股东会通讯表决制度研究——兼评《上市公司股东大会规范意见》的相关规定，本文主要内容关键词为：股东会论文,股东大会论文,相关规定论文,上市公司论文,意见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
通讯表决，即书面表决，是指不出席股东会的股东仅以公司准备好的书面表决票作出 通讯表决的意思。通讯表决的票数，“依书面行使的表决权数，算入出席股东表决权数 ”。(注：《日本商法典》第239条之2第6款、《日本商法典特例法》21条之三第4款。 见吴建斌主编《日本公司法规范》，法律出版社2003版，244、88页，下同。)作为股东 行使表决权的一种方式，通讯表决已被许多国家公司法所采，反映出它存在的客观需要 ，但是我国公司法并未规定此制。在我国《公司法》中，有限责任公司的意思表示机关 是股东会，而在股份有限公司则被称为股东大会。本文论述主要针对股份有限公司，但 结论显然也考虑到有限责任公司。
一、实行通讯表决的必要性
按照我国《公司法》第106条、108条的规定，股东只能亲自出席或者委托代理人出席 股东会行使表决权，这就排除了实行通讯表决的可能性。但是这并不意味着通讯表决的 存在没有法理依据与现实的意义。
股东会作为公司意思表示机关的法律地位要求股东表决权行使方式的多样性，从而使 通讯表决成为需要。在股东的所有权利中，表决权是股东的最基本权利。为最大限度地 保障全体股东而不是部分股东表决权的行使，就必须实现股东表决权行使的便利性与方 法的多样性，这是股东大会“全员性”的必然要求。现行法律要求股东亲自出席会议或 者委托他人出席股东会才能行使表决权，不利于公司的民主化，也从本质上有悖于股东 会结构“全员性”的要求。
从理论上讲，股东为了自身利益，会选择亲自出席会议来行使其权利，但实践往往并 非如此。绝大多数的股东(当然主要是小股东)，由于成本的考虑而都选择不出席而“搭 便车”。另一方面，由于一人同时为数家公司股东的情形非常普遍，若这些公司同时召 开股东会，那么，即使股东愿意参加却分身无术。(注：在我国台湾，亦多此情形，目 前台湾上市公司股东达23817260人，超过台湾地区的人口总数，一人同时持有两家以上 公司股票的情形十分普遍。对因此股东分身无术的情形，有人提出有必要对法律有关股 东会的表决设计进行检讨。见台湾《经济日报》2003年4月2日社论《建构一个没有屋顶 的股东会》。)而委托他人代理出席股东会亦存在许多的遗憾：一是能否找到这样的代 理人，二是如果存在的话，他是否会真实反映股东的意志。对于前者，回答是肯定的， 但是，对许多小股东而言，通常并不愿花时间去寻找能够出席并且愿意出席股东大会的 代理人，因为这样并不效益，除非是人家送上门来，这就必然需要建立投票委托书的征 求制度。为保障代理人能反映股东的真实意思，中国证监会发布的《上市公司章程指引 》规定了授权委托书应指明对表决事项的赞成、反对或弃权意见，但是从实践看多为全 权委托，难以保证受托人是否真实反映股东之意见。
实行通讯表决亦可服务于公司的经营管理的需要。实践中通讯表决的设置并非都是出 于股东利益保护的考虑，它还具有如下作用：一方面可以避免出席会议股东的人数不足 而不能形成有效的决议。许多国家公司法都规定了股东会议的“定足数”，(注：如《 法国商事公司法》153、155条，《日本商法典》239条，我国虽未规定，但多说应建此 制。)通讯表决因其对股东的便利性而激发他们参与的积极性，能很大程度地满足这一 需要，也避免出现楼下还在排长龙领纪念品，楼上主席已经宣布散会的闹剧。另一方面 可以避免许多股东要同时选择出席多家公司的股东大会时导致的无法分身之情形。
正因为如此，许多国家公司法引入了通讯表决制度。在我国，通讯表决的优越性使其 终被实践所采纳，然而，它存在众多的不完善。
二、通讯表决在我国实践中的问题
虽然在我国立法没有规定通讯表决，但是已经被许多上市公司所实际采用。最早采用 通讯表决的是“小飞乐”，之后被纷纷效仿。许多上市公司的临时股东大会，甚至股东 年会，纷纷采用通讯表决方式，并且审议的事项无所不包，从普通决议事项直至董监事 改选、章程修改等事关股东与公司的重大事项。为此，引起一些人对通讯表决合法性的 质疑。另一方面，我国的实践确实存在许多不规范的做法。一是强行要求股东采用通讯 表决方式。如声明“本公司不接受除以上所列表决方式(指通讯表决方式——笔者注)以 外的任何表决方式”。(注：《中国证券报》1999年6月16日14版公告。)这是采用通讯 表决的上市公司的普遍性现象；(注：据笔者掌握的材料，只有上海大众出租汽车股份 有限公司是个例外，该公司股东大会以采用现场会议与通讯表决相结合的方式召开。) 二是通讯表决票的设计缺乏统一的规范。表决票应该记载什么事项，并没有统一的规范 ，而是由各公司自行决定，因而实践中是混乱的。也没有提供股东行使表决权所需的足 够的信息，影响了股东通讯表决权的行使；三是对表决意见的处理上，通常的做法是分 别统计赞成、反对与弃权，对没有投票则视同于未出席会议，但是有的公司却只有反对 或弃权两项表决意见，并规定“如无反对或放弃，则无须填表。不提交或未在规定时限 内提交反对或弃权意见者，视为同意”，(注：《中国证券报》2000年5月20日29版公告 。)将“未出席会议”者当成赞成票处理，是很难认作为股东的真实意思。另外，大多 数公司没有规定对通讯表决的监督，难免会使管理层将不利意见的表决票抽走。
中国证监会2000年5月18日发布的修正后的《上市公司股东大会规范意见》(以下简称 《意见》)，在我国规范性文件中第一次规定了上市公司的股东大会可以实行通讯表决 。其主要精神是对通讯表决的规范。《意见》第六条规定，年度股东大会和应股东或监 事会的要求提议召开的股东大会不得采取通讯表决方式；临时股东大会审议下列事项时 ，不得采取通讯表决方式：公司增加或减少注册资本；发行公司债券；公司的分立、合 并、解散和清算；公司章程的修改；利润分配方案和弥补亏损方案；董事会和监事会成 员的任免；变更募股资金投向；需股东大会审议的关联交易；需股东大会审议的收购或 出售资产事项；变更会计师事务所；公司章程规定的不得通讯表决的其他事项。
从这一条文看，《意见》对通讯表决的适用范围是有限制的：一是对股东大会性质的 限制，年度股东大会一概不能适用，因而只有股东临时会议才有可能。根据我国公司法 之规定，有权提议召开临时股东大会的有三种情形，意见将股东或监事会的要求提议召 开的临时股东大会亦排除通讯表决的适用，因此，只有董事会认为必要而召开临时股东 大会时才有适用通讯表决之可能。二是决议事项的限制，《意见》排除了十种事项适用 通讯表决的可能，并允许章程在此之外再予以排除。结合我国《公司法》及《上市公司 章程指引》对股东大会职权的设计，通讯表决只在审议公司转投资、对董事会授权，特 别是设立担保等事项被适用。
无论是《规范意见》，还是据此修改的各上市公司章程、股东大会议事规则，以及上 市公司对通讯表决的实践，都将通讯表决作为一种与召开现场会议相并列的股东会召开 方式——而不仅是股东行使表决权的方式。这一认识上的偏差是我国实践中有关问题产 生的根源。正是由于将其作为一种会议召开形式，股东采用通讯表决才被强制性适用， 股东也无法采用其他方式行使表决权，使得除此以外的任何表决方式都不被接受。其最 大的问题在于，这种做法实际上已经侵犯了股东的权利。虽然股东在股东会上行使的主 要是表决权，但不独于此，还应有建议权、质询权、知情权等权利，而这些权利往往又 是股东作出真实意思的基础。现实中虽然股东经常会选择放弃，但放弃是股东的权利， 而公司要求股东必须采取通讯表决的方式则是对股东权利的剥夺，是有违于公司法的。
当然，也正因为此，《意见》将通讯表决的适用局限于较窄范围，一些上市公司也在 其股东大会议事规则中规定通讯表决只是适用于“议案较少，议题简单”的情况。如将 通讯表决限制于临时股东大会，就考虑到临时股东大会不得对通知中未列明事项作出决 议，使得临时股东大会的通讯表决比年会易于操作。又如对于公司董监事的改选、公司 章程的修改等问题，在不加限制的情况下，就可以被一些企图兼并公司的人用来作为达 到特定战略目标的一种手段，可以更快捷和更不正式地罢免公司董事，或修改章程条款 。但是美国的实践中，“那些征求这种承诺的人往往必须遵守联邦代理规则的提交和披 露要求，因此这种技巧的纯好处就不会很大”，(注：[美]罗伯特·C·克拉克：《公司 法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第289页。)这就是说，需要对通讯表决进行 规范但不是排除。将通讯表决仅仅看作为一种权宜之计，作为在紧急情况下、为公司的 特殊事由而采取的一种非常手段，反映了适用通讯表决是出于便于经营者的考虑，而不 是便于股东表决权的行使。
可见，《意见》的这一规定，更大意义上是对一种新的表决方式的肯定，是对《公司 法》规定的一种补充宣言。而由于具体适用通讯表决在指导思想上的严重错位，其结果 只能是管理层的操纵与股东大会的形骸化。因此必须改变这一状况，还通讯表决以其本 来面目。
三、实行通讯表决需要解决的问题
虽然我国实行通讯表决，在实践中也已经存在，但是依然存在一些法律上和技术上的 问题需要解决。
首先是法律障碍。对于有限责任公司而言，根据我国《公司法》第39条的规定，股东 会的议事方式和表决程序，由公司章程规定。这可以理解为有限责任公司可以在其章程 中规定股东以通讯表决方式行使表决权。而根据《公司法》107条规定，股份有限公司 的股东只能亲自出席或者委托代理人出席股东会行使表决权，股东会决议的通过是以“ 出席会议”的股东所持表决权的过半数或2/3，而在通讯表决中，股东行使表决权是以 不出席会议为前提的，实行通讯表决于法无据。由于公司法未予规定，因而“自解释论 上而言，这并不妨碍公司章程规定表决权的书面行使”。(注：刘俊海：《股份有限公 司股东权的保护》，法律出版社1997版，第149页。)实际上，中国证监会发布的要求上 市公司采用的《上市公司章程指引》也未对通讯表决予以关注，各公司的章程就更难突 破了。《上海证券交易所上市公司治理指引(征求意见稿)》肯定了公司可以在章程中规 定书面投票方式，但它毕竟太原则了，充其量不过是对现实的一种重申而已。当然《意 见》应该算是一种“突破”了，但是中国证监会的地位和《意见》的性质又决定它必须 在不违背《公司法》的前提下去打一个擦边球，而其他国家又普遍允许股东不召开会议 而以书面一致同意来议决事项，这就促成了我国现实中的“通讯表决”——既要使股东 能够坐在家里即能投票，又能够避开《公司法》规定的以“出席会议”为前提的表决权 行使——那就是将其作为股东会召开方式。可见在我国《公司法》现行规定下，通讯表 决的实行还是有现实法律障碍的，那么修改《公司法》关于股东表决权行使的规定，全 面确立通讯表决作为股东表决权的行使方式就显得十分必要了。
其次，我国实行通讯表决缺乏经验，再加上实践操作中比较混乱，对一些表决书的设 计、收购表决书应否禁止及如何管理、对临时动议的处理及其它相关技术问题，难以把 握，如表决书的设计问题，目前是由公司自行设计，许多公司是参照出席会议的授权委 托书。而这是通讯表决的重要内容必须是法定的。在我国台湾，之所以至今还没有对通 讯表决进行立法，其中一个主要原因就在于这些技术问题没解决。
再次，通讯表决制度作为一种不出席会议而书面行使表决权的方式，不可避免地存在 一些弊端，如董事会操纵的潜危险。其往往表现为：一是董事会提出的议案通常只作对 这种议案获得通过有利的说明，而掩盖或根本不提其不利的一面，也无法充分反映持异 议股东的意见；二是收票人和计票人的公正性问题；三是股东仅以书面材料了解股东会 所议事项，并不能像出席股东会那样方便提问，藉此作出的表决容易产生偏差。
四、我国通讯表决制度的建构
我国的立法应从维护中小股东权益和保障股东会权力机关地位之理念出发，将通讯表 决作为与亲自出席会议、委托投票相并列的一种股东行使表决权的方式，赋予其效力， 将依通讯表决的表决权数算入出席股东的表决权数。当然通讯表决仅为股东行使表决权 的一种方式，得为股东自由选择之方式，公司不能限定股东采用之，而相反的规定应视 为无效；应当规定股东行使表决权时的知情权。公司应在股东会召集通知书中，附上书 面表决票以及关于表决权行使的有关参考文件，以保障股东的知情权；书面表决票之格 式由有关部门，如中国证监会统一设计；排斥私自制作的表决票使用；实施对通讯表决 之监督。规定对通讯表决的全过程应由公证处公证或律师见证，并将书面表决书置于公 司以备股东查阅。
在通讯表决的具体设计上，尚有两个问题需要探讨：一是通讯表决的适用范围问题。 对于通讯表决的适用是否应根据公司种类的不同而有所限制的问题，由于日本最早引入 通讯表决的是《商法典特例法》，《商法典特例法》21条属于第二章“大股份公司的特 例”，因此通讯表决仅适用于大股份公司。何为大公司，按《商法典特例法》第二条之 规定，主要有二种；一是资本额在5亿日元以上者；二是计入最后资产负债表负债金额 合计在200亿日元以上者。但是，又并非所有的大公司都适用，根据该条之规定，通讯 表决主要适用于股东人数超过1000人的大公司。法国《商事公司法》对通讯表决的适用 限于股份有限公司，我国台湾将修改公司法拟增订第177条之1款引进通讯表决，这实际 上将通讯表决限于股份公司。美国的书面表决制度则主要为封闭公司而设，韩国对有限 责任公司也都有类似美国的做法。(注：《韩国商法》第577条。)这是考虑到“有限公 司的小规模性、简易性的方便主义的立场”。(注：[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴 日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第759页。)
对于我国《公司法》中通讯表决的适用范围，必须考虑到其优越性、必要性，还要考 虑其安全性。通讯表决是在股东由于主观或客观原因不能亲自参加股东会，同时又不愿 意委托其他代理人代理投票时采用的行使表决权方式。在各国，可以说它是为解决现有 的股东会表决权行使方法的实务运作困难而例外设置的股东行使表决权方式。所以，各 国通讯表决多适用于股份公司。然而是否所有的股份有限公司都需要适用通讯表决?对 于股东人数较少而不必适用的股份公司，其具体界限是什么?日本规定股东人数1000人 以上的，股东都可以通过书面行使其表决权，而对于其他股份公司，通讯表决的前提是 “董事会会议的决定”。我国《公司法》第152条规定，申请股票上市的股份有限公司 股本总额不得少于5000万元；持有面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人， 向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的， 其向社会公开发行股份的比例为15%以上。这足以认为上市公司有适用通讯表决的必要 。因此，我国目前应主要从上市公司做起。对原STAQ、NET系统挂牌公司由于股东人数 众多，公司规模也较大，也应将其纳入适用通讯表决的公司范围。当然，通讯表决这一 方式，不应有决议事项的范围的限制，也不受股东会议种类之限制，即无论是股东全会 ，或临时会议都可适用。而对于有限责任公司是否有引入之必要，笔者持否定观点。有 限公司一般为规模相对较小、股东人数少的公司，这种公司中，股东一般直接参加管理 。对他们而言，参加会议既有积极性，又有可能性，况且召开股东会议是便利的，采用 通讯表决既不效益也无多大必要，当然，基于公司自治之法理，公司可以以章程规定之 。
二是通讯表决对临时动议、修正案的处理。以通讯方式行使表决权的股东，因非当场 参与股东会，无法事前知悉临时动议内容及对该临时会动议表示意见，这类股东仍视为 未出席股东，其持有股数不列入临时动议时的可表决票数。对于修正案，理论上有三种 态度，一是视为缺席；二是对原案表示赞成的为反对，反对原案的视为弃权；三是均视 为弃权。日本学者末永敏和认为应视为弃权，(注：[日]末永敏和：《现代日本公司法 》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第119页。)我国学者王保树认为，不能笼统 地推定以通讯形式进行表决的股东的意思，只能依具体议案具体分析。(注：王保树： 《股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题》，《法学研究》1998年第2期。)笔者 同意后一观点。通讯表决的股东对议案已表明了某种态度，视其为未出席会议没有道理 。如果临时会议是对原议案内容的修正，则至少表明在这一问题上通讯表决股东的立场 ，不能一概地认定为弃权，因此，应结合临时会议对议案的修正情况，客观地判断通讯 表决者的真实意思，具体进行处理。对此可以参考日本“股东意思拟制说”，认为股东 在表决权行使书面上明示其赞成原案的意思者，应可拟制其意思为反对修正案。相反地 ，股东在表决权行使书面上明示其反对原案或弃权的意思者，因无从由此推论该股东对 修正案的赞否态度，应以弃权处理。