基金托管制度靠得住吗？——对证券投资基金治理结构的法律研究，本文主要内容关键词为：治理结构论文,证券投资基金论文,制度论文,基金论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对境外基金托管人制度的考察
基金管理人在基金资产的运营过程中处于核心的地位，拥有极大的自由裁量权。为防止基金管理人滥用权力，各国投资基金多采用基金资产的管理与保管分离的组织构架，在基金管理人之外设立一个专门负责保管基金资产并对基金管理人的管理活动进行监督的机构，以实现基金所有权、经营权和保管监督权三权分离、相互制约的机制。
国际证监会组织（IOSCO）《集合投资计划监管原则》第四原则也规定，监管体制必须寻求保全基金资产的物理上和法律上的完整，将基金资产与管理人的资产、其他基金资产及托管人的资产分离。
对于这一机构的设置，各国的规定不完全相同。公司型基金通常都要委托一个专门的基金保管机构负责保管基金资产。如美国《1940年投资公司法》规定，每家已注册的管理公司要求将其证券和类似投资置于保管银行（资产不少于50万美元）或证券交易所会员经纪商处。信托型基金采用基金管理人和受托人分立的双重管理架构，受托人负责对基金管理人进行监控并保管基金的资产，当然受托人也可以将保管基金资产的职能委托给其他专门的保管机关行使。
如英国单位信托中的受托人负责监督基金管理人以保证其按照法律及基金契约的规定管理基金资产，同时负责保管基金资产及有关基金资产的所有权文件，但有时基金受托人亦可以委托专门的基金托管人负责保管基金资产，两者之间的关系通常为代理关系。
香港的《单位信托及互惠基金守则》第4.1条也规定申请认可的集合投资计划，必须委任监察委员会接纳的受托人／代管人。根据信托成立的计划必须委任受托人，而互惠基金公司必须委任代管人。受托人将按照信托法的一般原则履行其职责。
印度则实行一种较为独特的托管与监督分离的受托人制度。印度通过立法将基金受托人一般具有的基金资产保管和投资运作监督两个职能分开，分别由基金托管人（custodian）和基金受托人（trustee）承担。根据印度《共同基金管理章程》第七条的规定，发起人设立基金时，必须指定托管人和受托人。托管人是经证券交易委员会认可的证券托管机构，大多为银行，负责保管基金的资产。为了保证托管机构的相对独立性，《章程》规定，如果发起人或其关联人士拥有托管人50％或更多的股权，或者托管人超过50％的董事或其关联人代表了发起人或其关联人的利益，该托管人无资格承担该职能。
印度的基金受托人负责对基金管理人的投资运作进行监督。依印度《共同基金管理章程》的规定，受托人是经证券交易所许可的代表基金单位持有人利益而以信托的形式持有共同基金资产的受托人委员会或受托人公司。根据《章程》第16条的规定，受托人必须有能力、诚实，有一定的社会地位，没有道德丑闻，没有任何经济犯罪或违反证券法规的纪录。受托人必须是与发起人及其关联人无关的独立人士。实践中，托管人是根据受托人的授权行使基金资产的保管职能，并对受托人负责。受托人制度是印度共同基金治理结构的核心，如果说托管人是基金资产的保管者，那么受托人是投资者利益的代言人和基金资产运用的监督人，负责保护和监督对投资的所有权和单位持有人的利益。
根据德国的投资公司法，基金资产必须由托管银行来保管，托管银行的介入使投资基金管理公司无法直接支配基金资产。托管银行的另一项重要的职能就是核定基金单位的净资产值。此外，托管银行行使一系列的法定的控制权和参与权，从而强化了对基金制度性安全之保障。在特定的情况下，托管银行还可以代表投资者的利益来主张权利，或者对执行基金资产的行为提起诉讼。
需要指出的是，虽然在我国及其他国家或地区，该机构被称为证券投资基金的托管人或保管人，但与英美等国的基金托管人是两个不同的概念。在英美等国，基金受托人作为投资基金的机关负责对投资基金运作的监督并保管基金资产，基金托管人是专门负责保管基金资产的机构，而我国基金实务中的托管人是基金契约的三个当事人之一，其法律地位类似于英国单位信托的受托人。但习惯上我们依然称其为基金托管人。
与上述各国相比，澳大利亚则采取了一种完全不同的做法。在1998年以前澳大利亚的单位信托采取了和英国相似的组织构架，即经理人和受托人的双重架构。在九十年代初期多数单位信托面临了流动性困难，单位信托的发展出现了危机。业界及监管部门的多数人均认为经理人和受托人的角色界定不明晰是澳大利亚投资基金失败的一个重要原因。澳大利亚对管理投资制度进行了改革，废除了经理和受托人的双重架构，代之以单一责任实体（Responsible Entity），由单一责任实体负责对基金资产的运营。单一责任实体由基金管理人与受托人联合设立。
基金托管人的职能
不管是公司型基金还是信托型基金抑或契约型基金无一例外均设有基金托管人，那么，投资基金为何要设立保管机构，其功能究竟是什么？从各国基金法律的规定来看，基金托管人最主要的功能有两项，即保管基金资产及对基金管理人的监督。保管基金资产以及负责基金清算是托管人的原生业务，对基金管理人的监督，控制基金资产的风险属于从核心业务上派生出来的衍生业务。
——保管基金资产的职能
一般来说，公司型基金通常设有董事会，董事会中的独立董事负责对基金管理人的监督，托管人通常只负责保管基金资产。如美国《1940年投资公司法》规定，不论是公司型基金还是单位信托均应指定一个保管机构，基金管理人应将证券、投资及现金等存放在保管机构。保管机构应为基金指定账户分别管理，并定期检查。从美国的规定来看，其保管机构的主要功能就是保管基金资产，防止基金流为私用。
信托型或契约型基金的托管人的一项重要的职能就是负责保管基金资产。
日本公司型基金的资产由保管公司保管，此类保管公司须为从事信托业的银行、证券公司以及法律规定的其他机构。信托型基金之保管机构作为信托契约的受托人，基金资产自然应移转至受托人名下。根据德国的投资公司法，基金资产必须由托管银行来保管，托管银行的介入使投资基金管理公司无法直接支配基金资产。
——基金托管人的监督和风险控制职能
在契约型基金的治理结构中，基金托管人在基金资产的风险控制中处于非常重要的地位，除安全保管基金资产外，其通常还要负责对基金管理人的监督。托管人在投资基金的风险控制中主要担负实时监控的职能，并定期向社会披露托管报告。
英国《1991年金融服务规章（规制的计划）》赋予受托人运用合理的注意监督单位信托的管理的一般义务，以及运用此种注意以保证经理不超越其投资权力的特定义务。这种特定的义务并不扩展到对投资决策本身妥当性的事后审查。受托人亦负有义务监督单位发行和赎回时价格计算的程序和方法。如果受托人发现经理在管理单位信托的过程中有任何不符合法律、法规以及信托契约的情形，应向基金管理人所属自律组织及金融服务局（FSA）报告。这些监督职能须由受托人自己履行而不得委托给其他人代为行使。对那些非授权单位信托，这种监督义务属于衡平法上受托人的技能、注意、谨慎以及勤勉的义务的一部分。
香港《单位信托及互惠基金守则》第4.5条规定受托人应采取合理的审慎措施，确保集合投资计划在出售、发行、购回、赎回及注销其单位／股份时，均依照组成文件的规定办理；确保管理公司在计算单位／股份价值的方法，足以确保出售、发行、购回、赎回及注销的价格，均按照组成文件的规定计算；确保该计划是符合组成文件内有关投资及借贷的限制及遵照计划的认可条件；在年报内向持有人发出报告，说明根据受托人／代管人的意见，管理公司有否在各个重要方面依照组成文件的规定管理该计划；如果管理公司并未有依照组成文件的规定管理该计划，受托人／代管人必须说明未有依照规定的是哪些方面，以及受托人／代管人就此采取了甚么措施；及确保在认购单位／股份的款项未收讫前，不会发出单位／股份证明书；但如果管理公司的投资指示与法律法规以及基金的组成文件相冲突，则须拒绝执行管理公司的投资指示。
根据德国的投资公司法，托管银行行使一系列的法定的控制权和参与权，从而强化了对基金制度性安全之保障。保管银行须为单位持有人的共同利益和股份公司的利益而审查投资公司的每一笔交易，以使其符合德国投资公司法和相关的基金规则的规定以及投资股份公司章程细则中的投资限制的规定。如果托管银行认为违反投资公司法的行为，那么在权衡单位持有人利益的基础上，这种状况须尽可能得到救济。在特定的情况下，受托银行还可以代表投资者的利益来主张权利，或者对执行基金资产的行为提起诉讼。为保证托管银行能履行其监督的职能，德国投资公司法还规定，托管银行必须独立于投资基金管理公司之外来行使其职权，并且仅仅为投资者的利益服务。只有在投资基金管理公司的指示不违反法律和基金内部规则的情况下，托管银行才可以执行这些指示。
尽管日本的证券投资信托结构非常类似于英国单位信托的结构，然而与英国的传统不同的是，受托人并不被认为充当管理公司活动的监控者。实践中，其作用限于保管基金资产。然而，究竟由谁来代表投资者对管理公司进行监控，在法律上并未作出明确规定。但是由于管理公司需要获得主管机关的许可，每一个信托契约须获得监管者的批准。因而，通过主管机关的监管对投资者的利益进行了一定程度的保护（其从理论上代表投资者）。在1998年日本进行金融自由化的改革时，管理公司需要获得许可的要求也放松了，并且当前管理公司仅仅需要获得授权（这比许可证要更容易获得批准），且每一个信托契约仅需在主管机关注册（这意味着无须主管机关的实质性的监管），因而，在这种情况下，在基金治理中由谁代表基金持有人的利益对基金管理公司进行监控就成为一个迫切需要解决的问题。有学者预计，在将来受托人的作用将变得更为重要。
我国现行投资基金托管人制度的缺陷
如前所述，我国的证券投资基金所采用的治理结构是类似于英国和香港单位信托基金治理模式。这种模式的一个重要特点是基金托管人与管理人相互分离，各自为独立法人，两者没有任何关联或隶属关系，同时强调基金托管人对管理人实行监督和制衡。但它的弱点是在基金的实际运作过程中基金管理人和托管人之间的关系界定不清，因而其各自的角色及其相互之间的权利和义务也不是很明晰，这无形中减弱了各方的责任性（accountability），而准确地界定基金管理人和托管人之间的关系，对于投资者利益的保护极为重要（注：澳大利亚在1998年对其单位信托制度进行改革的一个重要原因就是希望通过引入由基金管理人和托管人组成的单一责任实体（Responsible Entity）来克服基金管理人和托管人分立体制下所造成的关系不明、责任不清的问题。但是，这种新的体制在解决了这个问题的同时，又产生了新的问题，如在这种联合受托的体制下，管理人和托管人的利益趋于一致，对其损害投资者利益的行为却更加难于受到监督和制衡。）。
另一方面，由于基金管理人实际上负责基金管理和运作，因而，作为监督者的托管人存在信息不对称的问题，托管人难以对管理人实施及时有效的监督。我国在引入证券投资基金制度时，由于《信托法》等一些相关法律付之阙如，因而在我国的基金内部治理结构也存在着一些问题，其主要表现为以下几个方面：
首先是基金持有人的利益代表缺位。
从投资基金的内部构造来看，基金托管人受托人的地位决定了其须依信托法理为基金及基金持有人的利益而管理和处分基金资产。但在我国现行法规的规定中，基金托管人的地位和权责都较为含糊。《证券投资基金法》及《证券投资基金管理暂行规定》都要求托管人具有保管基金资产的职责，监督基金的投资运作，但并未明确规定基金托管人为基金持有人的利益对基金管理公司进行监督，因而，在实践中究竟由谁作为基金持有人利益的代表者存在含糊的看法，多数基金契约对此采取回避的态度（注：如《银丰证券投资基金契约》第四条规定，基金发起人代表全体基金投资者，基于对基金管理人和基金托管人的信任，同基金管理人和基金托管人签订本基金契约，以其所合法拥有的财产发起设立本基金并委托基金托管人持有和保管，委托基金管理人管理和运用基金资产。似乎在投资基金的治理结构中，基金发起人是作为基金持有人利益的代表。在第六条规定，基金托管人接受基金发起人及其他基金持有人的委托，代表基金持有人持有并保管基金资产，必须恪尽职守，履行法律、法规、中国证监会及本基金契约规定的义务。基金托管人有权对基金管理情况进行监督，如认为基金管理行为违反了有关法律、法规或本基金契约的规定，可采取必要措施保护基金持有人的合法利益。然而，在第五条基金管理人的权利义务中又规定基金管理人有权代表基金持有人行使股东及债权人权利；因基金托管人的过错造成基金资产损失时，应代表基金持有人的利益向基金托管人追偿。从上述规定来看，在基金的治理结构中，究竟谁代表基金持有人的利益，反而含混不清。）；而另一方面，基金管理公司作为发起人又与托管人共同签订基金契约和托管协议，并有权提名基金托管人，从而又使得托管人处于一种相对从属的地位。《暂行规定》第15条又规定“经批准设立的基金，应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产，委托基金管理公司作为基金管理人管理和运用基金资产”，可是此时由谁代表基金来行使这一委托的权利呢，从现行法的规定中也难于得到明确的答案。
第二，受托人与保管人功能合并，并且由银行来担任。
尽管《证券投资基金法》第二十九条规定了托管人的十一项职责，但其主要侧重于对有关资产保管及基金清算事项的规定，而对于托管人监督职责则规定的比较原则，缺乏对基金托管人在监督过程中的权利、义务和责任的明确规定。由此而产生的结果是在实践中基金托管人重保管功能，轻监督职能，使得对管理人的监督和基金资产的风险控制的职责流于形式。如前一段时间中国证监会已经公布了对违规基金管理公司的调查报告，4家基金管理公司也或多或少承认在管理基金资产中存在异常交易行为，可托管人在2000年基金年报的《托管人报告》中却均出具无意见的托管人意见报告。许多基金的投资组合不在规定的范围之内，例如，某基金管理公司管理的基金2000年年度报告披露其持有东方电子达资产净值的13.4％，明显不符合《暂行办法》规定的10％的投资限制，但托管人报告和内部监察报告均出具合规意见。各个托管人的报告如出一辙，内容空洞，缺乏具体细节。
第三，就基金托管人的监督权力来说，我国现行的规定亦存在严重的缺陷。
首先是对基金托管人的监督权力的性质规定容易引起歧义。《证券投资基金法》第三十条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。
对于基金托管人依该条之规定所负的职责究竟是一项监督权还是监督的义务，现行法亦缺乏明确的规定。实践中多数基金契约既将其作为基金托管人的一项权利，同时又作为其一项义务来进行处理。但是，这样处理并未解决这样一个问题，即其权利和义务来源于何处？相应地，如果基金托管人未履行这项职责，其应承担什么责任，如果因其失职行为造成基金持有人的损失，是否应承担损害赔偿责任，从现行法规及基金契约中也不得而知。
其次是托管人监督义务的范围太窄。
依现行法律条文的字面表述，在投资运作监督过程中，托管人监督的只是基金的投资比例和品种是否符合基金契约的规定，至于基金选择哪种股票，什么价位买入，什么价位卖出，作为托管人没有权利和能力去干预管理人的投资运作。此外，在操作层面，托管人只是被要求对基金的投资行为进行监督，但是在现存的制度框架下，托管人根本无法履行这一职责。因为目前的基金投资运作，是基金管理人直接通过席位到交易所进行交易，在基金的买卖交易指令下达到之前不经过基金托管人的监督，基金托管人只有在对交易所闭市后所传的基金当日已经发生的交易数据进行分析后，才能够得知基金当日投资行为是否违规。由于交易所的交易交割是无条件的，因此，即使是基金托管人发现基金的投资有违法、违规的，但是已经交割，也必须执行，因而，尽管《证券投资基金法》及《证券投资基金管理暂行办法》规定基金托管人对基金管理人进行监督，但是这种监督只能是事后监督，其在实际执行过程中效果大打折扣。
第四、缺乏对基金托管人监控利益冲突交易机制的规定。
如前所述，在投资基金领域，利益冲突是广泛存在的，而现行法律对于这些利益冲突关系，只有一些技术上的操作规定，由于我国现行法规对基金托管人的法律地位缺乏一个明确的规定，也缺乏一个对基金托管人在处理利益冲突交易时的总的原则的规定。而一旦出现了基金管理人从事一些现行法没有明文规定的利益冲突交易，基金托管人是否应进行监督，其在监督时应遵循何种原则进行处理，均不得而知，因而，基金持有人利益有较大的受损风险。
完善我国的基金托管人制度
针对我国基金治理结构存在的问题，笔者建议借鉴公司型基金董事会及独立董事制度，并借鉴其他国家在改革基金治理结构的经验，对我国投资基金治理中托管人制度进行改革。改革的重心应该是围绕强化基金托管人对基金管理人的制衡、加强对基金持有人利益的保护来进行制度设计。
首先，借鉴公司型基金治理结构及其他国家的立法经验，设立基金的受托人委员会。
董事会是现代股份公司运作机制中的一个重要组成部分。由于基金的治理与公司治理存在共性，董事会和独立董事的机制也就很自然地被引入基金的治理结构，成为当前各国基金运作制度改革的一个重要目标。不仅公司型基金如此，信托型或契约型基金亦是如此。尽管董事会及独立董事难于彻底根除投资公司的利益冲突交易，但实践表明，在现有的条件下，很难找到更好的机制来替代，因而通过设立和加强基金董事会的功能来改善治理结构是当前主要趋势。尽管契约型基金的传统结构中不存在董事会，但许多国家的监管机构采取措施鼓励各基金设立董事会，如加拿大（注：加拿大于2002年初出台了新的法规，对其基金结构进行改革，改革的重心就是在其信托型的基金治理中引入了董事会和独立董事制度。其主管机关提出5种不同的基金董事会结构，由各个基金根据各自的情况选择其中的一种形式加以采用：1、每个基金都设立按公司型基金董事会运作的信托董事会，受托人与管理人应相互独立。2、受托人与管理人有关联关系，受托人的信托董事会中有一个由半数以上的独立董事组成的治理委员会。3、基金没有董事会，但基金管理公司中有一个由半数以上的独立董事组成的治理委员会。4、每个基金都设立一个专门的顾问委员会，该委员会一半以上的成员应为独立董事。5、每个基金都设立一个按公司型基金结构运作的董事会，董事会成员中有一半以上独立董事。在以上5种形式模式中，规范程度最高的是第5种形式，其治理结构相对完善，较为有利于解决实行对基金的监督和维护公众投资人的权益，是改革治理结构的理想目标。其次分别为第1、4、2，第3种形式要求最低。）、澳大利亚（注：在契约型基金为主的市场中，澳大利亚是最早进行治理结构改革的国家之一。为实现对监控基金的运营，保护投资者的利益，每个责任实体都必须设立一个监察委员会（The Compliance Committee），其可以是责任实体的董事会（如董事会半数以上的成员为外部的），亦可以是一个单独确立的委员会。该委员会至少须包括三名成员，且多数须为外部董事。）。
通过设立基金受托人委员会或董事会改进治理结构，是在我国目前的基金法规和管理体制内最有效也是最可行的措施。笔者建议，为改变我国现阶段基金托管人在监督基金管理人投资运作过程中的弱势地位，可考虑在我国基金层面设立基金受托人委员会或者基金董事会，代替原来的基金托管人。该委员会独立于基金管理公司的董事会，在这个委员会中独立的非关联人士应占大多数。考虑到基金的实际运行中的特点，基金受托人委员会不应过多地参与基金的日常决策，而应以控制和监督为主，以解决利益冲突问题和考察管理人是否履行其信赖义务为基本目标。考虑到我国的基金业发展还处于比较初级的阶段，每个基金管理公司所管理的基金数量比较少，还远未形成规模效应，因而，我国现阶段可以考虑在同一基金管理人管理的所有基金之间设立一个共享受托人委员会，或者叫做基金董事会。
第二，要明确基金受托人委员会成员的信赖义务。
基金受托人委员会作为代表基金持有人的利益而对基金管理人进行监督的机构，其所有组成人员理应对基金持有人担负信赖义务。为了基金持有人的利益，对基金管理人的投资运作进行监督，本来就是其信赖义务的一部分，因而当基金受托人未能履行其监督职责，对基金持有人的利益造成损害时，就应负赔偿责任。同样，通过法律规定基金受托人委员会成员负有信赖义务，亦为其在履行监督管理职责时处理利益冲突问题确立了行为准则，即在相关法律、法规及基金契约中有明文规定的，应依相关的规定执行，如发生一些现行法律及基金契约未作规定的情形，那么，作为基金持有人的受信赖人则须为持有人的利益，依其合理的商业判断采取必要的措施，否则，须对基金持有人承担责任。
第三，实行基金监督职能和保管职能的分立，基金受托人委员会专门履行基金监督的职能。
在基金治理结构中，基金受托人的核心职能应该是对基金管理人进行监督，以保障基金持有人的利益，而基金资产的保管功能则是一个相对次要的功能。因此，应通过立法将基金资产的保管与监督功能分开，明确规定投资基金须将其资产委托给其专门的商业银行进行保管，受托人委员会专门履行监督的职能。
第四，赋予基金管理人在重大交易前对基金受托人委员会的报告义务。
为保证基金受托人能够对基金管理人的投资运作有关事项进行恰当的评价，基金管理人除依有关法律法规进行信息披露以外，在其执行一定数额的重大交易前，还应负有向基金受托人报告的义务，以克服基金管理人与基金托管人之间信息不对称的缺陷，如基金受托人在规定的时间内未提出异议，基金管理人即可以执行交易。同时，基金受托人亦负有义务向基金管理人要求提供其进行判断所必须的信息。如基金受托人有合理的理由对基金管理人的行为产生怀疑时，有权聘请会计师、律师等一些专业机构进行调查。
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