社会变迁与立法语境的转换——以“奸党”罪的嬗变为线索，本文主要内容关键词为：奸党论文,语境论文,线索论文,社会变迁论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“奸党”一词，最初并非一个法律用词，而是指“朋党”之狼狈为奸者。朋党之争、党同伐异，古已有之，作为政治用词或者社会生活用词，它更多被表述为“夤缘为奸”，等等。但是将“奸”和“党”并称并作为一个法律概念，则是从明朝开始，初始被编入《大明律》(编入之确切时间待考)，其后清承明制，自《大清律集解附例》(顺治三年律)，经《大清律集解》(雍正三年律)到《大清律例》(乾隆五年)，迭经细微修改，最后定型。直至宣统年间《大清现行刑律》出，终被废止。本文试图从考证“奸党”一词在明清律典中的变化入手，继而揭示罪条背后所体现的立法语境的转变，从而在“词”与“物”中间找到一个分析的支点，推而广之，也可以将其看作是法律发展与社会变迁关系的一个有力例证。
一、“奸党”罪条的由来
“奸党”何时作为法律概念正式入律的，迄今尚不能确知。考查明初太祖朝的法律制定情况，凡有四次：即吴元年(1367年)草创至洪武元年颁行的《大明律》、洪武七年律、洪武二十二年律、洪武三十年律，以洪武三十年律为定本，此后有明一代，历朝相承无改。①因笔者无法见到洪武七年律和吴元年律，所以不敢妄断此中有无“奸党罪”，不过据宋濂《进大明律表》中所称洪武七年律“篇目一准之于唐”②，似乎可以推断，洪武七年律不太可能出现“奸党”罪条，何况此时，明太祖并无多少指斥“奸党”的话语。一般情形而言，依照中国传统法律思维习惯，我们来确定法律概念，更多的是一种对社会现实生活中具体情形的归纳总结，不太可能创造一个法律概念，来适应以后可能会发生的社会现象。由此来看，在法律世界内，中国传统更多倾向于如中世纪“唯实论”的观念③，喜欢对已经有的、可以名状的社会现象加以规制，而不喜欢用一种纯粹的理念去表达法律制度。那么“奸党”是否是到洪武二十二年才规定到律中的呢？此时需要纠正一个误区，即除此四次修律外，明初就再没有制定过法律。恰相反，到洪武三十年大明律最后定型之前，立法者始终在考虑律文如何修改完善，此四次只是正式颁行的而已。
不过有一点可以肯定，至迟在洪武十九年(1386年)，律内已经有“奸党”之条。因为明初上海松江人何广，曾经于洪武十九年撰写了一本律学作品《律解辩疑》，该作品就是按照《大明律》所载律文逐条作注解，其中关于“奸党”罪条，他是这样撰注的：
凡奸邪进谗言左使杀人者，斩。
[议曰]谓人本无罪或罪不至死，被奸邪谗僭于上而杀者，鞫问明白，斩。
若刑部及大小衙门官吏不执法律，听从上司官主使出入人罪者，罪亦如之。(止)或赏银二千两。
[议曰]犯罪之人，轻重各随其情，依律拟断。若(上)司官徇私故为轻重，大小衙门掌法官吏不执法律，阿附顺从，听其主使，出入人罪者，依交结朋党紊乱朝政律，皆斩。妻子为奴，财产入官。其议拟刑名之际，上司、属官所见不同，一时听从，别无私曲者，自依失出入人罪。④
可见，何广注律的方式是模仿《唐律疏议》的体例，在每条律文后面加以“议曰”来表达自己对该条律文的理解。只要是法典中所载律文，他都要进行注解。不存在遗漏或者因个人好恶或注或不注的问题。⑤因此我们可以知道此时的律文中已经有奸党罪，惟独与洪武三十年大明律不同的是，该奸党罪条文仅有二款，比较粗糙，而正式成形的奸党条共有四款(后详)，表明自洪武十九年之后，奸党条文还是有很大的发展。
那么是什么机缘使得“奸党”成为法律用语被载于一代法律大典呢？现在难以寻觅当时的立法资料；立法人员如何考虑而使之载入律文，现在也无从得知。清末法学大家沈家本在研究历代刑律的时候，对“奸党”一罪，曾经论道：“此五条(指‘擅勾属官’、‘官吏给由’、‘奸党’、‘交结近侍官员’、‘上言大臣德政’五个法条)《唐律》并无文。前二条乃明制与唐不同之处。后三条乃所以防闲大臣，前人议其苛刻者非一人矣。此等律文，当定于胡惟庸乱政之后，所谓亡羊补牢也。”⑥由此可知，该文字反映出两大信息：第一，沈也无法确知奸党条文具体纂定时间；第二，沈家本推知，此条文出现是在胡惟庸谋反案之后，制定的目的是为了“亡羊补牢”。
沈的说法是有依据的。考查明初的政治状况，我们可以知道，明太祖是依靠各路英雄如所谓开国功臣六国公二十八侯等人的支持，扫灭群雄，北逐元廷，澄清寰宇。但建国不久，朱元璋就与文臣武将围绕权力问题产生了不少矛盾，而且官僚集团中文臣派李善长与武臣派徐达间的斗争也很尖锐，两者皆威胁皇权。文臣武将又自恃功高，益发骄矜难驯。所以朱元璋时时警惕勿使皇权旁落。明初行政体制中，在中央设立中书省，有左右丞相总理吏、户、礼、兵、刑、工六部事务。当时中书省大权掌握在左丞相胡惟庸等人手中，胡作威作福，独断专横。更为严重的是胡拉帮结派，图谋不轨。洪武十三年，胡以“谋不轨”罪被杀，胡死后，案件并没有平息，事过五年，李善长之弟李存义为人首告，到十九年，胡惟庸勾结倭寇逆谋造反之事又被牵连进来，于是牵出开国功勋李善长等与胡惟庸共谋不轨之事，帝发怒，肃清逆党。到洪武二十三年(1390年)止，十年间坐而连诛者三万余人，如李善长、朱亮祖二国公、二十列侯皆论死。此所谓明初第一大狱胡惟庸狱，此后在洪武二十六年，又诛蓝玉，牵连一万五千余人，与胡狱并称“胡蓝大狱”，至此功勋故旧几乎被诛杀殆尽。明太祖以大屠杀解除了皇权的危机。⑦
胡蓝之狱引起的后果很严重，在政治领域里面，结束了明太祖长久以来关于命相与废相的考虑，直接造成了权分六部而一统于上的政治体制；在法律领域里面，则开有明一代竣法与守法的潮流。同时，太祖个人的性格日益复杂，纳谏与拒谏，除弊与流弊，几乎是很矛盾的管理模式，一直伴随到太祖驾崩。其中影响到法典，就是洪武十三年以后，法典体例模式势必要向六部七篇制过渡，导致洪武二十二年律，就是以名例，外加吏、户、礼、兵、刑、工这样的七篇为体例。而具体到本文所要谈论的“奸党”罪条，则是在正式的国家文本中，直接出现了“奸党”二字。即在洪武二十一年，胡惟庸已死八年，在对此谋反案件的审理中，太祖专门制定一书名曰《昭示奸党录》，将与胡案有牵连的官员都入“奸党”之列，布告天下，株连蔓引。可以想见，在胡惟庸案发，即洪武十三年论死之后，太祖必定已经经常提及对奸党的惩治问题，立法者也将皇帝的意思纂入法典中，我们上文提及何广的注释，就是在十九年的时候已经有奸党罪条两款，到二十一年，《昭示奸党录》出，“奸党”一词给立法者的印象必定更为深刻。考虑到洪武二十二年七篇制体例的新大明律颁布，可以推断，此时“奸党罪”法律条文必也因太祖前一年的强化而得到完善。从而使得一个政治用词变成了一个正式的法律用语，此后凡五百余年，此律皆相沿用。
清末法学大家薛允升的著作曾在明律“奸党”诸条之下，比较汉、唐、明有关律文：“明祖猜忌臣下，无弊不防，所定之律亦苛刻显著，与唐律迥不相同。……汉有非所宜言、大不敬及执左道乱朝政法，唐律不载，明此律则更甚矣！”⑧直接将“奸党”律的产生归结为明太祖猜忌臣下，防止臣下结党舞弊所致。当然此律中隐含有极强烈的专制帝王个人色彩。当时不管怎样，奸党律是在胡惟庸谋反案件之后逐渐纂入律文的，这一点似毋庸置疑。于是到了洪武三十年律中，“奸党”罪条正式成形，共四款，沿用了五百年，录之如下：
凡奸邪进谗言、左使杀人者，斩。
若犯罪律该处死，其大臣小官，巧言谏免、暗邀人心者，亦斩。
若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，皆斩。妻子为奴，财产入官。
若刑部及大小各衙门官吏，不执法律，听从上司主使出入人罪者，罪亦如之。若有不避权势，明具实迹，亲赴御前执法陈诉者，罪坐奸臣。言告之人，与免本罪。仍将犯人财产，均给充赏。有官者，升二等，无官者，量与一官，或赏银二千两。⑨
较之于前述何广注中所引条文，不惟条款上增加了二款，而且就编排而言，增加的是第二、第三款，此两款同属于奸党核心罪行的表现，而第四款，只能作为类同于奸党罪处理的情况。从何广的律注中，我们可以看出，在他注律之前，可能当时已经有过一个“结交朋党，紊乱朝政律”的草案，所述的情形与如今“奸党罪”里的第二款正好相符，到洪武三十年，遂将此款放入“奸党”作为第三款来处理了。
因此，我们大致可以知道，“奸党”是随着明代政治生活中罢宰相：严朋党之禁的态势之下，随着胡惟庸案件作为直接的导火索，而从政治语言转化成法律语言的，起始于洪武十三年胡案之后，最终于洪武三十年纂成。
二、“奸党”罪在大清律中的演变
洪武定律以后，《大明律》被宣布为万世不易之典，⑩所以虽然明代此后法律也经过修改，但多用“附例”形式，加以完善，这种律中附例的形式，为后来清代所继承。所以终明之世，“奸党律”再无修改，到万历三十八年，重刊《大明律集解附例》时，“奸党”没有附例。(11)
清入关后，承明制，法律上“准依明律”，一直持续到顺治三年(1646年)五月《大清律集解附例》颁布。(12)期间从顺治元年到三年五月，入主中原的新朝也开始进行了修订新朝法律的活动。对于“奸党”罪条，有所更改，但并未出现过颠覆性的改动。
顺治三年律中，主要是针对明代“奸党”律文增加了个别小注，律文并小注附于下：
凡奸邪，将不该死的人，进谗言。左道使朝廷杀人者，斩。监候。
若犯罪，律该处死，其大臣小官，巧言谏免，暗邀市恩，以结人心者，亦斩。监候。
若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，凡朋党官员皆斩。监候。妻子为奴，财产入官。
若刑部及大小各衙门官吏，不执法律，听从上司主使出入已决放者。人罪者，罪亦如之。若有不避权势，明具实迹，亲赴御前执法陈述者，罪坐奸臣。言告之人，虽亦已听从，致罪有出入，亦得与免本罪，仍将犯人财产均给，若止一人陈奏，全给，充赏。有官者升二等，无官者量与一官，或不愿官者，赏银二千两。
左使杀人，谓不由正理，借引别事，以激怒人主，杀其人以快己意。刑部而上言“上司”，乃指宰执大臣有权势者言也。(13)
可见，顺治三年律仅仅是在明律“奸党”律条中加入了小注，使得语句更通顺，语气更连贯，指代更确切。在第一款中，要求奸邪所进谗言的对象是不该死之人，而手段为左使杀人，杀人者为朝廷。立法者尚恐律意不够明确，在本律条最后，还专门加了一个律后注，表明“左使杀人”的含义，这样第一款就有奸邪之徒借刀杀人的意思。至于斩罪后面，用小注表明“监候”二字，表示具体施行的状态，跟清代死刑执行方式的变革有关。此小注中体现了清朝的立法创造，并不是简单承袭明律，而是有所更张。
第二款加的小注不多，仅仅疏通了“暗邀人心”作何解释，是借受宠于皇帝，树立个人威信，有恩于犯罪者，从而结交人心。这个小注更多是起到疏通文句的作用。
第三款所加的小注则是用来使得指代更明确，指出在朝官员结交朋党，紊乱朝政，不仅仅是在朝官员要被处斩，而且其结交的朋党本身也要被处斩。避免歧义。
第四款文字比较多，所加小注“已决放者”也是为了用来使得指代明确，加入出入人罪的对象是指“已决放者”，执法人员在上司的命令下，对于已经判决罪行的人将之放跑，对于已经要开释罪行的人而再将他拘禁，就是出入人罪，这样一种行为，就比照奸党加以处理。如果这类执法人员不畏惧上司的权势，秉公执法或者虽然受上司挟制不得不枉法裁判，但能够事发后告发上司的，那么免除其罪过，还要给予嘉奖。可见这个条款重视的是奖励告奸。为了打消“言告之人”的顾虑，清律还专门增加了小注“虽亦已听从，致罪有出入，亦得”的字样，对于法司而言，刑部已经是最高法司了，那么刑部还有上司否？为了解决这个问题，在律后的小注中专门注释：“刑部而上言‘上司’，乃指宰执大臣有权势者言也”(14)就将该律文意思明白无误地说清了。
可见，顺治三年律对奸党的范围、行为模式和法律后果，做了相应的界定，通过在律内加注的方式，使得律意更为明确，是一大进步。当然，因为这个律文相对还是比较简单的，所以并未引起律学家的重视。比如薛允升在《唐明清三律汇编》中提及此律时，竟未加入一句评论，仅仅援用夏敬一《读律示掌》的一段文字就给此律作解：“《示掌》云：此条缘坐妻子为奴，与下交结近侍条及人命律杀一家三人条内妻子俱流二千里安置者不同，与‘采生折割’、‘造畜蛊毒’两条内妻子及同居家口并流二千里安置者亦异。而谋叛之缘坐，又较谋反者有间条，虽有七而等居其五，所谓轻重诸罚而有权也。”(15)这可能有两种解释：第一，薛更关注于法律的实用色彩，而“奸党”罪，如我们下面将要分析的那样，它并不是那么实用的；第二，关于“奸党”的精神实质，我们上文中所引的薛在《唐明律合编》中已经交代过了，他觉得没有什么可说的了。他的另一本巨著《读例存疑》，充满精辟的见解，谈到“奸党”罪条时(“奸党”条无例)，仅仅用了一句话“此仍明律，其小注，系顺治三年添入，乾隆五年改定”。(16)当然我们又必须看到，律学家关注的更多是律文的内容，因为律学家本身的素养足以使得他们即使没有注解，也能按照律文中透露出来的意思去理解，且与小注的内容相差不大。但是不可否认的是，加入律注，更有利于消除司法活动中可能出现的分歧。清律制定者对于法律的确定性和可适用性的追求，于此可见一斑。
康熙至雍正年间，立法者继续在完善大清律。雍正三年，《钦定大清律》成(又称《大清律集解》)，“奸党”条文，改动不大，但细细比对，仍有细微差异：
在第一款中，将“左道使朝廷杀人者”，仍改为“左使杀人者”，因为在律后注内已经对左使杀人做了解释，而最初的左道使朝廷杀人，同样容易引起歧义，因为左道有的时候还可以解释诸如“采生折割”、“造畜蛊毒”等行为，而作为一种政治犯罪，这样写不宜，且与律后注有矛盾之处，至于朝廷，应该为皇帝，不过专制国家之内“朕即国家”，说朝廷也未尝不可，只是后面已有激怒“人主”，前面就没有必要再提，当然这一点是后来乾隆五年修律时也注意到的。
第二款、第三款没有更改。
第四款则将“听从上司主使出入已决放者”改为“听从上司指奸臣主使出入已决放者”。加入了“指奸臣”三字，这样把该法司的上司界定得更加清楚，指出只有是奸臣的上司，如果指使属下徇私枉法，那么该上司就照“奸党”处理，但是如果上司并非奸臣，而是一般的人，那么可能就需要另案处理了。虽然雍正朝律文中仅仅改动了几个字，我们同样对奸党的认识会进一步清晰，至少可以排除某些似是而非的观念，比如“左道”与“左”，比如“奸臣”和“奸邪”。
当然，雍正律最为醒目之处就是在每一条律文后面还附有一个总注，我们看其“奸党”条的总注：
“注：此指人臣欺罔乱政者而言也，前三节正言奸党之罪，第四节事同奸党，因并及之左使杀人，是怨归于君，巧言谏免，是德归于己，故并斩。然此二条作奸者犹止于一身，紊乱者止于一事。若相与交结朋比为党，互生异议，以紊乱政令，则其罪更重，况左使谏免，虽欺罔行私，而生杀之权犹自上出，交结紊乱则背公植党，将威福之柄，几至下移，故罪无首从，皆斩。妻子为奴，财产入官。若问拟刑名，不执法律，听从奸邪主使出入，则蔑纲纪之是非而奉权要之私意，是即朋党乱政，故罪亦如之。若不避权势，明具主使出入实迹陈奏者，虽业已听从，亦免本罪，既开首免之门，又重告言之赏，所以遏奸恶于初萌也。”(17)
这个总注，可以看成是对律文的解释，同时加入了自己的立法意见，可能是立法者将立法缘由也附在条文后一并列出。后来嘉庆间，番禺人潘德畲主持辑录了卷帙浩繁的《大清律例按语》，其取材于雍正以来立法档案，其中奸党条的按语用“臣等谨按”开头，其内容与以上“奸党”条总注一模一样，是可以确认，此总注即为当年修律诸公的一个立法意见，可以看成是对“奸党”条最权威的注解。(18)但是遗憾的是，《大清律例按语》并没有交代雍正以后该律的发展状况，还得另觅材料进行研究。
笔者经过对大清律例文本不断的搜索，有幸在国家图书馆古籍部内觅得一个残本，正好是关于“职制律”的。上面注云：“清乾隆律例稿”，虽没有注明乾隆多少年，但根据律文内容，我们可以明白是乾隆五年前的文字。上面还印有“京师图书馆，本馆旧藏。”该稿本在“奸党”篇上原来一段文字，和雍正三年律一样，只是删除了总注而已。其后最有价值的一段文字，是对该律文的修改意见：
臣等谨按：此律专为奸邪而设，(例)律内‘听从主使之上司’，即下文‘坐罪之奸臣’。‘上司’下增注‘指奸臣’三字，则文义明显，既经增注，则末后‘刑部而上言上司’等注可删。再注内‘不由正理，借引别事’等句。专为注解‘左使杀人’句。应移在‘左使杀人’下。谨将增删律注，开列于后。
由此我们可以知道乾隆五年修律的一些情况，用的是雍正三年的底本，但是在修改之前，统统除去了总注，大约认为法典当简约，立法意见不应纂入律典内。但是对于雍正三年律的律文律注，修订者依然是字斟句酌。此稿本最后开列了一个修改稿，录之于下：
凡奸邪，将不该死之人，进谗言，左使杀人，不由正理，借引别事以激怒人主，杀其人以快己意者，斩。监候。
若犯罪，律该处死，其大臣小官，巧言谏免，暗邀市恩，以结人心者，亦斩。监候。
若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，凡朋党官员，皆斩。监候，妻子为奴，财产入官。
若刑部及大小各衙门官吏，不执法律，听从上司指奸臣。主使，出入已决放人罪者，罪亦如之。若有不避权势，明具实迹，亲赴御前，执法陈述者，罪坐奸臣。言告之人，虽亦已听从，致罪有出入，亦得与免本罪，仍将犯人财产均给，若止一人陈奏，全给。充赏，有官者升二等，无官者量与一官，或不愿官者赏银二千两。(19)
将此律条与现在通行的乾隆五年的律文比对，一模一样，(20)所以可见，后来此按语被全部采纳，至此，“奸党”条文完全确立，直到清末法律改革之前，再无变化。
三、清末修律“奸党”条文的嬗变
清末限于各种情势，统治者推行新政，法律改革迈出了实质性的一步。朝廷设修订法律馆修订旧律、起草新律。法律馆由此进行了一系列活动。(21)从光绪三十四年开始，沈家本领导修订法律馆同人，以“删除总目、厘正刑名、节取新章、简易例文”四项原则，对大清律例进行了历史上最后一次，也是最大的一次改造。这次改造之后的法典被命名为《大清现行刑律》。
因档案保存完好的缘故，我们可以知道对“奸党”条文的修改过程。宣统元年七八月间，修订法律馆对“职官律例”进行修订。就“奸党罪”而言，首先作为修订法律的基础稿本，即《大清律例》卷六“吏律·职制·奸党”篇(同上乾隆五年稿所列“奸党条”，兹不备录)。(22)
修订法律馆修订旧律的方式是采用墨笔粘单的方式，就是馆中同人大家都对一个稿本中的律文表示建议，在一个纸条上作出批注，然后将此纸条粘贴在待修改律文的稿本上，再请示上一级领导审批。
法律馆馆员即要针对此“奸党”条文加以修改。首先，时任修订法律馆第一科纂修的朱汝珍在该律文上方“墨笔粘单”，给出对此条文总体修改意见：
案：立宪国必有政党，为世界各国所公认，若无政党，则虽有良法美意，不能得多数有势力者之赞成，便难实行。吾国人思想一若党则无不奸者，稽之历史亦往往而然，不知立宪国之政党党于主义，非党于私人，今所谓奸党者，党其私人非党于主义，故大相径庭也。然总希望中国前途有宗旨纯正、学识宏通之政党出现，实行立宪，今以奸党二字为律目，微觉不安，拟改为‘奸邪’二字，并将律文内朋党等字改削，将小注‘凡朋党官员’等字删除，仍俟钧定。(23)
末了，朱汝珍在该单最后签上“珍注”二字，表明他即为此意见的责任人。其中“仍俟钧定”一语，即表明他在稿本上粘上此单所要呈上的对象即为修订法律大臣。朱修订意见所据的理由是立宪国政党制度与“奸党”一词不协调，所以意见是要去除“奸党”的条目，改用“奸邪”作为律名。
随即另一张批注单又粘在了此稿本上，朱汝珍的字清晰俊秀，为正体小楷，而此粘单上则为行书大字，上写“奸党此律，明代所创，薛尚书以为残刻，此义应否，亦之记酌”。体会此批注语气，再对照沈家本的笔迹，可知此为沈之意见。(24)是沈家本内心同意此奸党律文为残刻律文，只是沈为人沉稳，揣度删除此律，又必招致非议，于是写下“记酌”二字，答复朱汝珍。
同时，另一馆员又在该律条上粘单云：“按：奸党诸律均系严惩官邪，历次修律均未敢擅议更改，惟缘坐现已奏明宽免，是以‘妻子与奴’等语节删，余悉仍旧。律目曰奸党，律文曰奸邪，曰交结朋党，紊乱朝章罪坐奸邪，紊乱并非以一党字为罪案，似不必忌避，必从而删改之，恐谤议又将峰起矣。”该粘单未落款，只书“谨记”二字。似乎也是对朱汝珍的意见的补充，但字体与朱、沈皆不相似。此意见比较保守，考虑到革新可能带来的压力，还对历来修律未何不及此条做出注解，笔者推测，该条作者当为编案处总纂吉同钧。吉在修律馆中的思想倾向于务实与保守，其工作又主要是修订旧律，所以可能性较大。但因笔者尚未查到吉氏之笔迹，所以在此故存此疑，俟日后有确切证据再补录之。
此外，同以上字迹(指笔者疑似吉同钧)相似的是另一张粘单，上云：“‘上司’二字应酌改，现在法部尚书在参与政务之列，无所谓上司矣。”(25)
对此，修订法律大臣沈家本，又粘上一单，上书：“删语下注，刑部现改为法部，法部尚书系在参与政务之列，并无所谓‘上司’，似不如将‘刑部’及三字一并节去，较为浑括。”
最后，综合上述“墨笔粘单”，沈家本等得出一个修改意见稿，云：
臣等谨案，律内斩候罪名应改绞候，缘坐之法新章已分别宽免，则律内妻子为奴，财产入官，仍将犯人财产均给充赏，并小注若止一人，陈奏全给等语，均应节删，至刑部现改为法部，法部尚书系在参与政务之列，并无所谓上司，似不如将刑部及三字一并节去，较为浑括，谨将律文开列于后。(26)
于是在此基础上形成的《大清现行刑律草案》中“奸党”律文就变成为：
凡奸邪，将不该死之人，进谗言，左使杀人不由正理，借引别事情以激怒人主，杀其人以快己意者，绞。监候。
若犯罪，律该处死，其大臣小官，巧言谏免，暗邀市恩，以结人心者，亦绞。监候。
若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，凡朋党官员皆绞。监候。
若法部及大小各衙门官吏，不执法律，听从上司指奸臣。主使，出入已决放人罪者，罪亦如之。若有不避权势，明具实迹，亲赴御前，执法陈述者，罪坐奸臣。言告之人，虽亦以听从，致罪有出入，亦得与免本罪，有官阶者升二等，无官者量与一官，或不愿官者赏银二千两。(27)
对照此前的权威文本《大清律例》内“奸党”条的规定，我们可以发现此次改定为：
第一款“斩监候”变成了“绞监候”；
第二款“斩监候”变成了“绞监候”；
第三款“斩监候”变成“绞监候”，删掉“妻子为奴，财产入官”；
第四款改“刑部”为“法部”。删掉“仍将犯人财产均给若止一人陈奏，全给充赏”。
对于奸党的定性和实质界定问题，未作任何改动，惟独对于量刑上，做了较大幅度的改动，去处了株连妻子的刑罚，并且将刑种处罚力度下降一级，原来斩监候变成了绞监候。而且去掉了附加的没收财产刑罚。可以看出，对待“奸党”的修改，法律馆还是非常慎重的，其中主要原因笔者认为还是如吉同钧所说的“奸党诸律均系严惩官邪，历次修律均未敢擅议更改”所致。事实上此次改定的律文，基本上是按照吉同钧的意思修订的。其贯彻的修订原则，则是沈家本此前提出过的“改重为轻”。
修订法律馆最后将各篇修改稿汇总，重新缮写誊清，上呈朝廷，即成为《大清现行刑律草案》，奏上后，朝廷命交宪政编查馆核订，宪政编查馆大刀阔斧，将《奸党》条文全部删除。草案经宪政编查馆核订后，就变成了《核订现行刑律》，再上呈朝廷，朝廷准奏，于是最后出来的《钦定大清现行刑律》中即无“奸党”之条。“奸党”罪至此成为历史遗迹。
四、“奸党罪”条背后的立法语境的转换
以上叙述了“奸党”罪在明清五百多年当中的嬗变与消亡的历程，叙述事实并不是法律史学最终要解决的内容，尽管它也无比重要。然而我们需要理解的是，是什么促使了这一切的改变。因素很多，笔者此处只想就立法语境的转换与法律变迁关系做一个探讨，以明法律变化之因。
如上所述，奸党是洪武年入律，表面上是洪武皇帝猜忌臣下所致，而实际上，它有更深刻的时代背景。当元朝灭亡之时，群雄峰起，朱元璋靠各路草莽英雄投奔卒以立国。在征战中，他看到了这些文臣武将的谋略与骁勇，在和平年代如何安排这些功臣成为朱元璋的一大头疼之事，他的智慧不可能超越于其时代和自身知识的限制，所能想到的，也就是重施将皇族立为藩王之故伎，而自己亲历亲为加强对臣下的管束。为此他立制度，逐渐将一切政权事权统统集中到自己手里。并根据自己的经验，发觉个人能力小，集团势力大，为此，他必须尽量分功臣之权，使之互相涣散，而只对自己一人负责。因此，他竭力控制臣下结党，不管此结党出于什么目的。本质上，这并未超越中国传统政治思维。
他对于自己靠勇气和阴谋取得的帝位，非常珍惜；多年的统御经验，使得他对于“烛奸”有自己的体会。比如在他传给后世以为不刊之典的《皇明宝训》中即有：“凡帝王居安，常怀警备，日夜时刻不敢怠慢，则身不被人所窥，国必不失。若恃安忘备，则奸人得计，身国不可保矣！其日夜警备常如对阵，号令精明，日则观人语动，夜则巡禁严密，奸人不得而入。虽亲信如骨肉，朝夕相见，犹当警备于心，宁有备而无用。”(28)可见，警惕“奸人”已经成为朱元璋自洪武六年就日夜思考的大事，乃至于被列入自六年开始编纂的《祖训》首章。“烛奸”此时即构成了太祖朝初年政治生活中的主要话语，观《明太祖宝训》、《皇明祖训》，大量条文就是教导子孙怎么样防备奸邪的。
所以一方面，太祖现实中处心积虑要“防奸”，一方面传统政治思维时时提醒太祖官僚容易“党同伐异”、“结党营私”，因朋党之争误国误家的事例历史上比比皆是。所以太祖想尽了各种办法，包括设十三清吏司监察各路，设厂卫特务机构秘密监视百官。适值胡惟庸案爆发，太祖原来思虑中的“结党朋比为奸”成为了现实。胡案带来了政治体制的大幅度改革，废丞相，权归六部，而六部直接对皇帝负责，此时皇帝统抓政权，而六部所分得的不过是一些事权而已。同时伴随着胡惟庸案件而带来的十余年清理奸党的运动，在这场大清洗、大肃反的运动背后，不难明了此时的政治语境就是中央集权，确切的是如何更好地加强个人专制。在这样的政治空气下，受太祖命令的立法者自然是要将政治话语转换到法律当中去的。
法律是对社会生活的一个总记录，社会生活时时限制并提供了某种立法语境。在举朝皆在纠举奸党的同时，奸党势必会成为立法者关注的对象。可以这样说，是过去朋党之争的故事和现实胡蓝党狱使得洪武朝把“奸”和“党”两词最终凝成了一词，又随着正式文件《昭示奸党录》使得“奸党”成为当时立法的一个热点。而法律概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具，我们通过它将法律思考转变为语言，继而传达给他人。而促使一个法律概念的产生，在于人类对法律概念的需要，以及人类使用此概念所受到的限制不能太大。(29)当时处理胡蓝党人需要这样一个概念的产生，于是政治话语迅速向法律概念转化，“奸党”条因此成立。当然当时的立法者尚没有考虑到适用此条是否受限，而后者恰恰是“奸党”条此后在五百年发展中的遇到的最大阻力。
清承明制，此律总体改变不大，除了在文字上、句法上日益求精之外，此律的性质和外延绝无变化。大致而言，此律的出现，意味着专制主义发展到高峰，为维护一己统治而做的制度上的最后的努力。
但是同时此律条又存在另一个现象，即五百多年的发展过程中，它始终没有产生条例，条例是应社会发展的需要而逐渐增删的，难道奸党条不适应社会需要吗？其实不然，是因为奸党规定得比较宽泛，又是一种政治性的犯罪，其中的弹性很大，司法上不容易操作。当日在血雨腥风的大清洗中产生，一旦此运动过去，为求案件的正确处理，往往会引用别条，而尽量避免用此宽泛性条文。所以此条，亦可看成是一类原则性条文，只有当其他具体规则难以解决司法问题时，才沿用此条。而这在力求确定性和具体化的传统司法中，是很少碰到的。也就意味着，运用“奸党”这一法律概念事实证明所受的限制是比较大的。
因此，诚如清末法律大家吉同钧对该律所评论的：
此仍明律，顺治三年添入小注，乾隆五年改定，盖指人臣欺罔乱政者而言，此与下交接近侍上言德政二条，唐律均无明文，系明洪武初年所增定，明太祖猜忌臣下，所定律文苛刻显著，与唐律迥不相同，孙氏星衍序唐律有云：唐自永徽定律，宋元皆因其故，惟明代多有更改，又增奸党一章以陷正士，而轻其轻罪，重其重罪，非善政也云云。盖早以此律为不然也。
国朝于前明弊政，革除殆尽，而此律犹因仍未改，然亦徒为厉禁而引用绝少，按刑部以上，并无上司，此律所为刑部上司者，即指宰执大臣，国初六部皆属中书省故也，左使二字，所包甚广，或借人主忌讳之事以动之，或发人主隐微之私以怒之，或阳为解之而实阴为中之，或正言救之而实反言激之，皆左使之事。此等奸邪害人，不独挟仇已也。或妒其宠眷，或妒其贤能，或畏其持正执法，或怒其奉公碍己，皆奸邪之所欲杀者，上节是杀人以快己意，下节是活人以市己恩，怨归于君德归于己，假公济私，虽皆不忠之臣，而生杀犹在人主，故较上节罪分首从而免其缘坐。三节重听从之罪者，所以惩奸臣之党，赏陈诉之人者，所以离奸臣之党也，陈诉人内有不避权势而执法者，亦有先畏权势不敢执法后乃惧祸而陈诉者，律意则予其以首发故一体赏之。刑律有附合结党妄预官事而治罪较轻者，盖指民人而言，与此不同，当分别观之。(30)
从中可以看出此律文在清代的命运“徒为厉禁而引用绝少”，所以它只是作为一个不常援用，但又能使官僚见之生畏的条文。
所以总结从洪武开始到清末法律改革这一段过程，可以看出，“奸党”律作为惩治官邪、肃清吏政的条文，始终是统治者所青睐的。但是因为该条款内涵的不易掌握，司法过程当中的不便运用，所以又绝少援用。在此段期间，此立法语境并没有发生变化，所以清朝虽然于“前明弊政，革除殆尽，而此律犹因仍未改”，是因为在这一点上，清朝也是需要用“奸党”罪条来威慑臣下。
所谓“语言的深层差异代表思想或世界观的根本差异”，(31)如果语言发生了变化，就意味着思想或世界观发生了根本变化，法律领域里的语言同样是如此。清代政治体制、统治模式，几乎全仿明代，导致其继承此一“奸党”罪毫无窒碍。本质上，依然是立法语境的前后相统一。
但是到了清末法律改革，因为本国的法律改革是一种“外源型”模式，此一模式就导致统治者希望改定的法律有“中外通行，有裨治理”的功用，而尽量地将法律改造地能让中外都能适应。立法语境此时已经发生了巨大的转变。就“奸党”律而言，诚如上文法律馆朱汝珍所说的“立宪国必有政党，为世界各国所公认，若无政党，则虽有良法美意，不能得多数有势力者之赞成，便难实行。吾国人思想一若党则无不奸者，稽之历史亦往往而然，不知立宪国之政党党于主义，非党于私人，今所谓奸党者，党其私人非党于主义，故大相径庭也。然总希望中国前途有宗旨纯正、学识宏通之政党出现，实行立宪，今以奸党二字为律目，微觉不安”。(32)清末，西方宪政思潮大量侵入，“党”这个词更多的是指“政党”的党，政党本来就是冲着国家政权而去努力的，再用“奸”来名“政党”，不符合立宪之潮流。然而即使很有经验的人学习一个新词，通常也是一定的语境中进行的。修订法律馆诸君子肯定也面临着此种压力，要适应现行的语境。何况，如果我们“把语言看成是人的当下的言语行为倾向的复合，在这个复合体中，说同一语言的人必定是彼此相似的。”(33)且不说面对西方国家的压力，在当时已经预备仿行立宪的中国，“政党”早就不是一个非常陌生的语词，在中国近代，各种党团已然在蓬勃兴起，各地的宪政请愿团体就可以看作一个个政党。因此，在“政党”一语已经为士大夫所知晓时，法律改革再也不能把“奸”字名于“党”之上。
刺激—反应模式同样适用于法律语言和社会变迁上，我们可以把一个人当时的语言看作是其对当时的刺激作语言反应的当时的倾向。尽管后来修订法律馆的老成的君子们因为惧怕责怪，毕竟彼时仍然是皇帝统治的时代，而没有改动“奸党”一罪最实质的部分，仅仅将刑罚改轻。然而其不适应当时的立法语境已断无可疑，立法语境此时已经从“专制中央集权”转为“君主立宪，宪政下分权”，尽管也许是清王朝玩的宪政骗局，然而有宪政之名，就给予法律条文以改革的契机。所以现行刑律草案呈交给宪政编查馆审查时，宪政编查馆毫不犹豫地就把这整个“奸党”罪条给删除了，这也意味着传统的专制统治模式走到了尾声。
所以考察“奸党”罪条的沿革，可以发现，一方面早在其适用的过程中，就有人批评此为一代弊政，难以深入人心，只是因为加强专制统治之需，虽其不敷应用，依然将之留在法典成为具文。等到借西方宪政思潮传来的契机，此立法语境很快发生了变迁，一方面固然是因为时代宪政思潮所致，另一方面又何尝不是其“徒为厉禁、引用绝少”所致呢？观后来法律改革中礼教派和法理派竭力争夺的几个罪条，均为深入到中国人灵魂深处的“亲属容隐”、“干名犯义”等礼教人伦的事情，而这些罪名，又是实践中例文较多的罪条。由此可见，法律的发达，要靠其社会的实践运用；而为社会生活所决定的立法语境的转换，又导致了法律的变革。我们只有深切体认什么是我国法律活的传统，什么是导致我国固有法律变革的深层原因，到那时，陷我们于困境的法律史诸题，将会为我们了然于心，成为我们的财富。
注释：
①有关明初立法过程参看《明史·刑法志一》。
②宋濂：《进大明律表》，载《明经世文编》卷一。
③关于中世纪“唯实论”和“唯名论”的争论，美国法学家博登海默概括道：“根据中世纪唯实论的观点，在人们提出的普遍概念同之相关的外部世界客体种类之间存有一种对应关系，在人的头脑中所形成的每个一般概念或观念都被认为在人的头脑之外亦即客观现实中具有着一种完全相对应的东西……唯名论者则争辩说，自然界自有个别事物，而且用以描述我们周围世界的一般性概括与分类只是些名称而已，亦即是一些适用于一般情况的语言符号，而这些符号不能被认为是存在于现实的事物的忠实复制品，换言之，人之心智的世界必定同客观世界相分离。”参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第484～485页。这场争论涉及人的认识限度问题以及语词与对象的差异问题。在中国传统法律领域，喜欢将一切问题具体化，观历代法典，对法律制度所规制的对象都尽可能地趋于具体，缺乏概括和抽象色彩，实际上与中国传统思维追求确定性相关。
④何广：《律解辩疑》“大明律卷第二·职制·奸党”，载杨一凡、田涛主编：《中国珍稀法律典籍续编》第四册《明代法律文献》(下)，黑龙江人民出版社，第70页。
⑤明清律学家们几乎都是按照法典体例而逐条注释比对，有时从律学家的著作中，我们也可以明了其时的法律条文是如何编纂的。当然，也有例外，比如清末律学大家吉同钧的《大清律讲义》就并未将所有律文全部加以解释，仅仅就大清律例部分条文作解，计有“名例，刑律贼盗，人命，斗殴，詈骂，诉讼，受赃，诈伪，犯奸，杂犯，捕亡，断狱，吏律职制，审判要略”十四个部分，但吉是因为要给律学馆学生讲课用，所以会有侧重，且限于时间故，未能完成全部注释。但是观其后吉的《大清现行刑律讲义》则是将所有律文都一一讲遍。所以明清律学家更注重全面完整的解释律例，吉注大清律实属例外。
⑥沈家本：《历代刑法考》(郑经元、骈宇骞点校)之《明律目笺》二“擅勾属官、官吏给由、奸党、交结近侍官员、上言大臣德政”，中华书局1985年版，第1828页。
⑦关于胡惟庸谋反案件，参见孟森：《明史讲义》，上海古籍出版社2002年版，第64～70页；另见陈茂同：《中国历代职官沿革史》，百花文艺出版社2005年版，第407～408页。
⑧薛允升：《唐明律合编》(卷九)，中国书店1990年版，第73页。
⑨《大明律》卷二“吏律·职制·奸党”，(洪武三十年版，怀效锋点校)法律出版社1999年版，第34页。
⑩《明史·刑法志一》载：大明律成，太祖令“子孙守之，群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”。
(11)笔者查到一个万历三十八年的《大明律集解附例》的版本，在“奸党”罪条后，只有编纂者的纂注，而无例文，此编纂者自称为“承行典吏姚世俊磨对”，即姚世俊这个人所磨对的，所谓磨对，是指“查明验对”的意思，可见，直到万历年间，并未出现过针对此条文发展所设的例。
(12)清入关后立法活动，可参阅张晋藩主编：《清朝法制史》，中华书局1998年版，第356～367页。
(13)引自《顺治三年奏定律》卷第二“职制·奸党”，载杨一凡、田涛主编：《中国珍稀法律典籍续编》(第5册)，黑龙江人民出版社2002年版，第171页。因法典内大小字号相间，难以区分，为便于阅读，故本文将律正文大字加上着重黑体字样。
(14)引自《顺治三年奏定律》卷第二“职制·奸党”，载杨一凡、田涛主编：《中国珍稀法律典籍续编》(第5册)，黑龙江人民出版社2002年版，第171页。
(15)引自《唐明清三律汇编》，“吏律·职制”，载杨一凡、田涛主编：《中国珍稀法律典籍续编》(第8册)，黑龙江人民出版社2002年版，第129页。
(16)薛允升：《读例存疑》卷七，“吏律之一·职制”。
(17)《钦定大清律》“吏律卷之二”，载《四库未收书辑刊》(四库未收书辑刊编纂委员会编)，北京出版社2000年版，壹辑26～106。
(18)见潘德畲辑：《大清律例按语》(海山仙馆藏板)，“吏律职制下”。
(19)《大清律例稿本》(清乾隆律例稿)，未分卷，国家图书馆古籍部藏。
(20)对比乾隆五年的版本为田涛、郑秦点校《大清律例》乾隆五年本，法律出版社1999年版，第154～155页。
(21)关于晚清修律的动因、法律馆的开设、法律馆人员结构、从事的活动以及修律中出现的论争诸方面，可详细参看笔者的博士论文《清末新政中的修订法律馆》，中国政法大学2007届博士论文，藏中国政法大学图书馆。
(22)见《修订法律馆对职官律例修改稿》，第一历史档案馆藏，修订法律馆全宗，全宗号10，第3包。
(23)见《修订法律馆对职官律例修改稿》，第一历史档案馆藏，修订法律馆全宗，全宗号10，第3包。
(24)笔者认定此条为沈所批，乃是据《沈家本未刻书集纂》扉页中附带的两页沈家本手迹影印图，据此笔迹比对法律馆修律稿本上的批注，则笔迹相同。
(25)因光绪三十四年法部尚书戴鸿慈已参与军机，成为军机大臣，故谓之“参与政务”，并不直接掌理法部事务，故无所谓上司。
(26)见《修订法律馆对职官律例修改稿》，第一历史档案馆藏，修订法律馆全宗，全宗号10，第3包。
(27)见政学社印行《大清法规大全·实业部》所附《核订现行刑律》。
(28)朱元璋：《皇明祖训》首章。
(29)参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，第486页。
(30)吉同钧：《大清律讲义》，上海朝记书庄印行，宣统元年，卷十五“奸党”。
(31)参见[美]蒯因：《语词和对象》，陈启伟等译，中国人民大学出版社2005年版，第78页。
(32)见《修订法律馆对职官律例修改稿》，第一历史档案馆藏，修订法律馆全宗，全宗号10，第3包。
(33)[美]蒯因：《语词和对象》，陈启伟等译，中国人民大学出版社2005年版，第28页。
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