论我国民商事域外取证的立法和实践，本文主要内容关键词为：域外论文,论我国论文,民商事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年7月3日我国加入了海牙1970年《关于从国外获取民事或商事证据的公约》（以下简称海牙公约），从而丰富并发展了我国域外取证的理论与实践。本文拟就结合该公约所规定的域外取证三种主要方式——代为取证、领事取证及特派员取证方式，谈谈我国民商事域外取证的现行立法和实践。
域外取证的立法，一部分存在于我国的国内民事诉讼法中。包括《中华人民共和国民事诉讼法》第5编第29 章“司法协助”中有关代为取证的规定，最高人民法院、外交部、司法部关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知，关于同已建立外交关系而尚未订立司法协助协定的国家相互委托代为送达的规定，也是目前我国法院通过外交途径代为取证时应参照办理的。（注：《最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，第8条，《最高人民法院公报》1986年第4期。）
另一部分则见于我国签订或加入的双边或多边的含有域外取证规定的国际条约。例如我国同法国、波兰、比利时等签订的双边司法协助协定中关于代为取证的规定。1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》是我国目前加入的唯一的多边公约。该公约是迄今为止民商事域外取证方面最为完善的多边公约。
海牙公约对我国生效后，就会出现这样的情况，即有些国家如法国、士耳其、塞浦路斯等既与我国有双边的司法协助条约关系，同时又是海牙公约的参加国，而早先缔结的司法协助条约不可避免地会与海牙公约有所出入。对此，海牙公约规定，公约不影响缔约国间已签署或将签署的、包含有本公约所规定事项的条款。这表明，当缔约国间的双边司法协助条约与海牙公约不相一致时，以双边的司法协助条约优先使用，这也是与“特别优于一般”的原则相符合的。
一、代为取证制度
代为取证制度，又称请求书制度，是各国进行域外取证所采用的主要方式。我国民事诉讼法、缔结的司法协助条约及海牙公约都对其作了详细规定。在实践中，我国除在特定情况下允许领事取证外，一般都采用这一方式。
（一）代为取证的范围
我国与外国缔结的司法协助条约一般规定，域外调查取证的范围包括：询问当事人、证人和鉴定人，获取与民事和商事有关的证据，进行鉴定和司法检查。海牙公约对取证的概念和范围均未作正面规定。但公约第3条规定了请求书所应包含的内容：被调查人的姓名和地址； 要向被调查人提出的问题以及需要了解的问题的内容说明；需要检查的文件或其他动产或不动产。由此可见，公约取证的范围也包括询问被调查人、提供或检查文件或其他动产和不动产。
此外，我国《民事诉讼法》还规定，我国人民法院与外国法院可以相互请求，“进行其他诉讼行为”；我国与蒙古、俄罗斯联邦、古巴、罗马尼亚、波兰签订的司法协助协定，也规定缔约双方法院可以相互请求代为“其他与调查取证有关的诉讼行为”或“收集其他证据”。海牙取证公约第1条规定：“在民事或商事方面， 一个缔约国的司法机关可以根据其法律规定，通过请求书要求另一缔约国的司法机关调取证据或为其他司法行为。”但是，“其他诉讼行为”究竟指哪些行为，海牙公约同我国法律和对外签订的司法协助条约一样均未作进一步规定。为防止无限制的扩大公约的适用范围，海牙公约第1 条对这一概念作了明确限制：一、“其他司法行为”必须是司法性质的行为，即不得用来调取不是旨在用于已在进行或将进行的审判程序的证据。与此相类似，中泰司法协助协定也规定：“调查取证请求书不得用来调取不用于司法程序的证据。”二、“其他司法行为”不包括司法文件的送达或通知，也不包含保全措施或执行措施在内。而且根据公约的规定，哪些行为属“其他司法行为”由被请求国法律确定。
（二）请求的提出和接收
我国民事诉讼法第226 条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”我国与外国缔结的司法协助条约规定有权提出请求的机关为“法院或其他主管机关”。海牙取证公约规定为“司法机关”。这表明，提出请求和执行请求的机关均为“司法机关”。对于这一概念，各国通常将之理解为对民、商事案件有管辖权及有权执行取证请求的法院。另外，在特定情况下，其他机关和个人，如司法部长、法院特派员、公证员、甚至律师，只要依其本国法律有权发出或执行请求，都可视为“司法机关”。（注：见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1993年版，第137页。 ）就我国而言，要求外国代为取证的请求只能由法院提出，执行外国法院或其他主管机关取证请求的机关，也是法院。
关于提出请求的途径，民事诉讼法规定了两种途径：当我国与外国有条约关系时，依条约规定的途径；当我国与外国没有条约关系时，则通过外交途径。我国与外国签订的司法协助条约一般都规定，这类请求应通过双方的中央机关提出。我国将司法部作为中央机关，其他国家也多将司法部作为其中央机关，例如，1995年4月25 日签署的《中华人民共和国和塞浦路斯共和国关于民事、 商事和刑事司法协助的条约》第6条规定。（注：见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》，1995年第7号，第112页。）海牙公约第2 条规定：“每个缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将请求书转交给执行请求的主管机关。中央机关根据被请求国规定的方式组成。请求书应直接交给请求国的中央机关，而不受该国的其他机关的干预。”我国在加入该公约时，根据公约的规定指定司法部作为我国的中央机关。截至1997年3月12日共有28个国家批准或加入了该公约。 也就是说，我国与这28个国家间的民商事域外调查取证，将通过公约所规定的途径来进行。根据公约的规定，对被请求国而言，其中央机关必须是第一个接到请求书的机关，在此之前，无须别的机关介入。但对请求国而言，司法机关在提出请求后是否要经过其他机关审查才能转递给被请求国，公约未作规定，而将其留待各国解决。实践中，大多数国家包括我国都认为取证请求不能由请求机关直接向另一方中央机关提出，而须在双方的中央机关间进行。但美国、瑞典等国则主张由请求机关向外国中央机关直接提交请求书。（注：见海牙国际私法会议编：《1970年3 月18日海牙关于从国外调取民事或商事证据公约的执行手册》，第21页。）
（三）请求书的形式要件
我国缔结的司法协助条约通常规定请求书应包括：请求法院和被请求法院的名称；据以提出的请求的诉讼；当事人及代理人的姓名、地址以及其他一切有助于辨别其身份的情况；协助的事项，包括应进行的行为；有助于执行该请求的其他一切情况。必要时请求书还应包括被调查人的姓名、地址和其他一切有助于辨别身份的情况，以及需要向其提出的问题。有的司法协助条约还专门制定了取证请求书的标准格式。
海牙公约第3 条规定请求书需写明：请求机关和被请求机关的名称；当事人及其代理人的姓名和地址；诉讼的性质、标的及案件的简况；要取得的证据或其他要执行的司法行为；取证对象的情况，以及取证应使用的特殊程序要求等。1978和1985年海牙国际私法会议特委会会议曾根据公约的规定，起草并修订了一份请求书的标准格式，供各国在执行公约时参考。（注：见海牙国际私法会议编：《1970年3月18 日海牙关于从国外调取民事或商事证据公约的执行手册》，第21页。）
关于请求书使用的语言，我国司法协助条约多规定，请求书及所附文件应使用提出请求的缔约一方的文字，并附有经证明的被请求的缔约一方的文字或英文的译文。海牙公约与我国缔结的司法协助条约的规定有所不同。公约第4条规定：第一，一般情况下， 请求书应用被请求国的文字作成或附有该种文字的译本。第二，每一缔约国除非在签署、批准或参加时依公约对第33条作了保留，应接受以法文或英文写成的或附有其中一种文字译本的请求书。依此规定作出声明的国家包括：法国，不接受英文；德国、挪威、丹麦、葡萄牙、英国，不接受法文等。第三，使用多种官方语言的国家须指明其不同区域所使用的不同语言。第四，一国可声明其所能接受的其他语言，如荷兰、卢森堡声明可接受用德语提出的要求。第五，任何译文均需证明无误，（注：见卢峻主编：《国际私法公约集》，上海社会科学院出版社1986年版，第565页。 ）此外根据公约第28条、第32条的规定，各缔约国之间可以协议所使用的语言。由此可见，如一国既与我国签订有域外取证方面的司法协助条约，同时也是海牙公约的参加国，则关于请求书及所附文件所使用的文字仍依司法协助条约的规定。
（四）请求的执行和拒绝
1.执行请求所适用的法律
被请求国的司法机关执行请求书时应适用其本国法，这是各国普遍接受的一项原则，我国也不例外。
我国《民事诉讼法》第265条规定：“人民法院提供司法协助， 依照中华人民共和国规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”我国的司法协助条约也有类似规定。 海牙公约第9条规定：“负责执行请求的司法机关应根据其本国法律所规定的方式和程序进行。但是，也可根据请求机关的要求，依特殊方式进行。”但关于“特殊方式”的含义，无论是民事诉讼法、司法协助条约，还是海牙公约都未作正面解释，只是对其作了一定程序的限制，如民事诉讼法规定特殊方式不得违反中华人民共和国法律；司法协助条约一般仅规定“不违反被请求方的法律”或“不违反被请求方法律的基本原则”；海牙公约则规定当该特殊程序和方式与被请求国的国内法相抵触，或因被请求国国内惯例和程序或因存在实际困难而不能执行时，被请求国可以拒绝执行。由此可见，海牙公约的规定较我国法律和司法协助条约更为灵活。
2.当事人及请求机关到场问题
在我国缔结的司法协助条约中，现已有中国和意大利、泰国、塞浦路斯等国含有民商事域外取证规定的条约及中国和保加利亚、加拿大的刑事司法协助条约等越来越多的双边司法协助条约允许当事人及其诉讼代理人到场。例如中国和塞浦路斯的司法协助条约第20条规定：“被请求机关应根据请求将执行请求的时间和地点通知请求机关，以便当事人或其任何代理人可在执行请求时在场。”关于请求机关到场问题，早期的司法协助条约都未规定。这主要是基于主权的考虑，怕影响我国司法权的行使，事实上，允许请求国司法机关、双方当事人及其诉讼代理人在遵守我国法律的情况下到场，本身就是独立行使主权的表现，而且非常有利于各国在域外取证方面的广泛合作。鉴于此，我国1994年7 月29日签署的中加刑事司法协助条约第12条第2 款规定：“在被请求方法律不予禁止的范围内，被请求方应准许请求方与调查取证或诉讼有关的司法人员或其他人员在被请求方的主管机关根据一项请求进行调查取证或提供其他协助时到场，并按照被请求方同意的方式提问和进行逐字记录。”（注：见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》，1995年第1号，第132页。）这一规定虽仅涉及刑事司法协助领域，但无疑是我国在请求国机关到场问题上的一个重大突破，使我国的立法和司法实践与国际社会的通行做法更趋一致。1995年10月30日签署的中国和保加利亚关于刑事司法协助的条约第10条也规定：“被请求方应根据请求将执行调查取证请求的时间和地点通知请求方，以便有关人员到场，到场的人员应遵守被请求方法律。”这里虽未明确指明司法人员，但笔者认为，“有关人员”是包括司法人员在内的。
3.强制措施的使用
关于该问题，我国缔结的多数司法协助条约都未作规定，仅有与法国、西班牙、塞浦路斯等少数国家签订的民商事司法协助条约对此作了明确规定。如中塞条约第21条规定：“在执行请求时，被请求机关应在其本国法对执行本国主管机关的决定所规定的情形下和相同的范围内，采取适当的强制措施。”尽管多数条约未对此问题作出规定，但这些条约均规定取证适用本国法律，那么自然包括本国法律中所规定的强制措施。
海牙公约第10条规定，执行机关代为取证是否采取强制措施，由被请求国法律来决定，且须符合两个条件：措施是适宜的；措施与被请求国在进行国内诉讼时适用的条件相符合。
4.证人的权利与豁免
我国缔结的多数司法协助条约都未对此问题作出规定，但既然取证依被请求国的法律进行，证人就有权依此拒绝作证。至于证人能否根据请求国法律拒绝作证，则应取决于公约的具体规定。如中泰协定规定，证人可根据请求国法律拒绝作证。当条约未作规定时，证人一般不享有此种权利。关于证人能否依第三国法律拒绝作证，我国签订的司法协助条约均未涉及。
海牙公约也赋予证人拒绝作证的权利，这一权利的行使既可基于被请求国法律，也可基于请求国法律甚至第三国法律。证人依据被请求国法律拒绝作证，这一做法早为世界各国接受，公约也对此作了明确规定。对于证人援引请求国法律主张权利，则有一定限制，即此种权利必须是请求国法律明文规定，且请求机关在请求书中对此已有说明。而证人能否依据第三国法律拒绝作证则完全取决于取证地国家是否作了声明。目前仅荷兰一国作了声明：只有负责执行请求的法院才有权决定证人是否可根据第三国的法律拒绝作证。我国在加入该公约时，未作声明。因此，证人不能援引第三国法律拒绝作证。
5.移交执行问题
我国缔结的司法协助条约均对此问题作了明确规定，如中国和士耳其签订的司法协助条约第19条规定：“如果被请求机关认为自己无权执行请求，应将该请求转交有权执行该请求的主管机关，并通知提出请求的缔约一方。”海牙公约第6条也规定， 如果收到请求书的机关无权执行该项请求，应将该项请求书转交给该国依其本国法有权执行的机关。
6.取证结果的通知及费用的负担
我国缔结的司法协助条约规定，被请求机关执行请求，取得证据后，有义务立即将取证结果通过请求机关所采用的同一途径送交请求机关。如果请求书全部或部分未予执行，也应通过同一途径及时通知请求机关并告知理由。在没有条约关系时，通过外交途径转递。海牙公约也有相同的规定。
关于取得的证据材料所使用的语言，我国缔结的司法协助条约规定不一。如中波协定规定：“司法协助范围内往来的信件和递送的文件应用本国的文字书写，并附有对方的文字或英文的译文。”中意协定则规定：“有关执行协助情况的文件应用被请求缔约一方的文字传递给提出请求的缔约一方。”具体执行中，应依各条约的规定办理。海牙公约对此未作规定。
关于化为取证的费用，我国缔结的司法协助条约一般规定，协助取证应相互免费。有的协定规定，取证过程中的鉴定费和翻译费以及采用特殊方式所产生的费用由请求一方负担。具体执行视各条约规定。在没有条约关系时，费用原则上由请求一方负担。除非另有协议。海牙公约也规定，代为取证应免费执行。但同时规定了例外情况，如鉴定人与译员的费用以及使用特殊程序所产生的费用，应由请求方支付。
7.请求的异议和拒绝
我国缔结的司法协助条约对调查取证请求补充情况的提出以及退回执行请求书等均有详细规定。例如中法协定规定：“被请求一方的法院如果无法按照请求一方指明的地址代为调查取证，应当主动采取必要的措施以确定地址，完成委托事项，必要时可以要求请求一方提供补充材料。如果经过努力，仍无法确定地址，被请求一方的法院应当通过其中央机关通知请求一方，并退还所附的一切文件。”
海牙公约第5 条对请求书的异议作了规定：“如中央机关认为请求不符合本公约规定，则应迅速通知递交请求书的请求国机关，并指明对该请求书的异议。”
关于请求的拒绝，我国民事诉讼法以及我国缔结的司法协助条约都将主权、安全和公共秩序作为拒绝协助的理由。 《民事诉讼法》第262条规定；“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者公共利益的，人民法院不予执行。”我国和士耳其的司法协助协定第5条规定；“如果缔约一方认为提供司法协助有损于国家主权、 安全或公共秩序，可以拒绝缔约另一方提出的司法协助要求，但应将拒绝的理由通知缔约另一方。”请求书的拒绝也不是毫无限制的，我国缔结的许多司法协助条约均作了明确规定，如中泰协定规定：“被请求的缔约一方不得仅因为其国内法对该诉讼标的规定了专属管辖权，或其国内法不允许对该项诉讼标的有起诉权而拒绝执行。”
海牙公约第12条规定了拒绝执行的两条理由：执行不属于执行国司法机关的权限；执行请求书将危及执行国的主权或安全。这两项条件，已被国际社会普遍接受。该条第2款进一步规定：一， 不得以专属管辖权为由拒绝执行请求；二，不得以法律不承认请求所涉的诉因为由拒绝执行请求。这与我国现有的立法和实践是相一致的。
二、领事取证和特派员取证
（一）领事取证
我国民事诉讼法第263 条规定：“外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国国民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取取证措施。”我国缔结的司法协助条约也有相似规定，如中法协定规定：“缔约一方可通过本国的外交或领事代表机关，直接向另一方领域内的本国国民调查取证，但须遵守缔约另一方的法律，并不得采取任何强制措施。”上述规定表明，我国允许外国领事官员在我国境内向其本国国民调查取证。但关于领事官员向我国国民或第三国国民取证的问题，我国的法律均未予以确认。
海牙公约也规定领事可对本国国民在不加限制的情况下取证。公约在将其作为领事取证的一般原则的同时规定了一条限制性内容， 即第15条第2款：“缔约一国可以声明， 只有在外交官员或领事代表向声明国所指定的适当机关提出取证申请，且获得许可后，他才能调查取证。”目前，除葡萄牙、丹麦和挪威等国要求这种取证需事先征得该国同意外，其他许多国家包括我国并不反对在其境内采用这一取证方式。（注：见海牙国际私法会议编：《1970年3月18 日海牙关于从国外调取民事或商事证据公约的执行手册》，第21页。）
公约第16条规定，对驻在国国民和第三国国民取证必须经过驻在国主管机关的事先允许，并保证遵守其规定的条件，除非该国声明免除。目前，要求该种取证须事先经驻在国当局许可的国家有：丹麦、以色列、德国、意大利、卢森堡、挪威、法国、荷兰、瑞典、摩纳哥等国，其中法国、卢森堡、荷兰等还详细说明了取得此种许可的条件；德表示在任何情况下，外国领事官员不得对德国国民取证；英国表示外国领事官员在其境内取证是否需事先许可，完全基于对等；葡萄牙、新加坡、阿根廷根本不允许在其境内对其国民和第三国国民取证；美国允许外国使馆在其境内向任何人取证，条件是不得采用强迫或威吓手段，而且须证人自愿提供证据，并不要求互惠。（注：见海牙国际私法会议编：《1970年3月18日海牙关于从国外调取民事或商事证据公约的执行手册 》，第21页。）我国在加入该公约时，根据公约第33条声明，除第15条以外，不适用公约第2章的规定。即关于领事和特派员取证， 只允许外交官和领事人员在我国境内对其本国国民调查取证。
（二）特派员取证制度
特派员取证是英美国家诉讼中的一种独特制度。我国和其他许多国家都没有此制度，因此，在我国缔结的司法协助条约中未对其作任何规定。我国民事诉讼法第263条规定， 除外交和领事人员向其本国国民调查取证外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或个人不得在我国境内取证。由此可见我国在原则上不允许外国特派员在中国境内取证。海牙公约虽然也规定了特派员取证制度，但对其进行了较领事取证更为严格的限制，且允许缔约国就此作出保留。我国在加入该公约时，对此作了保留。
当遇特殊情况时，我国可以特许外国法院特派员来华进行取证，实践中也确有实例。1983年经我国外交部准许，美国法院曾就美国钻井船“爪哇号”沉船案派员来我国对该事故进行调查取证。
以上是我国民商事域外取证中三种主要方式的立法和实践。海牙公约的加入丰富了我国的立法和实践，使我国与国际社会的通行做法更趋一致。同时，也给我国理论界和实际工作部门提出了更高的要求，促使我们对海牙公约进行更为深入的研究和探讨，以解决在越来越多的实践中出现的各种问题。