知识产权保护与维护自由竞争——由欧洲法院的IMS案为探讨基点，本文主要内容关键词为：基点论文,欧洲论文,知识产权保护论文,法院论文,自由竞争论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
IMS Health GmbH & Co.OHG v NDC Health GmbH & Co.KG一案是近两年来欧洲法院审理的涉及知识产权人滥用市场支配地位的典型案件之一。① 该案再次涉及欧盟核心竞争条款——《欧共体条约》第82条的解释与适用。通过初审裁决，法院对何种情况下权利人的拒绝许可行为构成市场支配地位的滥用等问题给出了指导性意见，体现了欧洲法院在保护知识产权与维护自由竞争间的最新立场与选择。因此，结合法院判决，笔者对该案展开具体评析，努力探究判决背后的价值理念，以期对我国相关立法及司法实践有所裨益。
一、案情简介
IMS Health GmbH & Co.OHG（以下简称IMS ）根据一种“砖块结构”（brick structure）的数据模式专门提供有关区域医药产品销售情况的数据。在德国，这种“砖块结构”共有1860块“砖块”组成，每个“砖块”对应一个区域，这些区域是根据目标市场的市政区划、邮编、人口密度、交通枢纽、医药产品的分销和医疗诊所的分布等标准来划分的。许多制药公司都购买这些数据，以此为根据制定和调整自己的生产与销售策略。NDC Health GmbH & Co.KG（以下简称NDC）是另一家制作该种数据的公司。但是，当其向客户推出自己的“2201砖块结构”时，发现根本不被接受。因为人们已经习惯了IMS的“1860砖块结构”，除非使用他们的砖块结构制作数据，否则根本无法进入该市场。因此，NDC请求IMS授予其“1860砖块结构”的使用许可，但遭到拒绝，于是，NDC就采用与IMS极其相似的砖块结构来重组并销售他们的数据，争议由此产生。IMS认为NDC的上述行为侵犯了其知识产权；② 而NDC则提出抗辩，认为IMS拒绝许可的行为违反了《欧共体条约》82条，构成市场支配地位的滥用。
二、判决评析
作为欧盟竞争法的核心规则之一，《欧共体条约》第82条明确禁止企业滥用市场支配地位。需要明确的是：第82条规制的对象是“滥用行为”，而非“支配地位”。换言之，单纯占据市场支配地位本身并不为法律所禁止，尤其对掌握知识产权的企业来说，从某种意义上说，恰恰是知识产权天然的垄断性促成了其合法支配地位的形成。正如本案中的IMS，其“1860 砖块结构”不仅在事实上成为了行业标准（normal industry standards），③ 同时在法律上又受到德国著作权法保护，享有合法的独占权，从而在市场上占据优势。但问题是，IMS是否滥用了这种优势地位？其拒绝许可的行为是否，或者说在何种情况下构成第82条意义上的滥用？对此，本案法官重申了Magill案④ 中提出的三个判断标准：
（1）拒绝许可的行为是否阻止了新产品（new product）的产生，且该产品具有潜在的消费需求（potential consumer demand）；
（2）拒绝许可的行为是否在客观上具有正当性（justification）；
（3）拒绝许可的行为是否排挤了（exclude）其他竞争者进入二级市场（secondary market）。
（一）第一个标准——关于新产品的出现
对“新产品”的理解，欧洲法院给出的解释是：要求获得知识产权许可的竞争者，其意图必须是旨在生产新产品或提供新服务，即这些新产品或新服务是知识产权人当前没有提供的，而不是单纯复制（duplicating ）权利人早已投放市场的产品或提供的服务；同时，这种新产品或新服务必须是消费者需要的，即能满足他们潜在的消费需求。只有在上述条件下，占据市场支配地位的知识产权人拒绝向竞争者给予使用许可的行为才会被认为是“滥用”。
在笔者看来，之所以要强调新产品的产生，其目的显然在于维护消费者的利益。正如法官所言——在平衡知识产权和自由竞争这两种利益的时候，后者只有在知识产权人拒绝许可的行为阻止了二级市场的发展以致损害消费者利益（to the detriment of consumers）的时候才会优先得到保护。可见，当需要在知识产权保护与维护自由竞争间作出选择的时候，消费者利益对欧洲法院的决定具有致关重要的意义。无论是知识产权法还是竞争法，归根结底，其目的都在于鼓励创新和发展，创造更多的物质和精神财富，满足消费者多元化的需求，使大众受益，这才是法律制定的本意。知识产权人基于技术上的进步而获得竞争优势，其在一定时间地域内的排他性独占权是获得法律认可与保护的。因此，单纯的复制行为显然不足以成为要求知识产权人向其竞争者授予许可的正当理由。
（二）第二个标准——关于拒绝行为的正当性
关于对拒绝行为“正当性”（justification）的理解， 欧洲法院并没有给出更多的意见，只强调了一点，即要在案件所有事实的基础上（in light of the facts）从客观性角度予以考量（by objective considerations）。显然，成员国地方法院在此问题上获得了更多的自由裁量权。但是，过于宽泛和灵活的自由裁量会导致判决的不确定性。对事实的客观考量究竟包括哪些因素，知识产权人的正当性抗辩究竟在何种程度上是可以被接受的，……这些问题还需要欧洲法院给出明确而统一的解释。
（三）第三个标准——关于阻止二级市场竞争
该标准的适用涉及“二级市场”的理解，为此，本案法官再次提到了Bronner案⑤ 中有关上游市场（upstream market）和下游市场（downstream market ）的划分。所谓上游市场，是指争议的产品或服务本身，在Bronner 案中即指日报投递系统这个市场；所谓下游市场（即二级市场），是指在争议产品或服务的基础上产生的另一种产品或服务，在该案中就是投递系统所服务的日报市场。换言之，投递市场（上游市场）和日报市场（下游市场）是两个分立的市场（separate markets），但是两者相互联系，前者为后者服务，是支撑其发展的不可或缺的基础市场。因此，如果某个企业在上游市场占据支配地位，那么他就可以凭借这种优势限制下游市场的竞争（即使该企业还没有实际涉足下游市场的竞争也可以通过这种方式为其预先保留二级市场）。然而，IMS认为本案情况不同于Bronner案。因为本案根本不存在两个独立的市场，NDC与IMS是在同一个数据市场展开竞争，在这个数据市场之外不存在另一个独立的二级市场。对此，欧洲法院的解释是：就相关市场而言，只要存在一个潜在的市场（potential market）甚至假定的市场（hypothetical market）即可。这种情况往往存在于某种产品或服务对于某个特定行业的开展来说是必不可少的而且该行业的从业者也对上述产品或服务存在不可或缺的实际需求。因此，一个生产过程的两个阶段也可以被识别为两个市场，即使它们内在上紧密相连，只要上游市场（即第一个生产阶段）的产品对于下游市场（即第二个生产阶段）的产品供应来说是不可或缺的。基于这样的理解，本案的“1860砖块结构”就被识别为上游市场，而医药产品销售数据则被视为下游市场。
笔者认为，本案中，欧洲法院对第三条标准中“二级市场”以及“上游市场”和“下游市场”的解释是具有突破性的。因为在Bronner案中，所谓的上游市场（投递市场）和下游市场（日报市场）虽然紧密联系但依然是可以区分开来，是两个各自分立且客观存在的市场。同样，在之前的Magill案中，虽没有提出“上、下游市场”的划分理论，但是很明显，法官认为该案存在两个市场：一个是广播电视市场，一个是电视节目指南市场，而被指控的RTE等电视台正是利用了其在前一个市场上的支配地位阻止了后一个市场上的有效竞争。但是，这样的划分标准在本案中似乎不太可行，我们很难找到与数据市场相对的独立的二级市场，换言之，争议的“砖块结构”作为一种数据制作模式，其本身不是一个独立市场，只是数据制作和销售市场中一个必要的“基础设施”。如此看来，是否正如IMS所言，本案不符合相关市场的判断标准呢？ 答案是否定的。在欧洲法院看来，所谓的相关市场可以是潜在的甚至是假定的市场，它不需要真实且目前存在，不一定要独立存在，哪怕是一个生产过程的两个不同阶段也可以被识别为“两个市场”，只要其中一个阶段（上游市场）的供应对另一个阶段（下游市场）来说是不可或缺的即可。于是，原先的“两个市场”演变为现在的“两个阶段”。法官的创造性由此可见。显然，这样宽泛的识别标准是受到了“基础设施理论”（Essential Facilities Doctrine）的影响——当某个企业掌控了对进入该市场来说是必不可少的基础性设施（如服务网络、行业标准等）从而在该市场上占据支配地位的时候，如果其他竞争者要求其给予基础设施的使用许可（通常是有偿的），那么该企业就必须给予这种许可（即使该企业对这种基础设施享有知识产权保护）。虽然该理论为强制许可（compulsory licens）找到了一定合理的依据，但也有可能武断地剥夺权利人应有的正当利益和打击其创新的积极性，因此当审慎运用，从严把关。
三、平衡点与倾向性——欧洲法院在知识产权保护和维护自由竞争间的立场通过上述评析我们可以看到：一直以来，欧洲法院都在努力寻找知识产权保护和自由竞争间的平衡点，既没有放任知识产权人肆意挥舞知识产权的大棒限制自由竞争，也没有在知识产权人滥用行为的判断上过于武断，剥夺权利人的正当权益。其基本立场是：
首先，尊重权利人基于成员国知识产权法而享有的各种独占性权利，这种独占性权利的行使本身并不当然构成支配地位之滥用。该原则最早在沃尔沃汽车案中被提出，⑥ 并在此后的案件中被一再重申，由此成为判例法而受到遵守。⑦
但是，当知识产权被以不正当的方式滥用以致影响到成员国间正常的贸易与自由竞争的时候，欧洲法院的立场就发生了鲜明的变化。正如法官在Volvo 案中承认的那样：知识产权滥用行为在某些“特殊情况”（special conditions）下是存在的，⑧ 但在早期的案件中，这些“特殊情况”都只是根据具体案件所做的列举，没有一般标准可循。直到Magill案，法官才提出了上述三个统一的判断标准，而本案对这三个标准的重申无疑使其得到了确立。一旦行为人的行为符合了这些标准，尤其当行为人凭借知识产权垄断了市场基础设施的时候，法律就会赋予权利人向竞争者开放某些产品或服务的强制性义务。毫无疑问，此时欧洲法院的立场带有鲜明的倾向性，即当共同体统一大市场的根本原则受到挑战的时候，自由竞争的维护显然要优于成员国知识产权的保护。
综上所述，当前，在欧共体各成员国知识产权法尚未统一的情况下，共同体竞争法与成员国知识产权法的冲突始终是一个难题。但是，从IMS 案件的审判我们可以看到，欧洲法院通过司法审判，已经较为成功地将知识产权滥用行为纳入共同体竞争法约束之下。当然，问题依然存在。例如：对拒绝行为“正当性”的解释显然太过空泛；对潜在的甚至假定的二级市场的理解也让很多人难以接受；强行要求知识产权人为其竞争对手提供产品或服务，这种义务的承担是否会构成对权利人行为自由和自治原则的侵犯……面对种种困惑与怀疑，欧洲法院将作出怎样的回应，我们试目以待。
注释：
① Case C-418/01,2004年4月29日欧洲法院判决，尚未编入欧洲法院判例集。
② 该种砖块结构被视作类似于数据库而得到德国著作权法的保护。
③ IMS不仅邀请客户共同参与产品研发，同时还免费向一些药店和诊所提供这种数据，此外又有大量制药公司购买并使用其产品，使得这种数据模式被广泛接受，成为事实上的行业标准。
④ 该案中法院判定RTE等广播电视机构拒绝向Magill提供广播电视信息构成市场支配地位的滥用。其理由是：首先，该行为阻止了一种新产品即每周电视指南杂志的产生，而消费者对这种新产品是存在潜在需求的；二是无论就电视广播活动本身而言，还是就出版电视杂志而言，该拒绝行为都不具有正当性；三是电台通过拒绝提供基本信息的办法来排挤其他竞争者（因为这些基本信息是编辑节目指南不可或缺的原始材料），从而达到为自己预留出版每周电视指南这个二级市场的目的。See Joint Case C--241/91P & C--242/91P[1995]ECRI-0743。
⑤ Case C-7/97,Oscar Bronner v Mediaprint,[1998]ECR I-7791。
⑥ 专利设计的权利人有权禁止第三方在没有获得许可的情况下制造、销售或进口专利设计产品，该权利构成排它性专利权的“实质性内容”。因此，强行要求专利权人许可第三方提供专利设计产品，即使以收取合理的许可费为回报，也会导致权利人被剥夺排它性专利权的“实质”。因此，专利权人拒绝授予第三方生产许可，该行为本身并不能被视为支配地位的滥用。See Case 238/87,Volvo v Veng [1988]ECR 6211,paragraph 8。
⑦ 例如在Magill案中，法院承认，授予知识产权是成员国国内法的问题，复制权是著作权人专有性权利的一部分，所以，即使权利人有着市场支配地位，其拒绝给予复制许可的行为本身也并不当然构成市场支配地位的滥用。See Joint Case C-241/91P & C-242/91P[1995]ECR I-0743,paragraph 49。
⑧ See Case C-238/87,Volvo v Veng[1988]ECR 6211,paragraph 9。
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