资源优势的滥用与证券犯罪，本文主要内容关键词为：资源优势论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、滥用资源优势是证券犯罪的基本特点
本文所称证券犯罪，是指与证券发行、交易直接相关的各种严重危害社会的行为，包括内幕交易、操纵市场、欺诈客户以及虚假陈述等行为。证券犯罪是一种优势犯罪，也就是社会资源分配关系中处于优势地位的人，在证券发行、交易的过程中，滥用拥有的权力、财富牟取私利的犯罪。
根据行为人所利用的工具性资源的不同，证券犯罪可以归结为两大类：权力型证券犯罪和金钱型证券犯罪，这一划分是根据这样一组相互关联的假定：
第一，人们都希望拥有的社会性资源主要是权力和金钱。
第二，这两类资源在社会成员之间的分配是不平等的。拥有较大权力、较多财富的人，就是拥有资源优势的人。
第三，拥有某种资源优势，常常有获取更多社会资源或者别一资源分配关系中某种资源的条件。由于拥有较大的权力，就可能比其他人更容易获取金钱，由于拥有较多的金钱，就可能比其他人更容易获得较多的金钱或者权力，资源分配关系中的优势地位，是获取更多社会资源的工具。也可以说，权力或金钱首先是工具性资源，其次才意味着拥有者怎样消费它。
社会资源在社会成员之间的差别分配现象，在迄今为止的任何社会中都具有其存在的必然性，至少依法学的观点来看，拥有较大的权力或者较多的金钱本身并不违法，但是，如果为了获取私利，滥用所拥有的资源优势，对社会或其他社会成员的利益造成危害，就是法律所不允许的。证券犯罪就是这样一种滥用所拥有的资源优势获取私利，危害社会和他人的犯罪行为。
首先，谁才可能利用资源优势危害社会？应当说，只有白领阶层才有条件利用所拥有的资源优势去实施内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为，而普通的下层社会成员，一不是内幕人员、二无足够的资金实力、三无客户可欺。因此，从行为人的角度来看，证券犯罪主要是白领犯罪，也就是具有较高社会地位的人在履行正常社会职务的过程中实施的犯罪行为。
第二，谁因为资源优势的滥用而首当其害？证券犯罪通常表现为上对下的犯罪。例如，在内幕交易犯罪中，内幕人员由于拥有最先知悉内幕信息的权力，所以可能利用内幕信息获取私利。在操纵市场犯罪中，行为人往往是资金大户，因跟风炒股而被套牢者又常常是中小股民。证券犯罪表现为滥用资源优势侵害弱者的利益。
第三，资源优势在犯罪中担当的角色是什么？在传统的暴力、财产犯罪中，获取一定的资源优势是犯罪所追求的目的。许多下层社会成员正是因为处于资源分配关系中的劣势才去犯罪。而在证券犯罪中，资源优势是获取更多资源优势的条件或手段。对一些人来说，如果不是拥有某种资源优势，倒不一定会犯罪。例如，在证券市场中，人人都希望尽早知晓真实的价格敏感信息，在履行职务的过程中，最先合法地知悉价格敏感信息的，恰恰是公司内幕人员。再以操纵市场为例，如果没有足够的资金实力，即使有操纵股价的动机，也无能为力。可以说，下层社会成员往往因为缺乏资源优势而犯罪。上层社会成员则常因拥有资源优势而犯罪。在证券犯罪中，资源优势既是犯罪动机形成的原因，又是追求更多资源优势的手段和条件。
第四，行为人怎样利用资源优势去实施证券犯罪？在证券犯罪中，权力和金钱是行为人达到犯罪目的的两大工具。因此，证券犯罪可分为两大类：一是权力型证券犯罪，二是金钱型证券犯罪。
权力型证券犯罪就是滥用行政、管理、业务权力危害证券发行、交易管理秩序的犯罪，在内幕交易犯罪中，从权力到内幕信息，再到先于公众投资者的交易行为，最后获利或者避免损失，关键在于行为人拥有的权力。券商挪用客户资金或者股票为自己炒股牟利的欺诈客户行为，前提条件也是券商经营证券业务的有关权力。再者，上市公司管理人员、律师、会计师等专业人员违反信息披露制度的虚假陈述行为，也是利用职务之便的证券犯罪行为。
金钱型证券犯罪就是凭借资金实力危害证券发行、交易管理秩序的犯罪，其典型表现就是集中资金操纵市场。例如，一些持股大户或者机构投资者，倚仗自己雄厚的财力，在证券市场中兴风作浪、人为造市，严重歪曲了所操纵股票的真实供求关系。如果没有足够的资金为依托，行为人即使希望股价朝着对自己有利的方向变化，也只能是望“市”兴叹。而且，如果不具备足够的资金实力，形式上的虚买虚卖、连续交易或者散布谣言等行为，或者不足以造成股价的较大变动，或者无法达到获利目的。
应当说明，利用权力进行的内幕交易、挪用客户资金或股票、虚假陈述等行为以牟取私利，这本身就是一种滥用。而利用拥有的资金实力为自己牟取利益，则不一定都是资源优势的滥用。只能说，那些利用拥有的资金实力，在证券发行、交易过程中，实施法律所禁止的行为，才是资源优势的滥用。
滥用资源优势牟取私利，是证券犯罪的基本特点，也是说明其犯罪原因，把握其罪与非罪的界限，以及制定预防对策的出发点。
二、罪与非罪的界定要体现针对资源优势的制衡
本文认为，应该从中国证券违法犯罪问题的实际出发，寻求界定罪与非罪的标准。滥用资源优势是证券犯罪的基本特点；缺乏优势资源利用的制衡机制是证券犯罪的原因。这是“实际”之一。由于目前中国证券法制很不健全，大大小小的证券违法犯罪行为可以说是很普遍的现象。这是“实际”之二。所以，对什么是证券犯罪的法律说明，应当围绕着“加强对优势资源利用的制衡”这一总原则来展开，不宜将大多数人都变成刑事法律的制裁对象。这一总原则分别体现在定量和定性两个方面：
第一，应当在规定证券犯罪的罪名、罪状的同时，通过法律或者司法解释的形式，明确界定证券犯罪与一般证券违法行为之间的量化的界限。具体体现在：①所动用的资金数量、股票或债券的数量；②造成股价变动的幅度；③被害人的范围、规模、损失程度；④违法所得或避免的损失数额；⑤洗售或对敲的次数；⑥连续交易及挪用公款的持续时间等方面。如果有了量化的标准，作为犯罪处理的证券违法行为，将主要是那些拥有并滥用权力资源财富资源扰乱证券市场牟取暴利的行为。而少量的洗售、相对委托、对敲、卖空等行为，就不一定要作为犯罪来处理。这体现了重点打击资源优势犯罪的刑事政策。
第二，应当从价值原则出发，只将那些滥用权力或资金实力扰乱证券市场的行为界定为犯罪。笔者认为，根据行为与资源滥用相联系的紧密程度的不同，可以将证券违法分为三种：
第一种是像内幕交易、集中资金操纵证券市场、利用职务之便压低或抬高证券价格、挪用客户资金或股票为自己翻炒证券、虚假发行证券、擅自发行证券、故意虚假陈述这七种行为，应当属于一旦证实就认定为犯罪的行为。这些都是典型的滥用资源优势的行为。第二种是像虚买虚卖、相对委托、连续交易等行为，则是证实达到一定危害程度以后，才认定为犯罪的行为。第三种是尽管其主观恶性比较大，对证券市场也有一定不良影响，但不一定作为犯罪来处理，可以运用其他部门法律加以调整的行为。例如，出售或者要约出售其并不持有的证券，即所谓卖空行为，是否一定要法定为犯罪，就需要研究。因为卖空行为所利用的主要是行为人对股市行情的准确判断，而不是手中的权力或资金实力。如果判断失误，行为人自己会输得很惨。当然，如果行为人先人为造市，再行卖空，则另当别论。
也许有人担心，如果用一个量化的标准界定罪与非罪，一些资金大户将成为证券刑法的实际制裁对象，这不利于培育股市人气。确实，说明什么是证券犯罪时，会遇到一系列价值标准的冲突。刑事法律只能对最为重要的利益加以保护，不可能面面俱到。在国家的证券监管中，最重要的利益是投资公众对证券市场的信心，如果为了保护大户投资积极性而放弃量化的标准，证券刑法将成为什么都管，而什么都管不了的摆设，到头来，证券犯罪中的大案、要案将把更多的投资者从股市吓跑。
综上，建议有关部门会同各方面专家，尽快拟定并出台《证券法》和与之配套的《惩治危害证券管理秩序的犯罪的决定》以及相应的司法解释，使证券市场的主体和司法部门有法可依。
三、其他制衡机制
证券犯罪的预防，不仅需要在实体法上明确罪与非罪的界限，而且需要其他一系列制衡机制的配套，现实中各种证券欺诈的数量和危害，可能远远超出我们的估计。从这个意义上说，让配套的制衡机制行动起来，及时有效地发现并证实一些明显构成犯罪的大案要案，比从理论上讨论定罪界限的细节更为重要，对此，本文建议：
第一，设立专门调查机构。根据《股票发行与交易管理暂行条例》，证券委、证监会以及国家有关部门有权对证券违法行为进行调查，在过去的一段时间里，这些机构依法查处了一批案件，维护了法律的尊严。但也应看到，这还远远没有适应制裁证券犯罪的实际需要。这有几方面的局限：其一，无法可依。《证券法》尚未颁布，《条例》以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》只是规定了证券欺诈行为的外延，没有规定哪些证券欺诈行为应作为刑事犯罪来处理。其二，人力、精力有限，证监会法律部仅有工作人员十余人，还要担负繁重的日常事务，且无各地相应下属机构，不可能在案件查处上投入足够力量。其三，权力关系未理顺。按照我国《刑事诉讼法》的规定，只有公安机关和人民检察院有权行使讯问、询问、勘验、检查、搜查、要求有关单位或个人提交物证、书证、鉴定等项侦查权。而证券委、证监会不能对证券犯罪行使侦查权。这样，公安、检察机关不熟悉证券业务，而证券监管机关又无权彻底调查，形成我国证券法治中的一块飞地。
为了强化对证券违法犯罪的控制，有必要由立法机关授权、从证券委、证监会、最高人民检察院、公安部、人民银行总行等部门抽调人员，联合组成一个拥有侦查权的专门机构，负责证券违法犯罪的调查，该机构的主要任务应当是：监控各地证券市场交易过程，接受股民投诉以及其他公民举报，发现并证实已经发生的证券违法犯罪案件，将有关证据提交证券委和最高人民检察院，并提出是否应提起刑事诉讼的司法建议，由证券委和最高人民检察院决定是否提起刑事诉讼。
第二，加强技术防范。如果说证券立法和普法教育是我国证券法治的软件的话，那么，技术防范则是发现证实证券违法犯罪的硬件保障。目前我国证券市场中所使用的计算机交易系统至少存在两个方面的问题：其一，交易过程不够透明，即使有违法行为发生，也难以及时曝光。其二，在一些可能作弊的操作环节中，交易系统不具有自动保存违法行为痕迹、证据的强制性能力，这就给违法犯罪提供了机会，而机遇性因素既可以使好人做坏事，也可以使坏人做不成坏事。建议有关部门组织专家对现行计算机交易系统进行技术改造，提高我国证券市场运作过程中的信息安全度。
第三，建立被害赔偿和举报奖励制度，对传统的人身、财产犯罪来说，来自被害人的抗制，是强有力的遏制力量。而象证券犯罪这样的白领犯罪，除非对特定的被害人的个人利益造成直接侵害，一般不会导致被害人的指控或举报。这有几个原因：一是证券犯罪的被害人具有不特定性；二是在证券领域里，刑事犯罪与民事纠纷之间的界限常常不清，刑事案件往往被私下了结；三是作为刑事案件处理的证券违法案件，其举报人或控告人得不到经济上的回报。这就给证券犯罪的发现和证实带来了困难。因此，建立被害赔偿和举报奖励制度，是利用矛盾遏止证券犯罪的有力制衡力量。
第四，加强有关人员培训。可能实施证券犯罪的人，主要是发行人内部工作人员、券商内部工作人员、投资者、与证券发行交易有关的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问、新闻记者、报刊编辑、电台主持人、编排印刷人员以及证券监管人员等。他们当中的许多人精于证券业务，但缺乏刑事法律意识，甚至对法律已明文禁止的属于刑事犯罪的行为，也不以为然。例如，许多证券从业人员甚至不知挪用客户保证金为自己炒作的行为为挪用公款犯罪。因此，为了强化针对证券犯罪的内在制衡机制，证券从业人员的上岗培训，不应当仅仅是业务培训，还应当包括法制与德治的内容。