任外，监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。
尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名，但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的：前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失，他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系，二者在形式上和内容上是统一的；后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失，但却被冠以各种玩忽职守的罪名，如下文所述，监督过失与玩忽职守有着本质差异，所以，这是一种讹误，有张冠李戴之嫌。基于此种区别，立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式：一方面，出于立法经济性和延续性的考虑，我国《刑法》应当保留这些罪名；另一方面，出于名实相符的考虑，我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从玩忽职守罪中独立出来，单独设立新罪名，即“监督过失罪”。
由上述可见，本文所主张的“监督过失罪”，仅限于职务关系中的监督过失，专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任，导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故，致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
二、我国设立监督过失罪之现实必要性
我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“12.5”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分，山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故，导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后，相关责任人、瑞之源煤业有限公司（原新窑煤矿）和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉，临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨
这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看，在我国实践中，对于事故负有直接监管职责的国家公职人员，要么不认为是犯罪，仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事；要么认为构成犯罪，却以玩忽职守罪论处。那么，这两种方式能否实现预期规制效果呢？答案显然是否定的。
（一）“领导责任”不能替代刑事责任的追究
首先，“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论，监督过失理论是建立在危惧感说之上的，行为人的“注意义务”要高于普通过失犯，其责任也应当重于普通过失责任⑩，这已是刑法理论的基本共识。所以，以“领导责任”替代刑事责任的做法，似有包庇“领导者”之嫌。同时，同样处于监督者的地位，同样存在监督过失，也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见，以“领导责任”替代刑事责任，会导致“责任倒挂”的现象，易生“头部无罪而手脚有罪”(11) 之弊，违背罪刑均衡原则。
其次，“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月，最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式，并指出，此类事故的发生，与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责，乃至滥用职权的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为，预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生，必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权等职务犯罪(12)。因此，如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究，容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识，不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。
（二）玩忽职守不能替代监督过失
既然“领导责任”不足以替代刑事责任，那么应当追究何种刑事责任呢？当前普遍采用的追究玩忽职守罪的做法是否合适呢？对此，我们持否定观点，认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪，而玩忽职守与监督过失有着本质区别，以前者替代后者，实有张冠李戴之嫌，有违罪刑法定原则。二者区别大体如下：
首先，基本构造的差异。玩忽职守罪属于普通的职务过失犯罪，其基本构造一般可以表述为：公职人员的玩忽职守行为→危害结果；而职务关系中监督过失的基本构造则是：公职人员的过失＋被监管企业或者从业人员的行为→危害结果。可见，在监督过失犯罪中，事故和危害结果的发生，并非公职人员直接作为或者不作为造成的，而是介入了被监管者的行为，即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的，只是监管者没有对被监管者尽到监督义务，这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志，也是监督过失罪与玩忽职守罪在其他方面差别之滥觞。
其次，因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果，其在判断方式上与玩忽职守罪有所不同。从形式上看，玩忽职守罪中，行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显，比较直观地符合“如果没有”（sine qua non or but for）(13) 的判断标准。而监督过失罪中，监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系，前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件，这种条件相当于相当因果关系中的原因：监督者无过失，不意味着被监督者的行为一定适法，危害后果一定不发生，反之亦然。不过，即便如此，行为人的监督过失行为，也已经包含了“危险实现”的内涵，尽管有被监督者行为的介入，仍然可以认定因果关系的存在(14)。根据刑法中“被允许的危险”理论，“如果禁止所有危险，社会就会停滞”，安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业，所以，必要的风险在这些行业中是被允许的(15)。但是出于利益平衡的考量，风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务，则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进，这种危险在危害结果中被实现了，那么，监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。
再次，注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看，包括玩忽职守罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础，认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中，“所谓预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了”(16)。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务(17)，所以，监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。
三、我国设立监督过失罪之理论可行性
（一）监督过失同样适用于职务关系领域
我国学者对监督过失的理解，大多以日本刑法理论作为参照。如前所述，日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响，在各类安全责任事故犯罪中，我国学者对监督过失的讨论，往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况，导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“12.5”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为，这是一种讹误，监督过失不仅适用于业务关系中，也同样适用于职务关系之中，在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。
首先，让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中，依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同，职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失(18)。因此，监督过失原本就是职务过失的一种具体形态，理应存在于职务关系之中。
其次，从国外实践及理论来看，监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例，在德国的刑法理论中，原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下，也对他人的某种违法行为承担责任，其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务，因此才负监督责任。这种监督有两种形态：①企业组织中的监督责任；②公务员的监督责任。而公务员的监督责任，根据德国法的规定，公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时，有阻止他人犯罪的义务，对此种义务之违反即是监督过失(19)。
另外，在日本，监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的，此后，学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域，这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论，即使在日本，也受到一些学者的质疑，因此并不具有普适性，不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。
摒除这种理论障碍之后，我们发现，我国《刑法》中，除了“玩忽职守罪”这一罪名之外，分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先，最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”，重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的，而是由于这些人员的严重不负责任，疏于监管，导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故，完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次，第409条“传染病防治失职罪”等条文中，传染病传播或者流行等事故的发生，可能是由于被监管者的过失或者故意所致，如果监管者未尽到法定监管义务，其责任也符合狭义上监督过失的基本构造，属于职务关系中的监督过失犯罪。
（二）信赖原则的适用
尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍，但是，监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的，确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本，尽管有判例承认危惧感说，但该说也因之遭到一些学者的批评(20)。因此，“监督过失理论又要自觉地进行自我限制，避免罚及无辜”(21)，这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则，是指当行为人（在监督过失中即是指监督人）实施某些行为时，如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题，刑法理论中存在着较大争议，在日本，人们倾向于采取肯定立场(22)，我们采取肯定说，认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。
根据监督过失的逻辑，如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当，或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形，就要对他人的行为承担责任。因此，企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任；负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地，该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责，按理也应当承担监督过失责任。依次类推，责任将会无限向上延伸，这显然是很荒谬的。所以，纵向上，监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发，基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感，在彼此能够信赖的范围内，不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务，即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此，信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面，可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围，能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。
四、我国设立监督过失罪的立法构想
（一）命名为“监督过失罪”的理由
确定罪名，需要遵循合法性、科学性与概括性的原则，应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能(23)。据此，我们认为将本罪定为“监督过失罪”，反映了犯罪行为的本质属性，能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中，提及“监督过失罪”这一概念，人们便会很自然地联想到“监管者行为＋被监管者行为→危害结果”的这一特殊构造，就会很容易将本罪与普通的玩忽职守罪区分开来。同时，由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名，采用本罪名，也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。
（二）构成要件的设定
从犯罪主体方面看，本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一，本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失，监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中，换言之，某些情况下，认定监督过失犯罪之成立，须以认定单位犯罪之成立为前提(24)。依此逻辑，如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任，有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件，这个结论不符合现实情况。因此，在职务关系中适用监督过失，必须界定责任的横向边界，将责任限定在“人员”范围内。其二，本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪，本罪应当是身份犯。综合上述两点，我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。
从犯罪的主观方面看，监督过失罪是过失犯之一种特殊形态，所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述，监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的，所以其“注意义务”的内容有别于玩忽职守等普通过失犯：不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果，应当采取避免该结果的措施的义务，而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果，应当采取避免该情况的措施的义务(25)。
从犯罪的客体看，如前所述，本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪，所以，本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动，或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点，本罪与滥用职权罪和玩忽职守罪相一致，因此，本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。
从犯罪的客观方面看，本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责，致使被监督者实施了一定的行为，导致国家和人民利益遭受重大损失。因此，监督过失是一种不作为型的过失，行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务(26)。另外，根据过失犯理论，过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件，因此，监督过失罪属于结果犯，只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失，才能成立犯罪。
（三）立法设计及条文表述
首先，建议在《刑法》第15条第一款后增设一款，规定“监督过失”的概念，该款可表述为：“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责，致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的，是监督过失犯罪。监督过失犯罪，既包括业务关系中的监督过失犯罪，也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念，可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限，也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。
其次，建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”，作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法，可以考虑在第397条第一款后增设一款，规定：“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故，致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处……。”独立的监督过失罪罪名的设立，一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪，避免立法的繁琐，另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据，避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。
另外，为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”，本罪立法可以借鉴玩忽职守罪的经验(27)，先概括设立一个“监督过失罪”，待到时机和立法技术成熟之后，再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来，单独规定罪名、罪状和法定刑，同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底，防止遗漏。
收稿日期：2009－04－11
注释：
① 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第269页。
② 参见彭凤莲：《监督过失责任论》，《法学家》2004年第6期。
③ 具体案情请参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），北京：清华大学出版社，2007年，第240页。
④ 马克昌：《比较刑法原理》，第266页。
⑤ 参见谢文钧：《外国职务犯罪立法特征浅析》，《当代法学》，2001年第1期。
⑥ 侯国云：《过失犯罪论》，北京：人民出版社，1993年，第215页。
⑦ 韩玉胜、沈玉忠：《监督过失论略》，《法学论坛》2007年第1期。
⑧ 参见李兰英、马文：《监督过失的提倡及其司法认定》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。
⑨ 参见新华网：《山西洪洞“12.5”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》，http://nuws.xinhuanet.com/nuwscenter/2007-12-16/content7259081.htm,2007年12月16日。
⑩ 参见马克昌：《比较刑法原理》，第266页。
(11) 韩玉胜、沈玉忠：《监督过失论略》，《法学论坛》2007年第1期。
(12) 参见王新友：《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》，http://fdzqq.spp.gov.cn/shownews.aspx?newsid=275，访问时间2007年5月22日。
(13) 参见赵秉志主编：《英美刑法学》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第41页。
(14) 参见廖正豪：《过失犯论》，台北：台湾三民书局，1993年，第231页。
(15) 参见吕英杰：《监督过失的客观归责》，《清华法学》2008年第4期。
(16) 张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），第240页。
(17) 参见马克昌：《比较刑法原理》，第256页。
(18) 参见谢文钧：《论职务过失犯罪的形式》，《当代法学》2001年第2期。
(19) 参见谢文钧：《论职务过失犯罪的形式》，《当代法学》2001年第2期。
(20) 参见马克昌：《比较刑法原理》，第256页。
(21) 陈伟：《监督过失理论及其对过失主体的限定——以法释［2007］5号为中心》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。
(22) 参见西原春夫：《交通事故和信赖原则》，成文堂，1969年，第14页。
(23) 参见张明楷：《刑法学》（第二版），第510－514页。
(24) 参见韩玉胜、沈玉忠：《监督过失论略》，《法学论坛》2007年第1期。
(25) 参见川端博：《刑罚总论讲义》，成文堂，1997年，第214页。
(26) 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），第242页。
(27) 参见高铭暄：《刑法专论》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第852-856页。