摘要：我国法律建设随着我国整体经济建设的快速发展而发展迅速，为我国基础建设贡献力量。出于对合同履行过程当中，在实际的履行期届满之前，发生当事人意志以外以及意志以内的情形的违约风险，在不同的法系里，该精神由不同的制度得以表达和体现，在大陆法系国家其体现为不安抗辩权，与此同时，在判例法当中，其体现为预期违约。而我国的《合同法》同时将这两种制度予以规定。
关键词：合同法；预期违约和不安抗辩权；制度研究
引言
我国经济建设的快速发展推动我国各行业发展迅速，使我国快速进入现代化发展阶段。预期违约和不安抗辩权的功能在一定程度上存在重合，难以在实践中被简单地选择适用。目前学界对于二者如何适用问题无法达成统一共识，虽然学界对此问题提出了诸多学说，但是这些学说均难以圆满解决此问题。
1不安抗辩权和默示预期违约能否并存的学理争论
两种相似的制度，虽然出自不同的法系，在不同的历史背景之下产生，其最初设立的初衷无非是在不同的价值取向下，能够最大程度的保护合同一方当事人的利益，这里所说的利益可以理解为一种期待利益，那么这样以来我们不禁会问，这两种制度到底属于什么关系？他们的调整范围又是什么关系呢？是完全的重合关系？亦或是包含与被包含的关系？还是说只是简单的交叉重叠关系？可以说从这两种制度存在之初，这样的问题就疑惑着我们，也常常困扰着我们，所以在实际的理论层面，不少学者将两种制度进行对比，从各个层面和不同的角度，大体上我们可以把这些观点做如下的分类，其中有一种观点就认为，这两种制度是有其固有的制度特点的，我们不能简单机械的将两者进行混淆，他们因此归纳出两种制度在适用的前提条件、行使权利的原因、过错是否为构成要件、救济方式等的不同。与此同时，另一种观点则做出如下的认定，其觉得作为学者的理论层面的分类，是过于吹毛求疵，太过微观的来看待这两项制度，我们应该从立法的初衷和法治的基本精神出发，不能仅仅因为两种制度因为有不同的细微差别就把微观的差别放大了来把简单的问题复杂化，因为我们做一切工作的初衷也是为了进一步的解决实践中存在的问题，如果对于解决实际问题具有同样的作用，那我们大可不必大费周折，做无谓的区分。
2预期违约与不安抗辩权的关系辨析
存不安抗辩权废预期违约说表面上似乎解决了我国不安抗辩权和预期违约制度的适用难题，但是存在几点不合理之处。一方面，即使认为我国《合同法》的立法者错误地在《合同法》中同时规定了这两个相互不兼容的制度，但是从国际立法趋势来看，立法者越来越倾向于两种制度同时规制履行期届满前违约问题。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》中都有两者同时存在融合的规定。从这点来看，在国际立法均在逐渐接受两种制度融合的趋势下，持存不安抗辩权废预期违约说不免有失合理；另一方面，对于存不安抗辩权废预期违约说的诸多观点，并没有太多有力理由支持不安抗辩权比预期违约制度更加合理。诸多观点中，提及较多的就是从法继承的角度来看，应该一体借鉴学习大陆法系的法律制度。在目前各国法律出现互相借鉴现象时，特别是大陆法系和英美法系法律制度出现互相学习的趋势之际，法律制度的借鉴和学习不能仅仅将目光聚焦于单一的法律体系。而是应该抛弃“抱残守缺”，寻求“优点融合”。存预期违约废不安抗辩权说同样存在一定程度的缺陷。类似于上述存不安抗辩权废预期违约说，当两种制度的融合出现困难的时候，抛弃其中之一，看似解决了融合问题，但是并不是最好的解决方法。抛弃不安抗辩权会带来《合同法》体系上的困境：第一，《合同法》完整的抗辩权体系不再完善。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆在抛弃不安抗辩权的规定后，另外两种抗辩权难以完成逻辑上的圆满，可能使得残余抗辩权体系难以像以往一般覆盖抗辩权调整的所有内容；第二，如果进一步抛弃整个抗辩权体系，则预期违约制度难免无法有效全面解决同时履行抗辩权和顺序履行抗辩权上所解决的问题。
3“渐进性”与“径直性”
有学者提出，我国《合同法》下的不安抗辩权对预期不履行的救济是渐进性的，而预期违约对预期不履行的救济是径直性的。所谓不安抗辩权的渐进性，是指在第68条的不安抗辩权下，对先履行债务人的救济是渐进的。首先，当先履行债务人察知后履行债务人有预期不履行的事由时，先履行债务人获得的是一种防御作用的抗辩权，用以对抗本方履行期届满时对方的履行请求权，同时因合理顺延债务履行期限而不产生迟延履行的后果。其次，以要求后履行债务人担保的方式进行类似催告的意思通知，此时已经有了一些主动进攻的感觉。再次，当后履行债务人“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，”则可主动行使中止履行情况下的法定解除权。由防御到主动，对于不安抗辩权人的法律保护是渐进性的。故于此可知，不安抗辩权与预期违约的确存在比较法上的重合性，但是否在我国的特定法律体系下也存在重合?笔者于下文再述。所谓预期违约的径直性，顾名思义，即一步到位。《合同法》第94条本身是法定解除权的规定条文，并没有特地单列出来说“本条第二款是预期违约产生的法定解除权。”事实上《合同法》通篇也未曾提及“预期违约”制度，只不过学界在研究该条解除权时，将这个特定的法定解除权称之为预期违约的解除权。这也从侧面印证预期违约救济方式的直接性，没有其他条文，只要事由一旦发生，一方即获得法定解除权。我国的预期违约下只有一条救济途径，就是解除权的直接行使和违约责任的产生，无须要求对方提供担保。此种渐进性与径直性的区别，本质在于对合同对方当事人真意的确定。《合同法》第94条第2款和第108条使用的表述是“明确表示”和“表明，”皆包含不履行人主观意志的表达，这符合拒绝履行的本质定义。无论期前还是期后拒绝履行，都要求对方有明确可察知的拒绝履行之意思表示，导致契约之合意破裂，才能使合同进入解除和损害赔偿认定的下一阶段。在不安抗辩权产生的情境下，后履行一方当事人的真意还未能确定，故要再更进一步，以要求提供担保的方式探知对方真意；在预期违约场合，对方的拒绝履行意思已经十分明确，无须催告即可“径直”行使终局救济手段。
4立法结构的调整及制度的衔接
立法上仅有将不安抗辩权与预期违约制度作出明确界分，分别规定二者适用的条件和范围才是从根本上解决矛盾，化解冲突的方法。因此学者提出不安抗辩权与预期违约完全区分论的实益之处在于：一是明确《合同法》68条所规定的第四种“丧失履行能力”的情形与合同法94条第2项的适用范围不同；二是正确区分不安抗辩权与预期违约的适用关系，可防止一方错误的选择合同解除权，避免陷入自身违约的不利处境。民法典合同法编草案保留了不安抗辩权和预期违约制度。民法典草案第318条新增规定，将拒绝提供履行担保视为以自己的行为表明不履行合同义务，即构成默示预期违约。从而衔接不安抗辩权与预期违约制度。同时删除了《合同法》第69条的解除权内容。即原认为属于不安抗辩权的解除在民法典草案中直接删除。
结语
源于不同历史背景下的不按抗辩权和默示的预期违约制度，从本源上都是为了从根本解决在一个有效合同履行期届满之前会出现的种种违约风险，虽然两者的价值理念相同，但他们的性质不同，所以不能相互替代。
参考文献：
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［2］谢鸿飞．合同法学的新发展［M］．北京：中国社会科学出版社，2014：311．
［3］李永军．合同法［M］．3版．北京：法律出版社，2010：521．
论文作者:刘杨柳
论文发表刊物:《基层建设》2019年第32期
论文发表时间:2020/4/7
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