从规范冲突到协同共生：环境法治进程中的普适性难题及破解，本文主要内容关键词为：法治论文,难题论文,进程论文,冲突论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：2095-5804(2014)02-0140-15
一、“普适性难题”：“十面霾伏”引发环境法治热议中的冷思考
2013年11月4日，中国社会科学院、中国气象局联合发布的《气候变化绿皮书：应对气候变化报告(2013)》(以下简称《绿皮书》)指出，近50年来中国雾霾天气总体呈增加趋势。其中，雾日数明显减少，霾日数明显增加，且持续性霾过程增加显著。2013年12月9日，一场罕见的大范围雾霾笼罩中国，陆续有25个省份、104个城市不同程度出现雾霾天气，覆盖将近一半的中国国土。环保部专家称，目前，我国正在经历发达国家二三十年前的阶段，即由于城市化进程和城市布局不合理而导致的区域性的雾霾高发。这种局面在中国至少将持续10～20年。近年来以“十面霾伏”为代表的系列生态危机的不断逼近，凸显了生态文明建设已是当前迫在眉睫、不容回避的重大议题，也进一步引发了社会各界对生态文明及其环境法治保障的关注与热议。十八大报告中的“美丽中国”、“绿色发展”、“五位一体”等系列话语，充分彰显了党和国家大力推进生态文明建设的决心，而十八届三中全会更是进一步强调了建立系统完整的生态文明制度体系的重要性。显然，这一系列现实及时代背景对生态文明的环境法治建构及其法律规则的功能发挥提出了进一步要求。为此，不少学者一直在为推进与深化环境法治建设鼓与呼。无疑，系列生态危机的步步逼近，已使生态文明演进中的环境法治议题再次成为当前各界热议的重大命题，从而不容回避。
事实表明，不仅仅在当下，其实近40年来，环境法治议题就不断引起关注。从立法速度看，环境立法居各部门法之首。近40年来，我国先后制定了《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《环境影响评价法》、《固体废物污染环境防治法》等环境保护方面的法律30余部，同时出台实施了《排污费征收使用管理条例》、《自然保护区条例》、《建设项目环境保护管理条例》、《野生动物保护条例》等行政法规90余部，以及一大批环境保护地方性法规。此外，我国还制定了国家环境标准近1500项。为此，有学者指出，生态文明与美丽中国的法治保障的条件正在不断成熟，环境法学也开始迎来发展的春天。但是我们又必须正视与冷思考这样一个现实——一方面是环境法治在生态危机逼近中受到热议，进而是轰轰烈烈的立法场面，另一方面，环境法治的实效性却不尽如人意，甚至呈现“环境法律愈多，环境法律秩序愈少”的逆向发展状态。对此，孙佑海教授在2013年第三届环境司法论坛上指出，目前有49％的主要污染物未得到依法控制，有70％左右的环境法律法规未得到遵守。究其原因，既有民众环境法治意识还未跟上环境立法数量的增长速度的问题，也有环境法律自身的不够科学与执行力不足等方面的问题，更有环境法治进程中所不能回避的“普适性”难题——成文法的普适性特征是虚幻，其局限性决定了法律规则不是万能的。任何法律规则，都是相对于当下而言的，对于生态文明背景下的环境法治及其法律规则建构与运行亦是如此。蜂拥而至的新型环境问题、日益逼近的生态危机，使环境法治进程受到前所未有的挤压与挑战，也使原有的环境法体系及其规则运行因负担太重而面临“普适性”拷问。
二、环境法律规则的“普适性不能”与“普适性不宜”
(一)环境法律规则的“普适性不能”
复杂的环境问题、层出不穷的生态危机、新型环境问题爆发等诸多挑战，都决定了当下不可能存在环境法律规则的统一性权威，环境成文法的局限性决定了其“普适性的实现不能”。环境法律规则的“普适性不能”主要归因于下述系列因素：
1.环境问题的复杂多变与环境法律规则应变的滞后性
一方面，保持相对的稳定性是“成文法的确定性”对环境法律规则提出的要求。环境法律规则作为一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的变动。但另一方面，及时回应社会又是环境法功能运行的内在要求。社会并不是永恒不变的，法律调整的是活性的、变动的社会生活。随着社会的变革与相应问题的变化，有关的法律规定与体系会不可避免地出现漏洞及不完全性，法律制度的实施也不免出现困厄，而且会在法律制度的不同层面中表现出来。特别是随着人类社会进入风险社会，新型科技带来更多科学的不确定性，导致人类面临的环境问题更趋复杂，而且许多新型环境问题的影响范围之广、程度之深、规模之大也已远远超出人类想象。
因此，在这种“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快”①的状态下，如果不对环境法功能作一个科学理性的定位，那么环境法功能运行的这种“时滞”问题在某些情形下就有可能成为社会进步和改革的羁绊。针对法律规则的稳定性要求与社会生活变动性之间的矛盾，梅因曾指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。”②所以，在一定程度上可以说，存在环境法功能发挥与社会需求之间的缺口，也是环境法必须对法律规则的这种稳定性特点所付出的代价。
2.人类认知能力的有限性与环境法律规则外延的不周延性
法律的确定性的另一个要求是法律应提供尽可能多的规则，也就是对社会各类现象都能够依据现有的法律规定进行调整，以求法律对调整社会生活内容最大的涵盖。法治的要求应当是周全的，应当提供详尽的规则以备遵循，避免出现法律盲区。然而作为人类，其认知能力毕竟是有限的，尽管根据人类大脑开发的思维可能具有无限认知世界的能力，但毕竟受外在诸多因素的影响，世上不存在唯贤唯能之人，作为立法者不可能预见一切将会发生的情况，尽管竭尽全力，也不可能全面、详尽地涵盖社会需求的全部，仍会在事实中留下不少的法律缺漏和盲区。
从这个意义上说，任何法律规则从产生之时起就注定是不完整的，立法机关在制定法律时，并不能预见所有现实社会中可能遇到的问题。故而亚里士多德有言：“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的，法律绝不可能及时地适应这个需要。”③特别是对环境法而言，人与自然关系的变化，使环境法的功能运行从“自然最知”到“自然不知”的状态，诸多的科学不确定性、环境问题或风险的不可预测性、不可感知性更使人类认知能力的有限性进一步显现，从而造成了人们对环境法功能的全面性要求与环境法自身的不周延性之间的矛盾。
3.语义的多重性与环境法律规则内涵的不确定性
法律规则最重要的特点就是将法律规定用文字的形式公布于众，其规定必定要尽可能明确，以便当事人能够准确地把握立法意图，从而准确地规范自己的行为。因此，法律的确定性是法律功能正常运行的内在要求，然而事实并不总能如意。
一方面，语义的多重性影响了法律文本本身意义的确定性。如在环境壁垒法律问题上，根据《关税及贸易总协定》第20条“一般例外”的(b)款和(g)款的规定，缔约方可实施“为保障人、动植物的生命或健康所必需的措施”(b款)和“与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施”(g款)，但前提是“对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成国际贸易的限制”。毫无疑问，该条款赋予WTO各成员以“环保例外权”，是其采取限制贸易措施的依据。然而就条款自身而言，却存在法律语义的确定性问题。如：①何为“情况相同”、“武断的”、“不合理的”，均无具体精确的衡量标准；而像“必要的措施”这样的关键词，其内涵和外延也未得到明确界定。②20条(g)款中的“可能用竭”的资源含义模糊，而实际上若未被合理利用，所有资源都有可能被用竭，即使是可再生资源。③环境损害的地点亦不明确，尽管看起来似乎是指进口国的环境。④与自由贸易的目标相背离的社会目标(如保护健康)的确切地位难以界定，专家小组声称第20条明确准许成员国“赋予人类健康比贸易自由更优先的地位”，但是第20条的前提要求是例外不得构成武断的或不合理的歧视，这种要求可能成为抬高自由贸易地位的依据。而在有关贸易限制措施的抗辩问题上，环境是否与健康具有同等地位，亦不明确。也正因法律条文规定的模糊性与例外性，使其在实际操作中有很大弹性，易被贸易保护主义者滥用。
另一方面，法律解释的利益取向性也影响了环境法律规则的不确定性。传统的法律观认为，法律是确定的，至少可以通过法律解释达到“唯一正确的答案”。然而，任何法律解释都是有利益取向性的。对此，贝卡利亚精辟地指出：“如果说解释法律是一种弊害，那么很显然，促使人们进行这种解释的法律的含混不清也是一种弊害，因为前者是后者的结果。如果法律用人民所不懂的语言写成，那么这种弊害将会更大，因为人民不知道他们自己行为的后果，就必须依靠少数解释法律者来解释法律。这样，本来是公共的和一般的法律，却变为私有和特殊的法律。”④而环境法所调整的利益关系束(如流域与流域之间、部门与部门之间)都将因不同利益集团的力量对比及利益取舍而影响相关法律语义的界定与解释。
为此，后现代法学认为法律本身并无意义，而法律解释由于是通过人来进行的，因而实际上人可以有很大任意性去解释法律。正如福柯所指出的，规则本身是空无和没有定论的，没有基本的意义，它们没有人格性质，可以给予任何目的，所以，解释是对法律规则暴力式的、偷窃式的理解，其目的是强加一个方向，强加一个意志，强迫法律规则参与不同的游戏。⑤因此，仅依靠法律解释很难赢得令众人皆满意的结果。在一定意义上，法律是不确定的，德沃金的“唯一正确答案”的说法仅仅是一种幻象，而这对环境法功能的正当运行来说，无疑是一个影响因素。
4.“地方性知识”与环境法功能运行的不合目的性
一方面，环境法功能的运行主要是围绕环境问题的解决而展开的。环境问题是指由于自然界或人类的活动，使环境质量下降或生态系统失调，对人类的社会经济发展、健康和生命产生有害影响的现象。⑥环境问题的产生与每个地方生态系统的整体状况及其构成要素的状况息息相关，因此，“地方性的生态系统状况”直接关系到环境问题的产生或严重程度，决定了环境法功能的定位与建构。用吉尔兹的话说，就是“法律是地方性知识”。对于其它一些地域相对狭仄的国家(如日本)，“生态状况的地方差异”也许不是一个明显问题，但是这个问题在中国，却会变成一个“很中国的问题”，会被格外地凸现出来。就我国的地域构成而言，我国是一个地域广大、地形地貌复杂、气候类型多样、生物群落分布广袤、区域经济发展及污染技术防治水平各异的国家，显然，以整个国家或整个省份的环境状况、社会经济发展水平、生产技术水平等的平均量值作为制定依据的环境法律规范(特别是环境标准)，将会使环境法的功能运行在情态各异的“地方性知识”面前面临“普适性不能”的难题。
另一方面，这种“地方性知识”的特性也反映在不同利益集团利益取向的不同及力量的对比上。在一定程度上，法律是利益争夺及利益妥协的产物。对此，马克思指出：“社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来。”⑦因此，一定时期一定法律规则的形成与运行总是由一定利益取向所决定的，法律常常在维护特定集团利益的同时可能牺牲了另一集团的利益。或者本来对该现象的法律规定应当是符合逻辑的，然而对个别情况来说，法律的适用却表现为法不得体，甚至可能出现相反的意义，使法律规则在获得一般正义的同时又丧失了个别正义。因此，伊壁鸠鲁指出：“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法”。⑧对于环境法而言，正如前面所论述的，环境法的产生与功能运行的基点是倾斜保护处于弱势的环境利益，以矫正失衡利益。然而，既得利益集团的阻碍，诸多利益取向的压力(如短期的政绩工程需求、眼前的经济利益追求等)，都将影响环境法功能的实际运行，甚至出现运行不合目的性的状况。
由此看来，环境法的功能运行想要实现普适性是极为艰难的。为顾全环境治理效率与环境安全，个别环境利益维护的公正和环境问题解决的周延性便难免为之牺牲；若以个别环境利益公正为首要价值选择，那么环境法律规则将会失去普遍规范的意义而沦为具体命令，环境治理的效率问题便会凸现；若优先考虑周延性问题，则无异于向人类对环境问题的认知与治理能力提出不切实际的要求，而且环境法律规则所具有的惯性也将使法律规则应对环境问题的滞后性成为一个突出的矛盾；另外，我们为防范人性弱点、排除人为因素干扰而提出环境法律规则的确定性与成文性，但是环境问题的复杂性又使人为解释不得不涉入以避免法律规则的僵化。以上如此诸多的矛盾，既源起于环境法律规则身兼数职而这些职责又互相冲突的状况，更源起于环境法律规则的“滞后性、不周延性、模糊性及不合目的性”等局限本性。可以说，在一定程度上，环境法律规则的这种局限性表现，是环境法律规则在现实中付出的必然代价。为此，柏拉图在《政治家》中就深刻指出：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样化，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”⑨显然，若想凭借国家强制力将传统的环境成文法触角伸向生态文明建设的每一个角落，势必事与愿违。
(二)环境法律规则的“普适性不宜”
在正视环境法律规则“普适性不能”这一事实的同时，环境问题的特性还进一步决定了环境成文法的“普适性的追求不宜”。综合而言，其“普适性不宜”主要归因于下述两层因素：
1.认知及问题判断的偏向性
(1)专家的来源及其意识取向的影响。相关环境问题的现状考查与研究、相关环境问题的应对政策及法律规则的制定，都是由相应的专家来进行的，而大多数专家都来自于经济发达地区或发达国家。因此，在专家的意识取向影响下，相应的应对政策及法律规则就难免多反映经济发达地区或发达国家的要求或利益取向。因此，当前的环境法律规则体现出“大城市利益中心”、“国有大中型企业利益中心”等特点也就不足为怪。
(2)调查研究区域的限制。我们不否认专家们为获得第一手资料而专门安排特定时间，专门蹲点进行实证研究的情况，然而，许多时候的现实情况是——专家们调查研究的范围往往集中在靠近城市的地区或其他容易到达的地方，而忽视了城市外围的偏远地区。但这些地区又时常既是重点生态保护区，又是环境保护的敏感区与脆弱区(如中国的三江源地区)，而它们在总体生态安全中的作用又是毋庸置疑的。
(3)调查研究对象的筛选。就调查研究对象的选取而言，人们的注意力经常会不自觉地集中于官员和社会精英阶层，而不是处于生活、生境贫瘠状态下的弱势群体身上。
(4)调查研究项目的取向。相对于地方的、非正式的基础性项目，受官方或相关集团支持的调查研究项目更易受到重视与展开。而受官方或相关集团支持的研究项目将不能避免特定的利益取向，从而影响客观性与中立性。
(5)调查研究时间的选择。开展相应的调查研究的时间往往在气候较好的季节，然而许多时候，环境问题的产生或恶化却往往在气候恶劣的季节发生。
(6)调查问卷的局限。调查问卷是项目研究的一种重要方式，而在采取这一方式的过程中，经常会出现这样的情况：调查问卷是由对当地文化和语言并不十分了解的人设计，结果导致问卷里提出的观点难以甚至干脆就不能被当地居民所理解，而且答案的含义也常常在转换的过程中发生扭曲或改变。
综合而言，环境法律规则的建构与运行是建立在对一定地方环境问题考查的基础上的，否则，就会如同丹尼斯·罗伊德所指出的：“法律的规定倘若不能表现特定社会里的风俗习惯或行为准则，尽管法律程序看来冠冕堂皇，仍旧很可能因为公民消极或者积极的违抗而形同具文。”⑩然而，对于特定环境问题的认知及问题判断，却又不可避免地存在偏向性，如以上所反映出的“反贫困”偏向，而环境问题的发生，却又时常与贫困问题联系在一起，解决“贫困问题”常常会融合在“环境问题”的解决过程中。因此，这种偏向将不利于环境法治的“弱势倾斜保护、矫正失衡利益”功能的发挥，我们必须寻找相应的途径，尽量避免这种偏向对相关环境问题的应对政策及法律规则制定的影响。无疑，充分发挥更适应当地实情的民间规则的作用，将是一个很好的选择。
2.运行成本分析
对于不同的环境问题，不同的规则在各自相应的环境法律治理中有着不同的运行成本，这也给环境法治走向实效化与高效化提供了选择。是选择传统成文的环境法律规则还是选择环境民间规则，一个重要标准是看哪种方式的交易费用更低。如果环境民间规则运作的交易成本低于环境法律规则，则应采用环境民间规则，反之，环境法律规则就有充足的适用理由。从此点可以看出，环境法律规则是调整和控制社会活动的重要手段，但并不一定是成本最低的方案。而环境民间规则常常表现出处理过程简洁、快速的特点，使得处理纠纷时，适用环境民间规则显得更加经济实惠，特别是相比于国家法律诉讼程序的拖沓、繁杂而言。这种经济性效果也引发了欧美各国时下风行的环境问题解决的ADR运动(Alternative Dispute Resolutions，即“替代纠纷解决方式”，典型的如民间调解、诉辩交易等)。
譬如，一般情况下人们会认为，产权私有化有利于提高资源的利用效率。然而追溯到环境资源的利用上，却并非尽是如此，并不是只要私有，那私有就值得，它最终还是取决于私有的成本，以及由此产生的收益之间的比较。如在意欲通过水资源的近似私有来提高利用效率时，就遇到了巨大的实际困难。不仅产权很难界定，而且即使可以通过用水计量、按量收费来促进利用效率，实际操作却仍困难重重：计量中的作假、对于自己的使用数量不予承认等因素都将导致制度效率低下，甚至无效。相反，却有例子表明，若与相应区域内的民间规则结合，会使私有的成本大大降低。因为，在相应区域内，人们生活在特定的“熟人社会”中，民间规则的处理方式简洁、快速，而且已经成为维护彼此共同利益、形成互相监督和相互照应关系的纽带。如人们耕种土地、收种庄稼的活动，就是在相应的民间规则的指引下，在彼此相互监督、合作、照应中完成的。山林也是如此，将产权分割分配到户不是难事，但谁能保证相互之间偷盗山林的行为不会毁掉这种私有制度?在传统社区中，通过长期形成的社区关系及其民间规则能够克服此种状况，从而在“你对他人制造损害，别人也会对你制造损害”的认识中，形成“一个村子的大家互相尊重”的民间秩序状态。这实际上体现的是一种“扯平规则”的功能。这是人们在熟人社会的交往过程中，彼此为了追求利益的共赢而形成的交往规范(或许是无意识的)，人们在互相监督及“你帮我、我帮你”的互助中，实现“正其谊不谋其利，明其道不计其功”。在一定程度上，我们可以称之为“权利的储存”或“义务的自愿承担”，为以后自己的私权保障储存相应的权利。由于这种内生的民间规则的运行往往来自个人之间的合作，能得到更大程度的普遍和自觉的认同，因此更可能是一种帕累托改进，而较少需要国家暴力强制执行。
在我国不少农村地区，这种模式非常普遍。而且，国家的环境法律规则要深入乡村社会，其推行过程本身是有成本的。因此通过求助于环境民间规则，将法律、法令的宣传与国家强制力执行裁判等成本分摊于环境民间规则的运行中，无疑是一个理性的明智之举。为此，劳伦斯·弗里德曼更是深刻指出这是法律规则善用文化的体现：“法律能善用文化时，可藉其力量使法律的效果益为显彰。力量需花费金钱(即使是示警性的力量)，假使法则能善用一些顺从或支持力量的潜在资源，将使花在法律执行上的每一个铜板更具价值。”(11)
因此，对于相关的环境问题治理领域，传统的法律控制不是唯一手段，或者说不一定是最佳手段。若硬以法律进行控制，可能会导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法治暴政。历史上不乏此类教训，如“秦法繁于秋荼，而密于凝脂”，结果招致天下仇怨。尤其是在复杂的环境危机应对中，环境民间规则作为一种社会非正式制度，是不可或缺的重要手段，是生态文明中不同利益需求整合的重要力量。
三、从冲突无效到协同共生：规则之间的填补、试错与契合
(一)徒法不能自行：环境民间规则的功能需要唤醒
从上述论证可以看出，环境法的“普适性”一定程度上是虚幻的。人事无常，法令有限，法律有其自身的局限性，不可能穷尽所有细节。我们不否认环境法律规则是现代社会所必需的，但也不能因此误以为社会秩序的建构必定要或总是要以环境法律规则为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是其中的组成部分。无疑，“以退为进”，借助成文环境法律规则之外的环境民间规则作为法治资源的填补与支撑，可能会为环境法走出“普适性”陷阱，充分发挥其功能带来新的思路。
所谓民间规则是指独立于国家法律规范之外的，是人们在社会中根据事实与经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制力的人们共信共行的行为规范。(12)在环境治理中，它就是指与环境治理有关的相应的民间规则，包括那些源于本土生态、经过历史积淀而形成的传统知识(traditional knowledge)、本土知识(indigenous knowledge)、地方知识(local knowledge)、本土技术知识(indigenous technical knowledge)和本土生态知识(indigenous ecological knowledge)。(13)
在生态文明状态下，环境治理过程是否有序，并不一定要通过法律规则的形式体现，环境治理秩序在任何时候都不可能而且也不应当仅仅由国家制定的法律来达成。之所以如此，非不为也，乃不能也。而民间自治及民间规则之所以能长期发生作用，绝不仅仅是人们盲目崇拜传统的产物。它作为内生于社会的制度，可以说凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人之间的冲突及其解决的信息，是反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的“定式”。如果没有这种内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的环境法律制度的完善就会受到影响，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。
法律多元理论表明，在一个复杂多样的社会里，不可能存在一元法律规范或单一的社会秩序，任何社会秩序建构都不仅仅依靠单一的正式法律规则。若所有的关系冲突都只依赖法律规则，法律之负荷不难想象。为此，梁治平先生指出：“事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律。”(14)而孟德斯鸠也在《论法的精神》中表明：“法有各种不同的体系，人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。”(15)因此，在环境治理过程中，在徒法难以独自力举起社会控制之千斤重担的情况下，承认民间规则的构成资格，正视民间规则的功能是一种社会的必然选择。
相对于国家法律规则的统一性、普遍性，民间规则因地域不同而有不同的行为模式和规范内容。就自发性而言，民间规则的功能彰显是社会秩序及相应规则发展进入到一个“权威推进秩序”与“社会自生性、自治性秩序”同构阶段的重要表现。民间规则是在自生自在状态中自然长成的，是在特定区域的本土资源中积淀而成的共信共行的行为规则。它寓于民间的日常生活中，富有浓厚的生活气息。它“以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩”，“它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式”。(16)
而对于环境治理而言，环境问题有依附于“地方性的生态系统”的属性，生态系统的关联性、平衡性与系统的开放性，都要求保护生态系统的法律必须按照系统论的思想设立，要求克服各子系统之间规则运行的分歧和混乱，实现彼此之间的互助与协作，以符合系统运行的规律，从而形成整体效应。显然，环境民间规则作为一种特定的社会秩序规范，有其显著的特质，它的效力源自于民间对于“环境地方性知识的熟悉与信赖”，是在环境国家法之外自发生成的地方性环境规则体系，通常具有较为确定的行为模式和规范内容。其中地域性与自发性是环境民间规则的重要特征。就地域性而言，吉尔兹指出：“法律就是地方性知识；地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色(accent)，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”(17)因此，借用吉尔兹“地方性知识”的概念，环境民间规则是在特定地域范围内，人们借助于对“地方性环境知识的熟悉与信赖”而长期积淀形成的规则。环境民间规则作为一种传承、积淀、整合了数千年社会文明的规则形式，代表和满足了一定区域、一定社会关系网络中成员的环境利益需求。
而环境问题的“地方性的生态系统”的强烈依附属性，也决定了民间规则在环境治理中运用的必不可少。这在陶传进先生《环境治理：以社区为基础》中所举的印度尼西亚巴厘岛的例子中，就有有力的明证。巴厘岛人们的有限灌溉用水的合作是通过建于各级水渠之上的“神”来促使完成的。水是神所赋予的，合作也是神所要求的，神的力量就成了合作的力量。巴厘岛用水最大的特色就在于利用价值信仰的力量，来解决人类所面临的最难以解决的问题——即变冲突性的利益关系为合作性的利益关系。用作者的话来说则是：“在灌溉中，每一村庄乃至于整个社会都高度依存，而庙宇则提供一个载体，使得自愿性的社会合作能够达成。……在缺乏‘水利官员机构’对灌溉进行管理的情况下，庙宇系统必须起到维护‘水利团结’的作用。”(18)
当然，在当前环境问题复杂化，环境问题具有时空易变性、环境侵害主体复合性、侵害权益多维性，环境问题的产生发展具有潜伏性、缓发性、流动性、复合性，人类环境问题日益严重等现状下，国家法律规则和民间规则都不是“包治百病”的灵丹妙药，正所谓“徒善不足以为政，徒法不足以自行”(19)。也正是由于国家法律规则和民间规则两者各有其特有的功能优势，给两者的功能互助提供了可能。因此，我们必须破除制定法中心主义，走出以往“民间规则与国家制定法强制性规定冲突，当然无效”的惯常做法，促进两者的良性互助与规范协同，进而推进环境法的运行。
(二)填补功能的发挥
罗伯特·C·埃里克森在其《无需法律的秩序》的开头与结尾有两句经典论述——“世界的偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题”，“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”这两句经典论述为法律规则与民间规则的从“规范冲突无效”的简单结论到“规范协同共生”的优化转换提供了有力注脚。
民间规则产生和适用于熟人社会，其实施的保证是当地的舆论、道德等。国家法律规则的合理性在于它更适合法律普遍性的要求，能在更大的秩序调整中起主导作用。两者实质上是相互影响的，国家法律规则并不排斥民间规则，民间规则也并不完全拒绝国家法律规则，两者的作用模式是互助的。这种互助首先表现在民间规则对国家法律规则存在缺失时的功能填补。
面对复杂的环境问题及各地复杂的生态系统，现代科技及有关外来科学家经常会表现出力不从心，此时就非常需要本土居民“地方性知识及规则”的填补。因为通过多年的积淀，本土居民对当地的资源、环境和生态系统的理解力和洞察力远超出外人，在一定程度上我们可以说，“外来者的作用与其说是专家，不如说是一种催化剂”。本土居民的这种了解可能就是被科学家遗漏了的方面，因此，关注与地方知识有关的一些经验，注重地方知识体系对科学知识的填补与联合，是提高人类应对复杂环境问题能力的重要保证，也是提高环境法之事实运作功能的重要方面。
在这方面，人类有着诸多的经验教训。比如，加拿大大西洋鳕鱼渔场案中(20)渔业资源存量耗竭的原因有许多，包括本地和外来渔船的过度捕捞，环境条件的改变以及海豹的掠夺等，但需要引起足够重视的是：科学家在自己对当地渔场生态资源状况的掌握存在严重不足的情况下，忽视了当地渔民及其多年捕鱼经验的作用，忽视了渔民的早期警告，致使渔场管理规范制定者及相应管理者严重错估了渔业资源的形势，进而导致了有关渔业管理规范功能不彰。而科学家对有关渔场使用与管理的“地方性知识及规则”的填补功能的不重视，则是致使有关渔业管理规范功能不彰的一个重要原因。为此，加拿大政府1992年6月宣布了对加拿大大西洋沿岸北方鳕鱼渔场的《禁渔令》。(21)《禁渔令》的出台，实际上是对以往有关渔业管理规范功能不彰的一次承认与补救。
渔业科学家和规范制定者为何会犯下这样的错误?最为重要的原因是：科学家的模型以鱼类行为理论为基础，包含了许多假设，他们在应用这些模型时，数据也是来自科研用船，而极少来自于有捕鱼经验的渔民，从而使科学研究所得的数据往往不是渔民真正看到的(当然，对生境范围很大的迁移性资源的取样是一个挑战，这使得科学家们手中掌握的数据很少)。为此，一位被委任为指导渔场状况调查的专家对科学家、规范制定者及相应管理者对渔场了解是否充分表示了怀疑：“纽芬兰近岸的渔业持续衰退，对沿岸的渔民而言，原因显而易见：鱼已经很稀少，它们还未靠近海岸就被离岸的小型拖网渔船捕捞走了。科学家却说不一定。”“我们无知到令人震惊的地步。我们几乎对鱼类行为的价值一无所知，甚至不知道是否有北方鳕鱼的存量，如何辨别，我们也不知道鱼类的迁移模式及其原因以及在食物链上的食性习惯等。我还可以继续列举出我们对渔业的无知。”(22)对此，尼斯也指出：“纽芬兰近岸渔民的生态学知识范围和范畴从来不曾是科学或社会科学研究的直接焦点”。(23)考虑到渔业存量与鱼类行为研究中的所有问题，很难理解为什么具有潜在价值的信息来源会被忽视或大打折扣，即使它能够通过合理的花费获得。不过尼斯也进一步指出，为了维持以前的捕鱼量就需要更长的捕鱼期和延长捕鱼季节，渔民后来创立了“纽芬兰沿岸渔场联合会”，并发挥了重要作用，该联合会一直对鳕鱼存量科学估价的正确性和有效性提出质疑。
环境法调整领域的特殊性，决定了法律规则制定需依据相应科学研究成果及科学技术规范。然而正是由于“地方性环境知识”的欠缺，致使环境法律规则的设计与实际不相符，这是正常的。不相符情况的出现，不管是因为“理论或模型正确，只是数据欠缺”，还是因为“假设的模型自身有缺陷”，我们所要做的是正视其中的欠缺，修改相应的模型或理论。显然，这里必须发挥环境地方性知识的填补功能，努力获得更好的数据，而不是犹豫或否认。正如富兰克林指出的：如果事实与理论不相符，“应该是经验不断改进知识，而非抽象知识推动人们获得对他们经验的不真实和错误理解”。(24)显然，借助环境民间规则的功能填补，借助其专业性、针对性、相对普适性以及信息上的相对优势，有助于矫正环境法律规则的缺陷，并使其成为环境法律规则的补充物或替代物，从而强化环境公共秩序的社会控制力。
(三)试错机制的运用
法律规则之制定和修改程序的严格性，决定了其不能朝令夕改，否则将影响其权威。然而作为一门“实践的技艺”，任何预设的法律都不可能尽善尽美，制定后出现规则运作与实践的错位实属正常。而缩小“环境法功能的应然与实然的缺口”则是我们一直努力在做的，其中一个重要的途径就是——环境民间规则试错机制的运用。我们可以通过赋予环境民间规则一定程度的效力，使其在一定范围内得到适用，在运行中发现问题并解决问题，从而为环境法律规则的出台、少走弯路以及进一步完善创造条件。
就民间规则而言，它的形成不是一蹴而就的，也存在“尝试—出错—再尝试”的过程。对此，叶俊荣教授曾以玻利维亚印第安村Comarapa的事件为例，对综合虫害管理(integrated pest management，IPM)的试错过程作了深入分析。(25)在合成农药问世以前，Comarapa村的农民一直以一些配合自然生态的措施(例如轮耕、培养天敌以及更换抗虫植种等)来防治蛾害，然而在合成农药问世后，由于其药效立见，再加上农药从业者的怂恿，采用合成农药成了一种新的选择。从此，广大的农民就如同“香烟之于瘾君子一般”，开始陷入恶性循环：农药→更多异种蛾的孳生→更多的新农药→更多具有抗体的害蛾→全球更多的农药使用量。所幸的是当前病虫防治技术与观念上已有相当的突破，尤其是综合虫害管理(IPM)的兴起。IPM的目标是将多种防治技术(生物性、人工性、化学性)配合运用于生产体系中，以压抑害虫到可接受的程度，且将行动的成本与负同效果减至最低。依照IPM，自然状态下足资引用的抗虫因素，例如天敌、生长周期、气候、植物抗虫性等均被充分考虑与利用。在不得不使用化学制剂时也是在必要的范围内相当审慎地使用，考虑的因素包括喷洒时机、适当的制剂等。IPM虽非完全淘汰化学制剂的使用，但却能通过多因素的合理调和，而减少对其倚赖。
事实证明，民间规则试错机制的运用是改善法律规则功能的重要环节，特别是对环境法律规则而言。因为环境法律规则面临的两难境地(复杂的生态环境决定了法律调整避免错误所面临的难度，而环境损害的复杂性甚至不可逆转性又要求法律调整必须避免错误)更使民间规则之试错机制的重要性得以凸现。
(四)规范的协同与契合
回应法律多元理论的要求，一方面，我们要扫除“地方保护主义”和“胳膊肘向里拐”的现象，另一方面，我们也要防止“在对外扩张和殖民过程中，以武力为后盾的法律秩序的强制性移植(imposition)”(26)。为此，苏力教授进一步指出“：当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”(27)而正是通过妥协与合作，一方面，民间规则成为了一些法律规则的产生之源。国家的法典不断吸收在民间广为流传的规则成为国家正式法律规则已是历史事实。穗积陈重先生在将诸如民意、神意和君意称为无形法的基础上(28)指出，法律的进化，是一个无形法向有形法发展的过程，“法者，仅于潜势力状态之下而存在者也”(29)。梅因也认为“：罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。”(30)
而另一方面，妥协与合作也促进了两类不同规范之间运行的协同与契合。在环境管理及法律规制方面，加拿大的布鲁斯·米切尔指出，自20世纪70年代后期以来，地方知识体系(local knowledge system)、参与(participation)、参与性(participatory)等新名词表明了对“在资源和环境管理中整合地方知识，促进地方参与”方法的一种认可，也促进了快速乡村评估(rapid local appraisal，RRA)、乡村参与性评价(participatory rural appraisal，PRA)、地方参与性评价(participatory local appraisal，PLA)、综合资源管理(integrated resource management)思想及协同管理等不同方式的发展。作为地方环境与资源的重要管理方式，布鲁斯·米切尔还专门就“RRA与PRA”作了比较，见表1、2所示。(31)
其中，他们做(they do it)、共享(sharing)作为PRA的重要原则，是PRA区别于RRA的重要方面。他们做(they do it)经常是外来推动者先启动一个参与性分析的进程，然后退出这个社区而让当地居民自己继续并完成工作。共享(sharing)追求的是在地方居民及外部推动者之间充分的信息、规则、成果的共享。
而协同管理(Co-management)，则是一种合并地方环境监管系统和国家环境监管系统的方法，它寻求的是地方认识和科学认识的结合，而这种结合常常导致管理权力再分配。“一般说来，协同管理安排包含了在社区基础上的环境管理者和政府机构间的真正权利共享。”(32)在国家层次上，由政府机构通过法律运行来实现法律规制，由中央制定规范，地方政府执行，其方法一般基于“科学”或“科学数据”以及以这些知识或数据为基础的计算或估计，其贯彻建立在法律和规章所提供的权威基础上。与之相对，在地方管理层次上，则以民间规则、文化传统和自我约束为基础，根据多数人的意见进行决策，并通过社会道德约束来执行。而这种方式的可持续性取决于两个关键因素：其一，当地的参与；其二，地方或本土规则体系纳入总体规则体系，地方的发展融入整体发展过程。为此，米特林和汤普森进一步指出，“协同管理通过应用参与性方法，是联系地方水平发展计划和更高水平计划构成的极好方法。这有两个原因：其一，合作安排给地方团体一个调度和规范土地权利、资助地方动议和使用参与性方法，以更好地理解地方需求和优先权的空间。其二，社区发展团体能够把参与性方法，作为一种创造地方意识和为社区行动动员地方资源的方法。当协同管理实践进展顺利时，每一个方面都应明确地接受环境地方知识的价值并把它纳入到环境监管中去。进而言之，当一些真正的权力或权威已分配给地方使用者或管理者时，这种动机就会非常成功。协同管理为未来资源和环境管理创造有效伙伴关系提供了一个振奋人心的机遇。”(33)
综上，要真正充分促进环境法的功能运行与发挥，除了仅仅关注与注重传统的环境成文法律规则之外，还应关注与思考是否还存在不同的实现路径，是否需要借助民间规则的填补、试错，来破除环境法的“普适性不能”与“普适性不宜”难题。
余论：以退为进的环境法治“简约”战略
综合而言，“普适性难题”的冷静思考与环境民间规则地位的认识与功能填补，正是在复杂环境问题下，以退为进，将环境法治真正推向优化，实现环境法治简约的重要战略选择。(34)正如理查德·A.爱波斯坦在《简约法律的力量》中所指出的：“法律浩如烟海，律师多如牛毛，这是非常遗憾的事情。……随着时间的推移，我们全方位地处理社会问题的雄心，使我们迷恋一个十分复杂的法律规则体系……对于我们来说，复杂的法律带来了一些便利，然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎么样的，却是十分困难的。相反，确定这种便利是如何被‘冲抵’的，倒是比较容易。”(35)“在小型、自愿结合性质的集团中可以发挥作用的复杂管理形式，在更为大型的、非个体化的社会背景中，同样可以获得同样的效果。”(36)因此，“对‘复杂法律’提高警惕，并不意味着抛弃法律，而是建立一个对立参照以期阐发‘简约法律’的思想”(37)。它将更有利于功能优化，避免因负担太沉重而导致迟到的正义或扭曲的正义。
在应对复杂环境问题过程中，环境法律规则和民间规则的关系应该是既各自分工，又相互依存、互助、契合与共生的，只有这样，才能有助于环境法走出停留在法典层面的“书本上的法”的状态，并进化为“浸透到地方生态系统中的活法”(living law)。正如著名法学家吴经熊所指出的：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的——只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”(38)一方面，环境法律规则有其难以克服的障碍和局限性，而其能力所不及之处，恰恰是环境民间规则用武之所。环境民间规则不会因环境法律规则的发达而萎缩、消失，生态文明所带来的新问题正是环境民间规则成长、发展的肥沃土壤。另一方面，环境民间规则也将在环境法律规则的影响下，进一步走向完善。只有在彼此的互助共生中，才能使法律之树根植于社会需求的沃土，真正避免“橘生淮南为橘，生淮北为枳”故事的重复，而两者也正是在不断的互助与共生中，达成“援礼入法，融法于俗，浑然无外，包罗万有”(39)的礼法结构，推进美丽中国与环境法治建设，最终共同服务于人类社会的可持续发展。
注释：
①转引自[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第419页。
②[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年，第15页。
③[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1983年，第163页。
④转引自徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社，2004年，第183页。
⑤转引自刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1998年，第225页。
⑥韩德培主编：《环境保护法教程》(第三版)，法律出版社，1998年，第3页。
⑦《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社，1974年，第894页。
⑧吕世伦、谷春德：《西方政治法律思想史》，辽宁人民出版社，1998年，第79页。
⑨[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第11页。
⑩[英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社，2005年，第114页。
(11)[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律与社会》，郑哲民、吴锡堂、杨满郁译，巨流图书公司，1991年，第200页。
(12)当然，也有许多学者将其称为“民间法”，但本书认为民间规则作为社会规则的一种，要进入“法”的序列，还需要国家特定机关制定和认可。因此，在此之前，仅以规则对之进行定性。同时，也是为了防止因为随意地、人为地、想当然地“加冕”为法，或把“法”作为标签任意贴于不同规范或规则之上，从而可能淡化人们的法治观念，本文在此用的是“民间规则”的提法。
(13)国家法之外的民间规则(或称民间法)研究，是20世纪90年代以来的一个研究热点。这一研究热点的出现表明，法学理论研究已经逐渐走出价值呼唤和法条注释的阶段，日益摆脱对政治和意识形态的依附，脱离了单纯的“制定法中心主义”及“法治浪漫主义”的情节，开始从社会现实条件中找寻法律秩序的本土资源，解读社会生活秩序的文化意义，探求社会秩序及相应规则发展的客观规律，进入一个“权威推进秩序”与“社会自生性、自治性秩序”的同构阶段。这一现状表明，建构规则，并使之具有一定社会强制力已不再是国家独占物；也意味着法学视野已经从“国家法”、“条文法”拓展至对其他具有类式法之特征的规则的考查。
(14)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年，第35页。
(15)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上，张雁深译，商务印书馆，1995年，第173页。
(16)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年，第35页。
(17)[美]吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，见梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店，1994年，第126页。
(18)陶传进：《环境治理：以社区为基础》，社会科学文献出版社，2005年，第74页。
(19)朱熹注：《孟子》，上海古籍出版社，1987年，第51页。
(20)参见[加]布鲁斯·米切尔：《资源与环境管理》，蔡运龙等译，商务印书馆，2004年，第358～361页。
(21)据预测，将会有高达2万名渔民和渔业加工工人失业，他们中的许多人生活在沿海小渔村，很难有机会找到其他工作。到1993年11月，随后的一些决策，使其他的一些渔场也被关闭了，结果导致了总计4万到5万人失业。
(22)[加]布鲁斯·米切尔：《资源与环境管理》，蔡运龙等译，商务印书馆，2004年，第359～360页。
(23)[加]布鲁斯·米切尔：《资源与环境管理》，蔡运龙等译，商务印书馆，2004年，第360页。
(24)[加]布鲁斯·米切尔：《资源与环境管理》，蔡运龙等译，商务印书馆，2004年，第360页。
(25)叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社，2002年，第345页。叶俊荣教授还提出：“政府”除了应加强IPM观念、知识与技术的推广工作外，如何辅导农药业者多往IPM的技术服务发展，使业者不单“生产”农药，且“经营”以IPM为理念的虫害管理，是进一步的课题。参见叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社，2002年，第355页。
(26)苏力、贺卫方：《20世纪的中国：学术与社会》(法学卷)，山东人民出版社，2001年，第39页。
(27)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第61页。
(28)穗积陈重先生认为无形法包括：a.“潜势法”，体现在民意、神意和君意之中；b.“规范法”，是民意、神意和君意依发见和宣言形成的一种规范。c.“记忆法”通过长老、祭司的记忆相传。
(29)[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社，1997年，第4页。
(30)[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年，第11页。
(31)[加]布鲁斯·米切尔：《资源与环境管理》，蔡运龙等译，商务印书馆，2004年，第329页。
(32)[加]布鲁斯·米切尔：《资源与环境管理》，蔡运龙等译，商务印书馆，2004年，第352页。
(33)转引自[加]布鲁斯·米切尔：《资源与环境管理》，蔡运龙等译，商务印书馆，2004年，第366～367页。
(34)当然，“简约不是简单”，正如《简约法律的力量》第15页所指出的：简约必定和成本问题、激励问题相关联，是在成本于激励的相互作用中表达自己的意义的。
(35)[美]理查德·A·爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社，2004年，第13～14页。
(36)[美]理查德·A·爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社，2004年，第2页。
(37)[美]理查德·A·爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社，2004年，原书序第2、4页。
(38)安守廉、沈远远：《法律是我的明神：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用》，季美君译，《湘江法律评论》第2卷，湖南人民出版社，1998年，第201～215页。
(39)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年，第26页。
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